Sentencia 2012-00031 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 66001-23-31-000-2012-00031-01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Procurador Judicial 37

Demandado: Carlos Alfonso Gil Cano

Referencia: Apelación sentencia - Pérdida de investidura

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

6.1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, en donde se establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

6.2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado ostenta la condición de concejal del municipio de La Cecilia, Risaralda, dentro del período 2012-2015, según formulario E-26, visible a folios 1 a 11 de este cuaderno.

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 43 numeral 3º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

6.3. Examen de la situación procesal.

Encuentra la Sala que el recurso de apelación se dirige a determinar (i) si la causal de inhabilidad que se endilga al señor Carlos Alfonso Gil Cano le es aplicable, teniendo en cuenta la interpretación que expone el memorialista sobre el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y sobre el artículo 122 de la Carta Suprema; y (ii) si se violó el principio de non bis in idem por haberse compulsado copias a la Procuraduría General de la Nación para la investigación disciplinaria correspondiente.

6.3.1. Intemporalidad de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

6.3.1.1. Para resolver el problema jurídico planteado encuentra la Sala necesario aludir a la posición que ha adoptado el Consejo de Estado a efectos de resolver cuestiones similares. En providencia del 13 de septiembre de 2001 emitida dentro del proceso 20000-06389 con ponencia de la Consejera de Estado Olga Inés Navarrete Forero, reiterada en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 10 de septiembre de 2002 dentro del proceso IJ-0566 cuyo ponente fue Alberto Arango Mantilla, se dijo lo siguiente:

“(...) lo que debe tener en cuenta el juez administrativo al aplicar la causal de pérdida de la investidura indicada en la demanda es que la misma se encuentre debidamente acreditada al momento de aplicar la mencionada sanción disciplinaria, sin que al efecto importe ni la fecha en que se expidió la sentencia condenatoria, ni la fecha de los hechos objeto de sanción penal...”.

Igualmente, la Corte Constitucional, en Sentencia C-952 de 2001 citada en el fallo de Sala Plena Contencioso Administrativa precitado, al analizar el artículo 37, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, cuyo texto es similar al del artículo 34, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, precisó:

“... Estos criterios guían la premisa a partir de la cual se inicia el estudio del elemento de la intemporalidad de la causal de inelegibilidad acusada. En efecto, las calidades exigidas a los candidatos al cargo público de alcalde resultan importantes, no sólo por el efecto depurador que puedan generar en el proceso de selección para acceder al mismo, sino por el efecto moralizador que en virtud de las mismas se permite alcanzar la administración municipal y distrital, lo que facilita el cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado pretendidos con el ejercicio de ese cargo.

Aunque resulta claro que la calidad exigible a una persona aspirante a convertirse en jefe de la administración municipal y distrital debe ser razonable y proporcionada y no restringir injustificadamente sus derechos fundamentales, al mismo tiempo debe asegurar en el candidato “la probidad moral y ética requeridas para detentar con dignidad” la investidura de alcalde, toda vez que al carecer de esa calidad el candidato deja de ofrecer la garantía necesaria del cumplimiento a cabalidad de las respectivas funciones que le puedan ser asignadas.

El anterior fundamento denota la necesidad de efectuar un análisis cualitativo de las personas aspirantes a la elección de alcalde y que la misma Corte Constitucional avala, puesto que la exigencia del legislador a los aspirantes al cargo de alcalde de lo que se podría denominar “una hoja de vida sin tacha”, especialmente desde la perspectiva penal, no puede mirarse como una sanción irredimible(1), sino como lo que es, una garantía a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbará el desempeño del mismo, así como que el interés general se verá protegido y podrá haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad, moralidad y probidad de quien ejercerá en propiedad el referido cargo...”.

De esta forma la Sala Plena Contencioso Administrativa, en el aludido fallo concluyó que “La exigencia del legislador se contrajo únicamente a que el aspirante a concejal “...haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial...”. La redacción de la norma, sin duda, no exige que la condena sea posterior a la fecha de inscripción, todo lo contrario: basta que la condena exista en ese momento o haya existido antes y, precisamente, eso fue lo que sucedió en este caso. La norma no requiere complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla” (resaltado fuera de texto).

Así mismo, en sentencias del 8 de noviembre de 2007(2) y del 22 de abril de 2009(3) proferidas por esta Sección, la Sala prohijó tal postura, quedando entonces clara la línea jurisprudencial en torno a la causal de inhabilidad por condena penal, en el sentido de que la misma es intemporal, es decir, no es trascendente la fecha en que se expidió la sentencia condenatoria ni los hechos que dieron lugar a la misma.

