Sentencia 2012-00032 de octubre 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 110010328000201200032-00

Rad Interno 2012-00032

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO

Demandado: Presidencia de la República

Bogotá, veintitrés de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones De La Sala

2.1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de esta apelación, está fijada en el numeral 2º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(5) al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta corporación.

2.2. De las excepciones propuestas por la parte demandada

— “Ineptitud sustantiva de la demanda por ejercicio de una acción indebida”. Se afirma que la accionante incurre en grave error al haber escogido la acción para demandar el Decreto 930 de 2012 en ejercicio de la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter político”, acción que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano, y lo que más se ajusta a lo que pretende es la de nulidad electoral, porque no existe una de “plena jurisdicción de carácter político”.

De conformidad con las anteriores afirmaciones, advierte la Sala que el artículo 1º del Acuerdo 55 de 1999 proferido por la Sala Plena de esta corporación asignó a la Sección Quinta el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral.

Los actos de contenido electoral fueron definidos en proveído de 3 de noviembre de 1994 como aquellas “manifestaciones de voluntad administrativa que se dictan en desarrollo de la legislación electoral, en orden a perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la votación del elector expresada en las urnas, y a los ciudadanos el derecho de organizarse en partidos y movimientos políticos, en los términos de la Constitución y la ley, y ejercer a través de ellos sus derechos”(6).

Como la pretensión del demandante es la declaración de la nulidad de un acto de contenido electoral y el restablecimiento de un derecho distinto de los de carácter laboral, resulta procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto acusado, independientemente de la denominación que de la acción hubiere efectuado el demandante; en ese sentido no tiene vocación de prosperidad la excepción formulada.

— “Falta de legitimidad en la causa por activa”. Se lee en el escrito de demanda que no es claro el interés jurídico que faculta a la “ciudadana” demandante en cuyo nombre se admitió la demanda.

Esta corporación ha entendido la legitimación en la causa así:

“La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada”(7).

Este requisito ha sido definido por la Corte Constitucional así:

“La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo”(8).

Por lo anterior, se puede decir que la “legitimación por activa” es una exigencia que conlleva que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos no pueda lograrse a través de representante legal o apoderado judicial; ni que en cierto tipo de asociaciones, a sus representantes legales se les impida asumir la defensa de los intereses colectivos de la persona jurídica y a la vez la de los derechos personales de los afiliados.

En esta misma línea, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, indica:

“ART. 85.—Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño...”.

De la norma anterior y de los supuestos de hecho planteados en la demanda, se desprende que en el asunto controvertido, la acción fue interpuesta por la representante legal del MIO, señora María del Pilar Yangana Cubides, condición debidamente acreditada(9).

En este sentido, con ocasión de la naturaleza de los derechos que se invocan como vulnerados, se advierte, sin lugar a dudas, que el restablecimiento del derecho solicitado se dirige en favor de “conservar el derecho a la conformación y control político en el departamento del Valle” del movimiento político demandante.

Así las cosas, la segunda de las excepciones propuestas no prospera y, en consecuencia, la sala pasará a estudiar los cargos de la demanda.

2.3. Cuestiones preliminares.

2.3.1. De la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Esta Sala considera pertinente mencionar que después de proferido el acto acusado, esto es el Decreto 930 de 4 de mayo de 2012, por medio del cual el Gobierno Nacional convocó a elecciones para elegir gobernador del Valle del Cauca, estas se realizaron el 1º de julio de 2012, y en ellas resultó electo el señor Ubeimar Delgado, cuya posesión se realizó el 6 de julio de 2012.

El 4 de octubre de 2012, el señor Doney Ospina Medina y Otros, interpusieron ante la Sección Primera del Consejo de Estado, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los fallos de responsabilidad fiscal 001 de 20 de febrero de 2012 proferido por la contraloría delegada intersectorial de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción de la Contraloría General de la República y el Nº 6-007-11 de 23 de marzo de 2012 dictado por la Contraloría General de la República en los que se les declaró fiscalmente responsables a los accionantes y al señor Useche.

Mediante auto de 13 de junio de 2013, el despacho sustanciador de la Sección Primera decretó la suspensión provisional de los actos administrativos contenidos en los fallos antes mencionados.

