Sentencia 2012-00031 de septiembre 4 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-41-000-2012-00031(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Pedro María Naranjo Buitrago

Demandado: Guillermo Raúl Asprilla Coronado

Ref.: apelación sentencia - pérdida de investidura

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra parte, el Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, es de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el señor: Guillermo Raúl Asprilla Coronado fue llamado para ocupar la curul de concejal mediante la Resolución 14 de 22 de septiembre de 2011, tomó posesión del cargo el 23 de septiembre de ese año y lo ejerció hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad(1).

Ello significa que el demandado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. El caso concreto.

La demanda se fundó principalmente en que el demandado estaba incurso en la causal de incompatibilidad establecida en el artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, que, conforme al artículo 48 de la Ley 617 de 2000 cuyo tenor es:

“Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...)”.

El recurrente expone que, contrario a lo que afirma el tribunal, el artículo 29 del Decreto 1421 de 1993 se encuentra vigente, por tratarse de una norma especial que aplica a los concejales de Bogotá, D.C. y no fue derogado ni expresa ni tácitamente por los artículos 60 y 96 de la Ley 617 de 2000, por lo cual constituye una incompatibilidad que da lugar a la pérdida de investidura.

La controversia gira entonces en definir si el artículo 29 del Decreto 1421 de 1993 fue derogado o no en forma expresa o tácita por la Ley 617 de 2000.

Al analizar el trámite legislativo de la Ley 617 de 2000, la Corte Constitucional en Sentencia C-950 de 2001(2), manifestó:

“Desde la presentación del proyecto de ley en la secretaría general de la Cámara de Representantes quedó claro que uno de los motivos en razón de los cuales se desplegó el proceso legislativo fue el de modificar el régimen especial del Distrito Capital de Bogotá. Y ese proceso legislativo se cumplió en relación con esa temática pues así se lo advierte tanto en las ponencias presentadas en cada uno de los debates como en el giro que esos debates tomaron.

En efecto. El proyecto originalmente presentado preveía la derogatoria de los artículos 28, 29, 30, 34, 37, 66, 68 y 72 del Decreto 1421 de 1993; normas que establecían las inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, del alcalde y de los ediles del Distrito Capital y sus honorarios y seguros. Esta previsión se mantuvo en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara pero en el debate se eliminó la referencia a los artículos 34 y 72 y por eso el texto aprobado contemplaba la derogatoria de los artículos 28, 29, 30, 37, 66 y 68 del mencionado decreto. Este texto se mantuvo en la ponencia y en el texto aprobado por la Plenaria de la Cámara.

En la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado, entre las normas a derogar se incluyeron los artículos 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993 con el propósito de permitir la reelección de personeros y contralores del Distrito Capital, armonizando esa situación con la de los demás personeros y contralores, texto que fue aprobado por la Comisión. En la ponencia para segundo debate se suprimió la derogatoria de los artículos 28, 29, 30, 37, 66 y 68 del citado decreto dado el carácter especial de Bogotá y la necesidad de mantener las inhabilidades e incompatibilidades previstas en ese régimen. De esa manera, en el texto aprobado solo se incluyeron los artículos 96 y 106 entre las normas derogadas.

Finalmente, ante las objeciones formuladas por dos senadores a la derogatoria de esas disposiciones y dadas las diferencias existentes entre los textos aprobados en las Plenarias de Cámara y Senado, se establecieron las comisiones accidentales que suscribieron el acta de conciliación en la que se acordó el texto definitivo del artículo 96 de la Ley 617 de 2000.

(...).

El texto definitivo, aprobado por las Plenarias de las Cámaras el 6 de octubre de 2000, y publicado en el Diario Oficial el 9 de octubre de 2000, en lo pertinente dice:

ART. 96.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los artículos 17 de la Ley 3ª de 1991; parágrafo 3º del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 8º y 11 de la Ley 177 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7º, 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997 y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión “quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni” del numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995”. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Sobre el alcance de la Ley 617 de 2000, como lo precisó la Sala Plena de esta corporación(3), es evidente que la misma en lo concerniente al tema de las causales de pérdida de la investidura no contiene una regulación íntegra de la materia, pues expresamente se remitió a lo que otras señalan sobre el asunto, por lo que es aplicable lo dispuesto por el artículo 72 del Código Civil, en cuanto establece que la derogatoria tácita deja vigente en las leyes anteriores todo aquello que no pugne con las disposiciones de la nueva ley.

De otra parte, como se dijo en la mencionada sentencia, el proyecto de ley de origen gubernamental tenía por finalidad-según lo expresado en sus motivaciones, fuera del saneamiento fiscal de las entidades territoriales, establecer reglas de transparencia de la gestión departamental y municipal mediante el fortalecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a través de “la ampliación de las causales de pérdida de investidura para concejales y diputados”.

