Sentencia 2012-00037 de junio 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera - Sala Plena

Referencia: 11-001-03-26-000-2012-00037-00 (44.089)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Proceso: Medida Correccional

Investigado: Saúl Kattan Cohen

Asunto: Recurso de reposición

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil trece.

Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por el señor Saúl Kattan Cohen por conducto de apoderado el 1º de abril de 2013 contra la providencia emitida el 25 de febrero de la misma anualidad, mediante la cual se resolvió imponerle medida correccional “consistente en una multa de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes de conformidad con lo establecido por el artículo 60 de la Ley 270 de 1996 y con arreglo a las consideraciones precedentes”.

I. Antecedentes

1. Los hechos.

A continuación se transcriben los hechos tal y como ellos se relacionan en la providencia censurada:

“Correspondió a la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado conocer los recursos de anulación formulados contra tres laudos proferidos por tribunales de arbitramento, convocados por Comcel S.A. contra la ETB S.A. ESP, decisiones respecto de las cuales cursan en la actualidad sendos recursos extraordinarios de revisión ante la Sala Plena de esta corporación.

En el entretanto, el 26 de agosto y 15 de noviembre de 2011, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resolvió las acciones de incumplimiento propuestas por la ETB S.A. ESP, ordenando a esta Sección “proceder conforme lo establece el artículo 111 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, a dar cumplimiento a esta sentencia”(1).

Para darle cumplimiento a las referidas decisiones, la Sección Tercera profirió un conjunto de providencias de trámite, las cuales se adoptaron con el fin de asegurar el derecho de defensa y contradicción de las partes y demás interesados en cada una de las causas de que se trata.

Estando en curso la actuación, el día 30 de mayo de 2012, el señor Saúl Kattan Cohen, ofreció entrevista a la “W Radio” en la cual sostuvo que —se resalta— “… estamos esperando que el Consejo de Estado, ordene a Comcel el pago, es lo único que estamos esperando. El Consejo de Estado no ha ordenado, se está haciendo los de la vista gorda (sic)… es un problema de justicia internacional que tiene que acatar la ley colombiana como lo está establecido en la constitución y no ha sido así, no ha sido posible, no sabemos si el lobby de Comcel, si la cercanía de los abogados al Consejo de Estado por parte de Comcel, está causando esto, no lo sabemos… Pues no hemos tenido respuesta… pues que la orden del Tribunal Andino es una orden, es un caso juzgado, no sé, es algo inexplicable…”.

El día siguiente el investigado, en entrevista ofrecida a la misma cadena radial sostuvo: “quiero aprovechar para presentar las excusas al Consejo de Estado, al honorable Consejo de Estado por las malas interpretaciones y no quiero que esto lo conviertan en una cortina de humo… no fue nuestra intención hablar mal del Consejo de Estado…. Yo creo que es una mala interpretación del Consejo de Estado”.

2. Los cargos imputados.

En este orden de cosas, el 30 de mayo de 2012, la Sección ordenó iniciar “actuación encaminada a determinar si hay lugar a adopción de medidas correccionales en contra del señor Saúl Kattan Cohen, por razón de las afirmaciones que realizó en sus declaraciones públicas a través de la emisora radial «La W», el día 30 de mayo de 2012 en las horas de la mañana”.

Los cargos que se le imputaron al señor Saúl Kattan Cohen fueron los siguientes:

2.1. “Faltar al respeto al Consejo de Estado y en particular a los magistrados de la Sección Tercera de esta corporación, a propósito de las actuaciones que se han surtido, con ocasión del servicio o por razón de sus actos oficiales y con ello podría estar incurso en las previsiones del artículo 58-1 de la Ley 270 de 1996”(2).

2.2. “Asumir comportamientos contrarios a la solemnidad que debe (sic.) revestir los actos jurisdiccionales, lo cual podría configurar el comportamiento previsto en el artículo 58-3 de la Ley 270 de 1996”(3).

3. Decisión de la Sala

3.1. Configuración de la falta

Para la Sala fue claro que:

“[E]l señor Saúl Kattan Cohen se refirió puntualmente ante el medio de comunicación la W Radio a la Sección Tercera, a la que relacionó con el pago de $ 137 mil millones a Comcel, al tiempo que señaló insistentemente al propio Consejo de Estado afirmando que se estaría haciendo el de “la vista gorda”. De esta suerte el encartado puso en tela de juicio la imparcialidad de quienes integran la corporación y la sujeción a la Constitución y a la ley del trámite que se adelantaba.