Es importante indicar que los efectos de las decisiones mencionadas no tienen injerencia sobre la presente sentencia, toda vez que para la Sala es evidente que los actos demandados y las pretensiones en el proceso de conocimiento de la Sección Primera no son los mismos que se controvierten en el presente caso como quedó demostrado en precedencia.

Igualmente, como se trata de una medida cautelar frente al fallo de responsabilidad fiscal, lo cierto es que no existe en este caso prejudicialidad o litispendencia entre el asunto de conocimiento de esta sección y el de la Sección Primera pues como se dijo, cada proceso tiene un objeto diferente.

En efecto, el proceso tramitado ante esta sección pretende la nulidad del decreto que convocó a elecciones en el Valle del Cauca y el respectivo restablecimiento que se genere con ocasión de la anterior declaratoria, mientras que en aquel que cursa en la Sección Primera, se está revisando la legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal que se dictaron en contra del señor Ospina Medina y otros; por tanto, y como se advirtió en precedencia no existe identidad alguna que permita advertir que el auto de 13 de junio proferido por la Sección Primera pueda tener algún efecto sobre el proceso que se debe resolver en este caso.

2.3.2. De la naturaleza del acto demandado.

De conformidad con lo señalado en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, “La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”.

Y, en ese sentido, el artículo 84, ibídem, prevé que “Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”.

De manera que a la jurisdicción contencioso administrativa le está confiado el control jurídico de los actos administrativos, definidos como aquellas manifestaciones de voluntad, de contenido general y abstracto o particular y concreto, expedidas en ejercicio de una competencia administrativa y que producen efectos jurídicos.

Pero ocurre que tal control se limita a los denominados actos administrativos definitivos, esto es, aquellos actos administrativos propiamente dichos, en cuanto deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o ponen fin a una actuación administrativa (CCA., arts. 50 y 59).

Así se desprende de la regla procesal de la demanda en forma, según la cual “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión” (CCA., art. 138).

Igualmente del hecho de que los actos no definitivos, esto es, de trámite, preparatorios o de mera ejecución, no sean objeto de control en vía gubernativa (art. 49 ib.), pues en esa instancia solo son discutibles los actos que ponen fin a una actuación administrativa (art. 50 ib.).

La imposibilidad de controlar en sede judicial la legalidad de los actos no definitivos, se justifica por razones de seguridad jurídica, en cuanto se trata de decisiones que no producen efecto jurídico alguno, desde el punto de vista del asunto sustancial planteado, el cual, por definición, solo puede resolverse mediante un acto definitivo.

Ahora bien, dentro de las decisiones administrativas no definitivas que escapan al control jurisdiccional, el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo ubica los denominados actos de trámite, siempre y cuando no sean de aquellos que puedan asimilarse a un acto definitivo por impedir la continuación de la actuación administrativa.

En efecto, la naturaleza del contenido de los actos de trámite explica su condición de manifestaciones administrativas que, por regla general, no son enjuiciables, pues son actos cuya única finalidad es la de dar impulso a la actividad preliminar de la administración y, por tanto, solo sirven de medio para que posteriormente se expida la decisión final o definitiva, esto es, la que se pronunciará sobre el fondo del asunto o pondrá fin a la actuación administrativa.

En todo caso, la ley no desconoce la situación que se presenta cuando un acto de trámite, por razón de sus efectos, se asimila a uno definitivo. Ciertamente, en aquellos eventos en que lo dispuesto mediante el acto de trámite implica, en la práctica, la imposibilidad de continuar con la actuación administrativa, la norma del inciso final del artículo 50 que se comenta asimila esa decisión a un acto definitivo, por cuanto entiende que, en virtud de ella se puso fin a la actuación adelantada.

Otra hipótesis regulada de modo expreso por el legislador es la que se presenta cuando ciertas irregularidades en los actos de trámite logran incidir de manera sustancial en la validez del acto definitivo. Ciertamente, en este caso el control jurisdiccional de los actos de trámite resulta procedente, aunque de un modo indirecto, pues será necesario demandar la nulidad del acto definitivo para, por esa vía, plantear la expedición irregular de este último, por cuenta del vicio del acto previo (CCA., art. 84).