6.3.1.2. Ahora bien, indica el demandado que sobre este tema el Consejo de Estado ha dispuesto la intemporalidad de la inhabilidad sólo se aplica a delitos que afecten el patrimonio del Estado, frente a lo cual debe aclararse que tal aseveración no coincide con el discurso que se ha construido de parte de esta corporación, ya que en sentencia del 5 de febrero de 2009, emitida por la Sección Primera dentro del proceso 2008-00094 se fijó el alcance del artículo 122 constitucional modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004 así:

“5.3. Alcance del Acto Legislativo 1 de 2004 que modificó el artículo 122 de la Constitución Política y del artículo 293 ibídem.

Observa la Sala que el apoderado del demandado sostiene que la causal endilgada a su defendido, debe interpretarse conforme a lo señalado por el Acto Legislativo 1 de 2004 que modificó el artículo 122 de la Constitución Política, pues a su juicio la inhabilidad es intemporal sólo para delitos dolosos que afecten el patrimonio del Estado. El tenor de la norma es el siguiente:

«Inc. 5º. Modificado. Acto Legislativo 1 de 2004, artículo 1º. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.»

Por su parte el artículo 293 de la Constitución Política establece:

«ART. 293.—Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de sus funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.»

La Sala en sentencia de 1º de febrero de 2007 estudió el alcance del precepto constitucional y sostuvo que no es cierto que la disposición constitucional limite o circunscriba la inhabilidad a los delitos que afecten el patrimonio del Estado, pues en su texto no hay expresión que así permita deducirlo. Dijo la Sala:

«Lo que en él se prevé es una inhabilidad general respecto del objeto, pues la inhabilidad cobija o se refiere a todos los cargos públicos, sin excepción alguna, mientras que la aplicada en este proceso es especial, toda vez que comprende el cargo de concejal, sin que se observe que ésta sea incompatible con aquella, ni que ésta sea excluyente o derogatoria de inhabilidades surgidas de otra clase de delitos, incluso las señaladas en la ley, menos cuando la misma norma, al inicio, deja a salvo las demás sanciones previstas en aquella.

La inhabilidad objeto del sub lite corresponde al régimen de las inhabilidades de los concejales, cuya regulación le corresponde a la ley por mandato expreso del artículo 312, segundo inciso, de la Constitución Política, al señalar que “La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales”, por lo cual, tal como lo advierte el a quo, se está ante inhabilidad autónoma frente a la que la en su favor aduce la inculpada en el presente proceso.

Además, no es cierto que la disposición constitucional limite o circunscriba la inhabilidad a los referidos delitos que afecten el patrimonio del Estado, pues en su texto no hay expresión que así permita deducirlo, y como toda inhabilidad en las aquí comentadas no se hace más que, por razones que interesan al interés común y diversos valores y principios que rigen la gestión pública, establecer situaciones jurídicas que impiden al afectado por ellas acceder a cargos públicos, sea de manera general o de manera específica, como ocurre en este caso respecto del cargo de concejal.

[…].

De otra parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-952 de 2001 citada en el fallo de Sala Plena Contencioso Administrativa precitada, al examinar el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, cuyo texto es similar al del artículo 43, numeral 1º de la Ley 136 de 1994, precisó:

“...Estos criterios guían la premisa a partir de la cual se inicia el estudio del elemento de la intemporalidad de la causal de inelegibilidad acusada. En efecto, las calidades exigidas a los candidatos al cargo público de alcalde resultan importantes, no sólo por el efecto depurador que puedan generar en el proceso de selección para acceder al mismo, sino por el efecto moralizador que en virtud de las mismas se permite alcanzar la administración municipal y distrital, lo que facilita el cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado pretendidos con el ejercicio de ese cargo.

Aunque resulta claro que la calidad exigible a una persona aspirante a convertirse en jefe de la administración municipal y distrital debe ser razonable y proporcionada y no restringir injustificadamente sus derechos fundamentales, al mismo tiempo debe asegurar en el candidato “la probidad moral y ética requeridas para detentar con dignidad” la investidura de alcalde, toda vez que al carecer de esa calidad el candidato deja de ofrecer la garantía necesaria del cumplimiento a cabalidad de las respectivas funciones que le puedan ser asignadas.