Si bien, como lo ha señalado esta corporación(4) en relación con el artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, de la lectura de la sentencia de la Corte Constitucional arriba transcrita no se deriva que esta haya impuesto la vigencia del mismo ni que la voluntad del legislador fuera la de mantenerlo en el ordenamiento jurídico, pues lo contrario se deriva de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 617 de 2000, que señaló que las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones allí previstas rigen para el Distrito Capital de Bogotá.

No obstante, la tesis sostenida para afirmar la derogatoria tácita del artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, conforme a la cual el artículo citado fue sustituido por el régimen de inhabilidades para concejales consagrado en la Ley 617 de 2000, no es aplicable per se al artículo 28 del Decreto 1421 de 1993 por las razones que se exponen a continuación.

A diferencia del régimen de inhabilidades del artículo 43 la Ley 136 de 1994 que fue sustituido en su integridad por lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por lo cual era lógico entender que se había derogado tácitamente el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, en el caso de las incompatibilidades, la Ley 617 de 2000 se limitó en su artículo 42 a añadir un literal al artículo 46 de la Ley 136 de 1994, de manera que no lo sustituyó y por tanto el análisis de la derogatoria tácita del artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, debe realizarse a la luz de lo que realmente se estableció en al Ley 617 de 2000.

Ahora bien, considerando que otro de los argumentos para considerar que la Ley 617 derogó tácitamente el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993 fue lo dispuesto en el artículo 60 de la citada ley, es necesario hacer un análisis del contenido del mismo para establecer su aplicabilidad al presente caso.

El texto del artículo 60 de la Ley 617 de 200 es el siguiente:

“ART. 60.—Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el personero de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital”. (Resaltado fuera del texto)

Como puede observarse, la redacción del artículo no es afortunada, pues incluye causales de inhabilidad e incompatibilidad para ser elegido, cuando se trata de dos figuras diferentes, pues, como lo ha sostenido esta corporación, mientras las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente incluyendo la pérdida de investidura; las causales de inhabilidad, en cambio son conductas o circunstancias anteriores a la elección, que de no ser acatadas pueden dar lugar a la pérdida de investidura.

Desde esta perspectiva, debe entenderse que el sentido que ha de darse a la norma, como lo ha hecho ya esta corporación, es que son las inhabilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la Ley 617 de 2000, las que rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital, de manera que el régimen de incompatibilidades establecido en el Decreto 1421 de 1993 no debe entenderse sustituido por la citada ley.

Además es necesario tomar en cuenta, amén de la remisión que se hace en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 a otras causales de pérdida de investidura establecidas expresamente en la ley, y de la interpretación del artículo 60 de la Ley 617 de 2000 en relación solamente con las inhabilidades, el hecho que el Decreto 1421 de 1993 es norma especial para el Distrito Capital de Bogotá y que no habiendo una derogatoria expresa del artículo 29 del mencionado decreto, tal como lo manifiesta el Ministerio Público, es esta y no otra la norma aplicable al caso que ocupa la atención de la Sala.

Sentadas estas premisas, encuentra la Sala que el numeral 2º del artículo 29 del Decreto 1421 de 1993 establece:

“ART. 29.—Incompatibilidades. Sin perjuicio de las actuaciones correspondientes a las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibido a los concejales:

(...).

2. Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquel o estas tengan participación.

Para todos los efectos, las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección hasta el vencimiento del periodo respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación; si el lapso que faltare para la terminación del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.

La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta”.

En el proceso está demostrado que el demandado fue llamado para ocupar la curul de concejal mediante la Resolución 14 de 22 de septiembre de 2011, tomó posesión del cargo el 23 de septiembre de ese año y lo ejerció hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad(5).

Igualmente obra prueba en el expediente de que el demandado era el apoderado de los demandantes en la acción popular contra el Distrito Capital de Bogotá, en el caso del Relleno Doña Juana. Ese poder fue sustituido en la Dra. Marisol Florián Asprilla y reasumido el 30 de noviembre de 2010, cuando el señor Asprilla Coronado presentó los alegatos de conclusión(6).