Precisado lo anterior, es del caso indicar que es claro que bajo determinadas circunstancias excepcionales es posible que los efectos de un acto de trámite, como ocurre con el decreto demandado que convocó a elecciones en el departamento del Valle del Cauca, logren desbordar la finalidad de mero procedimiento que faculta a su expedición, al punto que, sin perder su condición de acto de trámite respecto de la actuación administrativa a la cual dicen dar impulso, implique además, de manera simultánea e inseparable, la adopción de una decisión definitiva frente a un asunto sustancial diferente(10).

En otras palabras, puede suceder que una decisión de la administración que, desde el punto de vista formal, solo está llamada a producir el impulso de una determinada actuación administrativa, además de ello, logre producir efectos sustanciales definitivos respecto de otra actuación o proceso de la administración.

Esto es lo que ocurre en el caso del movimiento demandante, con el acto de trámite que convoca a elecciones para el cargo de gobernador en el Valle del Cauca. Pese a que el definitivo es aquel que declaró elegido al nuevo gobernador, lo cierto es que el que materializó la afectación de los derechos políticos hoy reclamados por la colectividad fue el primero, al haber sido aquel el que calificó como absoluta la falta, situación que trajo como consecuencia la separación del movimiento respecto del control político en el referido departamento.

Advierte la Sala que el acto que declaró la elección del señor Ubeimar Delgado como gobernador del departamento del Valle del Cauca, esto es, el formulario E-26 GOB de 4 de julio de 2012, es inane desde la perspectiva de la controversia planteada. En efecto, la declaratoria de elección no incide en forma alguna en la situación del movimiento demandante, esto porque no fue dicho acto el que definió si la vacancia en el cargo de gobernador dejada por Héctor Fabio Useche de la Cruz era temporal o absoluta, como sí lo hizo en su momento el Decreto 930 de 2012, y en este entendido es este acto que de una u otra forma consideran violatorio de sus derechos, pues como consecuencia de su expedición no le permitió continuar ostentado el poder político en el departamento del Valle del Cauca.

Por las anteriores razones para la Sala es claro que el Decreto 930 de 4 de mayo de 2012 se constituye para el MIO en un acto administrativo definitivo, pues decidió para este movimiento su situación jurídica respecto al control político y representación en el departamento del Valle del Cauca; en este sentido es posible ejercer su control de legalidad en vía judicial (CCA., art. 50).

2.4. Análisis del caso concreto.

La ciudadana María del Pilar Yangana Cubides representante legal del Movimiento de Inclusión y Oportunidades, MIO, actuando a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad del Decreto 930 del 4 de mayo de 2012, expedido por el Gobierno Nacional, que en su parte resolutiva determinó:

“ART. 1º—Elecciones. Convocar a elecciones para elegir gobernador del departamento del Valle del Cauca, para el día 1º de julio de 2012, en los términos del artículo 30 de la Ley 1475 de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente decreto.

ART. 2º—Encargo. Encargar de las funciones del empleo de gobernadora del departamento del Valle del Cauca a la señora Adriana Carabalí Zapata quien se desempeña en el cargo de subsecretaria de contabilidad de la Secretaría de Hacienda del departamento del Valle del Cauca, separándose de las funciones del cargo del cual es titular.

ART. 3º—Comunicación. Comunicar el contenido del presente decreto a la Contraloría General de la República, al actual gobernador encargado en el departamento del Valle del Cauca, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la señora Adriana Carabalí Zapata.

ART. 4º—Vigencia. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación y cesa los efectos del artículo 2º del Decreto 680 del 30 de marzo de 2012”.

Se invocaron como normas violadas los artículos 1º, 2º, 3º, 29, 40, 303 y 304 de la Constitución Política; 37 y 38 de la Ley 734 de 2002; y, 6º de la Ley 190 de 1995.

El demandante sostiene que el numeral primero del Decreto 930 del 4 de mayo de 2012 —en lo que a la convocatoria de elecciones se refiere— se encuentra viciado de nulidad por: (i) violación de normas constitucionales y legales en las que debió fundarse; (ii) inconstitucionalidad vinculante; (iii) aplicación indebida de la Ley 1475 de 2011; (iv) desviación de poder; y, (v) falsa motivación.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que no se ha producido vacante definitiva en el cargo de gobernador que ocupaba el señor Héctor Fabio Useche y que, como consecuencia, el MIO conserva el derecho a la conformación y control político en el departamento del Valle del Cauca.