De esta forma la Sala Plena Contencioso Administrativa, en el aludido fallo concluyó que “La exigencia del legislador se contrajo únicamente a que el aspirante a concejal “...haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial...”. La redacción de la norma, sin duda, no exige que la condena sea posterior a la fecha de inscripción, todo lo contrario: basta que la condena exista en ese momento o haya existido antes y, precisamente, eso fue lo que sucedió en este caso. La norma no requiere complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla”».

Conforme lo anterior, es claro que la Constitución determina como causal de inhabilidad para todos los servidores públicos, incluidos los de elección popular, el no haber sido condenado, en cualquier tiempo, por delitos contra el patrimonio público; de la misma manera estableció que la ley debe determinar las causales de inhabilidad para el caso de los servidores elegidos popularmente en las entidades territoriales, ente ellos los concejales” (resaltado fuera de texto).

En tal contexto, queda claro para la Sala que siempre que existe condena penal de quien es elegido y posesionado en un cargo de elección popular se está incurriendo en el régimen de inhabilidades previsto en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y por ello, siempre que se encuentren acreditados los supuestos que previene la norma contenida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, deberá decretarse la pérdida de investidura.

6.3.1.3. Ahora entonces, resulta necesario el que se demuestre la existencia de tal inhabilidad en el caso que nos ocupa, dando por descontado que existe prueba idónea que acredita la calidad de concejal del demandado.

La causal que invoca el actor es la prevista en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43429. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado al patrimonio del Estado.

(…)”.

De la lectura de la transcrita disposición se desprenden los siguientes presupuestos:

1. Que haya sido condenado por sentencia judicial.

2. Que la pena impuesta haya sido privativa de la libertad.

3. Que la condena no sea por delitos políticos o culposos.

En el expediente se encuentra demostrado que el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira mediante sentencia del 22 de julio de 1998 condenó al señor Carlos Alfonso Gil Cano a pena principal de nueve (9) años y ocho (8) meses de prisión por hallarlo responsable del delito de homicidio (tentativa) cometido en perjuicio de Beatriz Elena Salazar García, Hernando Antonio García Noreña y José Hernán Rojas Celis.

Así pues, resulta evidente la configuración de la causal de pérdida de investidura que alega el demandante, máxime si el demandado no controvierte la existencia de la citada providencia y únicamente se contrajo a la defensa a invocar una interpretación que desconoce la línea jurisprudencial que sobre esta causal de pérdida de investidura ya se encuentra decantada suficientemente.

6.3.2. Principio non bis in idem.

Tampoco tiene lugar el planteamiento del demandado cuando expresa que se vulnera este principio al compulsarse copias a la Procuraduría General de la Nación para la investigación disciplinaria correspondiente, toda vez que éste y el que se adelanta en esta sede tienen naturalezas jurídicas diferentes en tanto las decisiones definitivas son de diferente índole, ya que en el proceso disciplinario será un acto administrativo proferido por un órgano autónomo de la administración pública nacional; mientras que en el de pérdida de investidura se tratará de una sentencia emitida por supuesto por una autoridad judicial. Así mismo, las consecuencias de uno y otro procedimiento son diferentes, como quiera que en el primero no se encuentra ínsita la prohibición de aspirar a cargos públicos como acontece con el de pérdida de investidura.

La Sala en sentencia del 4 de mayo de 2011 se pronunció sobre este aspecto manifestando lo siguiente:

“No comparte la Sala el criterio del apelante referido a la violación al principio del non bis in idem.

El proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza jurisdiccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de 2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura, como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo 29, numeral 9º, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye sanción dentro de éste.

Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional. De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias.

Por lo expuesto, estima la Sala acertada la invocación que hace el señor agente del Ministerio Público de la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 1º de octubre de 2009(4), en donde se afirmó lo siguiente:

1. Sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación, la concurrencia de las acciones de pérdida de la investidura y disciplinaria y la supuesta violación del principio non bis in idem. Se examina en primer lugar si se excluyen mutuamente las acciones de pérdida de la investidura y la disciplinaria, y por lo mismo si la competencia ejercida por el juez de la investidura, descarta la potestad disciplinaria reconocida a la Procuraduría General de la Nación; por tanto, si al admitir la independencia y autonomía de las dos acciones se viola el principio non bis in idem. ║ La acción de pérdida de la investidura tiene antecedentes en Colombia en el artículo 13 del Acto Legislativo 1 de 1979; luego de ese primer momento, fue establecida en la Carta Política de 1991. Se trata de una acción pública de carácter constitucional confiada a las autoridades jurisdiccionales, más exactamente a la jurisdicción contenciosa administrativa. Esta acción, que se halla desarrollada en los artículos 110, 179, 183, 184 y 237 de la Carta Política, la Ley 144 de 1994 y 48 de la Ley 617 de 2000, tiene como desenlace que el implicado no pueda ser ungido para cargos de elección popular porque así lo preceptúa el artículo 179 de la Carta Política. ║ Las responsabilidades de quien ejerce un cargo de representación en las corporaciones de elección popular, supone distintos compromisos como ciudadano, como funcionario y adicionalmente como delegatario. Por lo mismo, está sometido a responsabilidad política frente a sus electores, mantener la pureza de las costumbres y un comportamiento político, riguroso, impecable y libre de sospechas en su actuar público y privado. Frente a la sociedad entera, incluidos quienes no son sus electores, el representante responde por la desatención de sus deberes y funciones en los términos del artículo 6º de la Constitución Política. ║ Se ha dicho que la sanción de pérdida de la investidura procede por el “grave desacato de los deberes públicos”, según acotó la Corte Constitucional en la Sentencia C-089 de 3 de marzo de 1994. Posteriormente en la Sentencia C-319 de 14 de julio de 1994, adujo que también responde el elegido “en los casos de indebida destinación de dineros públicos o de tráfico de influencias debidamente comprobado”. En su momento esa Corte declaró inexequible la exigencia de una sentencia condenatoria previa para decretar la pérdida de la investidura, pues consideró que esta es “un verdadero juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan. Para la Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exigible al congresista que incurriere en la comisión de una de las conductas que el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de la acción penal”. ║ Así las cosas, para esta Sala, es claro que los precedentes antes anunciados muestra la autonomía de las acciones disciplinaria y de pérdida de la investidura. ║ Por otra parte, y con miras a determinar los perfiles y la autonomía de la acción de pérdida de la investidura, es de recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, en la comisión que estudió el punto determinó de modo unánime que(2(sic)) el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses quedaría incompleto y sería inane, si no se estableciera la pérdida de la investidura como condigna sanción. ║ Tras algunas cavilaciones una última corriente de los asambleístas propendía porque la competencia correspondiese al Consejo de Estado ya que, en opinión de sus adherentes, la pérdida de la investidura tiene naturaleza administrativa. Tras esos debates se concluyó que la acción de pérdida de la investidura es en esencia un proceso disciplinario del cual debe conocer el Consejo de Estado, comoquiera que el Consejo de Estado conoce de las demandas electorales. Esta fue la propuesta finalmente acogida y así quedó consignada en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política. ║ La acción de pérdida de la investidura constituye entonces un verdadero juicio de responsabilidad política, que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los congresistas y los miembros de corporaciones de elección popular deben observar por razón del altísimo valor social y político de la investidura que ostentan, por la confianza a ellos entregada como fruto de la inapreciable labor democrática en que se empeñan. ║ Entonces, la pérdida de la investidura es perfectamente diferenciable y separable de la responsabilidad penal y disciplinaria que pudieren tener fuente en los mismos hechos, si es que estos son delito o falta disciplinaria. En efecto, ni en el proceso penal, tampoco en el disciplinario, está prevista la sanción de pérdida de la investidura con la secuela de no poder aspirar nunca a cargos de elección popular, sanción ésta que por ser única e inconfundible con la de inhabilidad genérica para el desempeño de cargos públicos, explica la particularidad y autonomía de cada una de esas expresiones correccionales: la acción de pérdida de la investidura y la acción disciplinaria”(5).

6.3.3. En tal escenario, preciso es confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, en la medida en que se encuentra debidamente probado el que el señor Carlos Alfonso Gil Cano incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 numeral 1º de la Ley 617 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VII. FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 25 de septiembre de 2012 del Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»

(1) Este mismo criterio fue establecido para el caso de los personeros municipales y distritales en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887.

(2) Sección Primera. Sentencia del 8 de noviembre de 2007 proferida dentro del proceso 2007-00137 con ponencia del Consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno.

(3) Sección Primera. Sentencia del 22 de abril de 2009 proferida dentro del proceso 2008-00132 con ponencia del Consejero de Estado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(4) Sentencia del 1º de octubre de 2009, radicación 25000-23-25-000-2003-09361-01(0641-08), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(2(sic)) Gaceta Constitucional 79 del 22 de mayo de 1991.

(5) Sección Primera. Proceso 2010-00713, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.