Está probado también que mediante escritura pública 00270 de 16 de febrero de 2011 realizada ante la Notaría 28 del Círculo de Bogotá, el señor Asprilla Coronado otorgó poder general a la Dra. Marisol Florián Asprilla, entre otras cosas para:

“Para que represente al poderdante ante cualesquiera entidad del orden distrital, municipal o nacional, corporaciones, funcionarios o empleados de los órdenes legislativo, ejecutivo, judicial y contencioso; en los procesos, actuaciones, actos, diligencias o gestiones en que el mandante tenga que intervenir directa o indirectamente, sea como demandante o como demandado, como coadyuvante o de cualquiera de las partes o como tercero interviniente, ya sea para iniciar o seguir tales peticiones, juicios, actuaciones, diligencias o gestiones, y otorgue los poderes a que hubiere lugar”(7).

Lo anterior da cuenta de que el demandado actuó simultáneamente en el cargo de concejal entre el 23 de septiembre y el 31 de diciembre de 2011, y en la condición de apoderado de los demandantes en un proceso adelantado contra el Distrito Capital, y el hecho de haber concedido poder general a la Dra. Marisol Florián, no lo relevó de su condición de apoderado, pues ello solo podía suceder porque la sustitución del poder no extingue la condición de apoderado, cosa que solo ocurriría por la revocatoria del mismo por el mandante, por muerte del mandatario o por renuncia al poder por parte del apoderado.

“Al respecto esta corporación ha señalado que: debe recordarse en esta oportunidad que el apoderamiento es una figura que tiene sus raíces en el derecho civil, más precisamente en el contrato de mandato, y que por él “... una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera...” (C.C., art. 2142), funciones que bien puede cumplir el apoderado, procurador o mandatario judicial por sí mismo o valiéndose para ello del concurso de otros profesionales, con lo cual viene a presentarse la figura de la delegación (C.C., art. 2161), siempre que no se lo haya prohibido el mandante. La figura de la delegación se recogió en el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, calificándosele como sustitución, reconociéndosele al apoderado inicial, por llamarlo de alguna manera, la potestad de recurrir a la sustitución del poder, con lo que igualmente se puede obligar al mandante.

Como podrá advertirse, la sustitución es una relación negocial surgida por el acuerdo de voluntades entre el apoderado inicial y el nuevo apoderado que viene a colaborar en la misión de defender los intereses del mandante, acuerdo de voluntades del que igualmente puede participar este último cuando expresamente lo ha autorizado. Sin embargo, lo relevante de esta figura es que contrario a lo afirmado por los recurrentes, no extingue el mandato celebrado entre el mandante y el apoderado inicial, no solo porque la lógica así lo recomienda, sino porque además ello no está consagrado como causal de terminación del mandato según las voces del artículo 2189 del Código Civil.

Además, tan cierto es que la sustitución o la delegación del mandato no pone fin a ese contrato, que el artículo 68 in fine del Código de Procedimiento Civil, precisa que “Quien sustituye un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución”. Así, el apoderado sustituto ejerce un mandato sujeto a condición, puesto que la vigencia jurídica de esa relación depende, en principio, de la voluntad del apoderado inicial, quien con su intervención en la actuación revoca el mandato del apoderado sustituto, asumiendo de nuevo la defensa de los intereses del mandante. Puede decirse, entonces, que el apoderado sustituto ejerce un mandato precario, sometido no solo a la voluntad del apoderado inicial, sino que también puede extinguirse por la voluntad del mandante, quien puede dar por concluida su gestión, esto es, se cumple el apotegma de que quien puede lo más puede lo menos”(8).

De lo anterior se deriva que al haber sido en forma simultánea concejal de Bogotá D.C. y apoderado en un proceso judicial en que era parte el Distrito, el demandado incurrió en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral segundo del artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, por lo cual es pertinente revocar la sentencia apelada y en su lugar declarar la pérdida de investidura de concejal del señor Guillermo Raúl Asprilla Coronado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 8 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar DECLÁRASE la pérdida de investidura del señor Guillermo Raúl Asprilla Coronado como exconcejal Bogotá D.C.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Folios 17 a 23 del cuaderno principal.

(2) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(3) Sentencia de veintitrés (23) de julio de dos mil dos (2002), Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Rad. 68001-23-15-000-2001-0183-01 (IJ-024), actor: Julio Vicente Niño Mateus.

(4) Sentencias de veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Rad. 25000-23-15-000-2008-00376-01(PI), actor: Hermann Gustavo Garrido Prada; de siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, Rad. 25000-23-24-000-2004-00806-01 (3803), actora: Mariela González Robles; de veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Rad. 25000-23-31-000-2008-00007-01, actor: Manuel Vicente López López.

(5) Folios 17 a 23 del cuaderno principal.

(6) Folios 112 y 113 del cuaderno principal.

(7) Folios 132 a 134 del cuaderno principal.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, 9 de agosto de 2004, Rad. 11001-03-28-000-2002-0009-01(2899-2910-2905), actor: Mario Ernesto Campo Morantes y otros.