Entonces, interpretada la demanda, encuentra la Sala que el juicio de legalidad que le corresponde hacer se centra en establecer si:

i. El decreto acusado aduce de falsa motivación porque convocó a elecciones sin que se diera el requisito de vacancia definitiva establecido en los artículos 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011; y, porque se profirió con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, que a juicio del actor no es obligatorio y al que se le dio efectos jurídicos equivocados.

ii. Se incurre en desviación de poder por cuanto no existe normativa que determine que la declaratoria de responsabilidad fiscal implica la separación definitiva del cargo de gobernador; porque la vacante del cargo del señor Useche no era definitiva pues este no fue destituido, ni su elección anulada por autoridad competente; y, el Presidente no tenía competencia para separarlo de su cargo ni convocar a elecciones para su reemplazo.

iii. Se presenta inconstitucionalidad vinculante porque el contenido del artículo 17 de la Ley 678 de 2001 declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en Sentencia C-233 de 2002 es sustancialmente igual a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

Para proveer sobre el fondo de las pretensiones de la demanda y por efectos metodológicos, la Sala se ocupará de los siguientes asuntos, salvo que se encontrare probado algún cargo, evento en el cual se relevará del estudio de los demás: i) si se incurrió en falsa motivación; ii) si se presentó desviación de poder en la expedición del decreto acusado; iii) si se presentó la inconstitucionalidad vinculante a que hace referencia el accionante; iv) conclusión general; y, finalmente v) se revisará lo relativo al restablecimiento del derecho.

2.5. De la falsa motivación en la expedición del decreto acusado.

La falsa motivación de los actos administrativos ha sido entendida como aquella modalidad de vicio del acto que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto, y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública(11).

Sobre la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos contenida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado lo siguiente(12):

“De manera generalizada se acepta que los motivos de un acto administrativo corresponden a los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del mismo, es decir, las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad en el sentido manifestado en el acto administrativo de que se trate. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad”(13).

“Se reconoce esta causal cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo. Entratándose de examinar esta causal de nulidad, se acudirá siempre a la motivación expresada en el acto cuando se expide en ejercicio de una facultad reglada. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la administración; constituye además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto, por lo que cualquier anomalía que se aduzca en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición”(14).

El demandante soporta su reproche en que la fundamentación del Decreto 930 de 2012 no podía tener como base los artículos 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 porque no se cumple con el requisito de la vacancia definitiva y, por tanto, no se podía convocar a elecciones. Igualmente, porque se profirió con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que encuentra contrario a derecho.

La motivación que tuvo el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 0930 de 2012 se sustentó en los artículos 38 numeral 4º de la Ley 734 de 2002 y 6 de la Ley 190 de 1995, en concordancia con la Sentencia C­ 038 de 1996; se adujo en el decreto en mención que al presentarse una inhabilidad sobreviniente en cabeza del señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, debió ser separado del cargo que tenía como Gobernador del departamento del Valle del Cauca, la cual se realizó mediante el Decreto 0680 del 30 de marzo de 2012.

El decreto enjuiciado también tuvo como motivación el concepto radicado bajo el número 2099 del 24 de abril de 2012 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, en el que se señaló que "(...) al haber sido el señor Useche declarado fiscalmente responsable, a título de culpa grave, por la Contraloría General de la República, se originó su separación inmediata del cargo a causa de la inhabilidad sobreviniente consagrada en el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 del 2002, que por ser definitiva, debe tomarse como una falta absoluta. En caso de que la inhabilidad cese porque la Contraloría declare haber recibido el pago, como lo prescribe el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 el señor Useche podría vincularse al servicio público en el futuro, pero no podría regresar a ocupar el cargo del cual fue separado, puesto que como se advirtió, se generó falta absoluta".

A su vez, el Decreto 930 de 2012 mencionó los artículo 303 de la Constitución Política, 29 y 30 de la Ley 1475 de 2011 para concluir que la falta absoluta en el cargo de Gobernador del departamento del Valle del Cauca ocurrió faltando más de dieciocho meses para la terminación del período constitucional, por lo que se hacía necesario convocar a elecciones para elegir gobernador.

Adicionalmente, sostuvo que como los efectos de la cesación son hacia el futuro, entendió que cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o la Contraloría General de la República excluye al responsable del boletín de responsables fiscales, la inhabilidad deja de producir efectos hacia el futuro, y por tanto el sujeto afectado podrá aspirar al ejercicio de posteriores actividades referidas al sector público.

Conforme a lo anterior, es claro que el Decreto 930 de 2012 tuvo como fundamento principal el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil para calificar la vacante del cargo de gobernador del departamento del Valle como absoluta, calificación que esta Sala comparte, por las consideraciones que se expondrán a continuación.

El texto original del artículo 303 de la Constitución de 1991 determinó que el período de los gobernadores sería de tres años, sin posibilidad de ser reelegidos inmediatamente.

Luego, con la expedición del Acto Legislativo 2 del 6 de agosto de 2002 “Por el cual se modifica el período de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y ediles”, dicho período se amplió a cuatro años y se mantuvo la prohibición de reelección inmediata, artículo 1º, modificatorio del artículo 303 Superior; además, dispuso:

“La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido” (negrillas de la Sala).

Una de las causales para que se estructure la inhabilidad para desempeñar cargos públicos, es haber sido declarado responsable fiscalmente, numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, según el cual:

“ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente”.

De igual manera, el parágrafo 1 ibídem preceptúa:

“PAR. 1º—Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales”. (Destacado de la Sala).

Por su parte, el parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 indica(15):

“PAR. 3º—En caso de faltas absolutas de gobernadores o alcaldes, el Presidente de la República o el gobernador, según el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la ocurrencia de la causal, solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al de recibo de la solicitud no presentaren la terna, el nominador designará a un ciudadano respetando el partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato”.

Está plenamente probado que la Contraloría General de la República declaró responsable fiscalmente al señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, a título de culpa grave, dentro del proceso Nº 006-007-11, por anomalías de índole fiscal en la celebración del contrato de distribución entre la Industria de Licores del Valle y la Unión Temporal Comercializadora Logística Integral S.A.

Por este motivo fue separado de su cargo y mediante el Decreto 930 de 2012 se calificó la falta del señor Useche como absoluta y fue el fundamento para llamar o convocar a elecciones.

El artículo 6º de la Ley 190 de 1995 expresa:

“ART. 6º—En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

“Inciso condicionalmente exequible” Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar(16).

Este artículo fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 de 1996 quien lo declaró exequible “pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado al funcionario público a los que se refiere dicho concepto”.

Bajo este presupuesto la Corte afirmó que en este caso debe producirse el retiro inmediato del servidor, mientras que si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no han sido precedidas por dolo o culpa, es razonable que se disponga del término de 3 meses para poner fin a la situación.

Para llegar a tal conclusión, la Corte consideró que si se permitiera a quien ha incurrido en dolo o culpa, poner término a la situación que dio origen a la inhabilidad dentro del término de 3 meses, para no ser retirado inmediatamente, “los principios en que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa de posesionarlo”.

En ese entendido, el retiro inmediato del servicio del señor Useche de la Cruz se dio en virtud del mandato del artículo 6º de la Ley 190 de 1995 junto con el fallo de constitucionalidad contenido en la Sentencia C-038 de 1996, conforme al cual, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se da a título de culpa grave o dolo, el retiro del servicio es inmediato. Esta circunstancia se predica del señor Useche, en la medida en que fue declarado responsable fiscalmente a título de culpa grave.

Por tal motivo, para la Sala es claro que, la falta que se originó con ocasión de la vacante en el cargo de gobernador del Valle fue absoluta, pues como se estableció en precedencia, el señor Useche al haber sido declarado responsable fiscalmente quedó inhabilitado para desempeñar cargos públicos; y, por haberse cometido la conducta a título de culpa grave, su retiro procedía de manera inmediata tal como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 de 1996, lo que hace de este tipo de falta, se reitera, una de carácter absoluto.

Toda vez que el término de 3 meses mencionado en el artículo 6º de la Ley 190 de 1995 no tiene aplicación porque, como se explicó, la conducta cometida por el señor Useche se realizó a título de culpa grave.

Así las cosas, es evidente que la calificación de la falta que se produjo por la vacante en el cargo del gobernador del Valle del Cauca se avino a las normas legales que regulan el caso, es decir las razones o causas que motivaron la expedición del decreto enjuiciado corresponden a sus antecedentes de hecho y de derecho, puesto que la convocatoria a elecciones solo es procedente cuando la falta que se ocasiona es absoluta, tal y como lo indica el parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 citado en precedencia.

De esta forma, y al no haberse probado el primer cargo formulado por el accionante, la Sala estudiará el segundo de ellos.

2.6. De la desviación de poder en la expedición del decreto enjuiciado.

La desviación de poder, ha dicho la Corte Constitucional, se presenta “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”(17).

Adicionalmente, la desviación de poder no solo se evidencia cuando se persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que “es posible constatar la existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que, según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa”(18).

Así pues, definido el marco normativo de la desviación de poder(19), se observa que el accionante hace consistir el defecto alegado en que la vacante del cargo de gobernador del Valle no era definitiva por cuanto este no había sido destituido, ni su elección anulada por las autoridades competentes; además, el Presidente no podía separarlo en forma definitiva de su cargo y mucho menos convocar a elecciones para su reemplazo por carecer de competencia, violando de esta forma el debido proceso contenido en la Ley 734 de 2002 y en el procedimiento especial electoral consagrado en los artículos 223 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

Advierte esta Sala que, no se evidencia la desviación de poder en que a juicio del accionante incurrió el Gobierno Nacional al expedir el decreto enjuiciado, toda vez que no demostró plenamente que dicho acto estuviera en contravía del interés público el cual justifica y determina la actividad administrativa, o que se hubiere expedido con un fin apartado de este propósito.

De esta manera, correspondía al actor probar que los móviles que impulsaron al ejecutivo a expedir el decreto demandado, no correspondían en realidad a restablecer el control político en el departamento del Valle del Cauca. Dicha carga de la prueba se deriva de la presunción de legalidad que robustece a la actividad pública, según la cual el acto se profiere en aras del interés general y en orden a una mejor prestación del servicio, pero la carga de la prueba corresponde siempre a quien controvierte su legalidad.

En consecuencia, al no haberse probado el segundo cargo formulado por el accionante, la Sala estudiará el tercero propuesto.

2.7. Desconocimiento del acto acusado de los efectos de la Sentencia C-233 de 2002.

Según el demandante el contenido normativo del artículo 17 de la Ley 678 de 2001(20) es sustancialmente similar al del parágrafo del artículo 38 [4] de la Ley 734 de 2002, de manera que el acto acusado no podía tener este último artículo como uno de sus fundamentos, toda vez que de la norma en mención se predican las mismas razones de inexequibilidad que la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-233 de 2002 frente al artículo de 17 de la Ley 678 de 2001.

Ahora bien, precisadas las razones que el actor expone para pedir la nulidad del acto acusado, sería del caso adentrarnos al fondo del asunto, pero advierte esta Sala que los argumentos en que se soporta este cargo tienen por objeto demostrar que, por virtud del fallo de responsabilidad fiscal del 23 de marzo de 2013, el señor Useche de la Cruz no podía ser retirado del cargo.

Así pues, no es posible atribuirle al decreto enjuiciado el efecto que el demandante alega, pues es evidente que dicho reproche está íntimamente relacionado con el retiro del cargo, habida cuenta de que la disposición demandada se limitó a “(...) convocar a elecciones para elegir Gobernador del departamento del Valle del Cauca, para el día 1º de julio de 2012, en los términos del artículo 30 de la Ley 1475 de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente decreto (...)”, y por tanto, escapa de la órbita de estudio del caso en análisis.

En efecto, se llama la atención en cuanto a que la disposición transcrita nada dice sobre el retiro o separación del señor Useche en el cargo de gobernador del departamento de Valle del Cauca. Por el contrario fue el Decreto 680 del 30 de marzo de 2012 del Gobierno Nacional, que decidió sobre la separación del cargo del señor Héctor Fabio, así:

“ART. 1º—Separar del cargo de Gobernador del Departamento (sic) del Valle del Cauca al señor Héctor Fabio Useche de la Cruz, identificado con la cédula de ciudadanía 94.388.439, atendiendo al fallo de segunda instancia proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el Nº 6-007-11 del 23 de marzo de 2012, y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente decreto, en concordancia con los artículos 38, numeral 4º de la Ley 734 de 2002 y 6º de la Ley 190 de 1995 (...)” (negrilla y subraya fuera del texto).

Entonces, se advierte de manera palmaria que el acto que decidió sobre la separación del servicio del señor Useche fue el Decreto 680 del 30 de marzo de 2012 y no el acto acusado, es decir, el Decreto 930 del 4 de mayo de 2012.

En ese orden de ideas, como la demanda que aquí se resuelve se dirige contra el acto administrativo que no produjo la ilegalidad que advierte el actor, y como en el evento de que se llegara a acceder a la declaratoria de nulidad el restablecimiento del derecho que el demandante persigue no podría darse en virtud de la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 1º del Decreto 930 del 4 de mayo de 2012, la Sala se declarará inhibida para decidir el cargo planteado.

En consecuencia, al no prosperar los cargos planteados por el accionante, la Sala negará las pretensiones planteadas por el actor y se relevará de pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho solicitado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NEGAR las pretensiones en cuanto a los cargos de falsa motivación y desviación de poder.

2. DECLARARSE INHIBIDA la Sala para pronunciarse sobre el cargo de “inconstitucionalidad vinculante”, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

 

(5) Modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998, artículo 37

(6) Igual definición fue adoptada por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de 9 de julio de 1997, Radicación: S-712.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de octubre de 1990, Expediente 6054.

(8) Referencia: Expediente T-963496. Peticionarios: Geiler Romaña, en representación de la Asociación de Afrocolombianos Desplazados (Afrodes) y otros. Accionado: Álvaro Uribe Vélez. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. 25 de noviembre de 2004.

(9) Folio 10.

(10) Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P: Darío Quiñones Pinilla. 27 de julio de 2006. Radicación: 11001-03-28-000-2006-00001-00(3913). Actor: Miguel Hernando González Rodríguez. Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil.

(11) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II: Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia, 4ª ed., Bogotá, 2007, pág. 401.

(12) Consejo de Estado, Sección Quinta. CP: Susana Buitrago Valencia. 15 de julio de 2010. Radicación: 11001-03-28-000-2009-00009-00. Actor: María Claudia Pavajeau Urbina y Otro. Demandado: Notaria 46 del Círculo de Bogotá.

(13) Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2005, Rad. 2003-01806 -01 (3644), M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(14) Sección Segunda, sentencia del 26 de julio de 2008, Rad. 2001-01916-01 (0606-07), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(15) Advierte esta Sala que la Ley 1475 de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones” es aplicable al caso concreto pues la calificación de la falta que se hizo mediante el decreto acusado se hizo el 4 de mayo de 2012, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, esto es el 14 de julio de 2011.

(16) Inciso 2º declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-038 de 1996 de 5 de febrero de 1996, 'pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto'. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(17) Ver Sentencia C-456/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell. En relación con la aplicación de la noción de desviación de poder en el ámbito constitucional ver la Sentencia C-1168/2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.

(18) Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986, pág. 443.

(19) Referencia: Expediente D-4190. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 409 de la Ley 599 de 2000 y 145 del Decreto 100 de 1980. Actor: Darío Bazzani Montoya. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. 18 de febrero de 2003.

(20) “El servidor, exservidor o el particular que desempeñe funciones públicas, que haya sido condenado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, será desvinculado del servicio, aún si se encuentra desempeñando otro cargo en la misma o en otra entidad estatal, le será declarada la caducidad del o los contratos suscritos y en ejecución con cualquier entidad estatal y quedará inhabilitado por un término de cinco (5) años para el desempeño de cargos públicos y para contratar, directa o indirectamente, con entidades estatales o en las cuales el Estado tenga parte. En todo caso, la inhabilidad persistirá hasta cuando el demandado haya efectuado el pago de la indemnización establecida en la sentencia. Estas disposiciones se entienden sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en garantía”.