Tampoco le quedó duda a la Sala que:

“[Fue el entrevistado, señor Saúl Kattan Cohen quien, de modo libre y espontáneo, sin contar con el mínimo sustento fáctico o probatorio faltando, en consecuencia, a las exigencias constitucionales de imparcialidad y de veracidad, trajo a colación el hecho de que Comcel estaría haciendo ‘lobby’, al igual que el hecho de la cercanía de sus abogados con la corporación. Ahora, si bien el declarante no utilizó términos por sí solos irrespetuosos para referirse a estas circunstancias, lo cierto es que expuso ante la opinión, de manera injustificada, la imparcialidad de sus magistrados con ocasión del cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales y por razón de las mismas, afirmando que Comcel estaría haciendo ‘lobby’, es decir, gestionando a favor de sus intereses al paso que relacionando ese actuar y la cercanía de sus abogados al trámite.

Concluyó la Sala:

“[L]a intervención del señor Saúl Kattan Cohen el pasado 30 de mayo en la W Radio, configuró una ‘falta de respeto al Consejo de Estado y en particular a los magistrados de la Sección Tercera de esta corporación, a propósito de las actuaciones que se han surtido, con ocasión del servicio o por razón de sus actos oficiales’, tal como quedó expuesto en el auto de 30 de mayo de 2012, proferido para dar inicio a esta actuación”.

No obstante, descartó:

“[Q]ue el implicado, con las declaraciones escrutadas, haya incurrido en ‘comportamientos contrarios a la solemnidad que debe revestir los actos jurisdiccionales’ en los términos del numeral 3º ib., pues los mismos se presentaron extra proceso, sin afectar per se la actuación judicial; de suerte que por este cargo será absuelto”.

3.2. Imposición de medidas correccionales

Una vez comprobada la falta examinó la Sala la necesidad de imponer medida correccional. Lo anterior toda vez que:

“(i) el señor Kattan Cohen, incluso previo a ser enterado de requerimiento alguno por parte de esta corporación, efectuó una rectificación espontánea, intervención en la cual dejó de presente que si bien concedió la entrevista, no tuvo la intención de agredir a la Sala, (ii) posteriormente solicitó ante esta corporación disculpas porque sus declaraciones fueron malinterpretadas y (iii) teniendo presente, por otro lado, la importancia que adquiere en nuestro ordenamiento constitucional el ejercicio de la libertad de expresión —en su modalidad de libertad de opinión, con las exigencias de imparcialidad y veracidad a las que, por mandato superior, debe ajustarse la libertad de información—, para ejercer el control sobre la gestión pública, requerimientos sin el cumplimiento de los cuales resulta poco plausible e, incluso, imposible disponer del conocimiento indispensable para materializarlo de modo consciente, razonado y ajustado a lo efectivamente ocurrido”.

Precisó la Sala:

“En el presente caso, al tener por objeto la medida correccional de que se trata la protección del respeto y la dignidad de la administración de justicia, para restaurar el daño causado por declaraciones de quien resolvió elevar imputaciones infundadas respecto de las autoridades judiciales encargadas de resolver un asunto en particular, considera la Sala que, aun cuando la rectificación y la presentación de excusas deben valorarse en el sub lite positivamente, no resultan suficientes por cuanto el hecho de manifestar que no se tuvo intención de o no se pretendió afectar y que se obró, más bien, de buena fe, no restablece la dignidad de la administración de justicia mancillada, con las graves imputaciones que, motu proprio, y de manera por entero carente de sustento fáctico o jurídico elevó el encartado.

Una cosa es opinar y otra muy distinta es, pretendiendo informar, imputar infundadamente. Se puede estar en desacuerdo con las decisiones judiciales e incluso resulta factible elevar duras críticas a las actuaciones de las autoridades judiciales. Ya se dijo atrás que cuando se trata de opinar no es factible efectuar juicios sobre la veracidad o imparcialidad de las declaraciones, que, en relación con las opiniones, tienen un carácter predominantemente subjetivo. Si de lo que se trata es de informar, las declaraciones hechas en los medios de comunicación han de ajustarse de manera, al menos mínimamente razonable, a los mandatos de veracidad e imparcialidad y, en caso en que tales mandatos se dejen de observar, debe rectificarse en condiciones de equidad.

Ahora bien, cuando se considera que, con ocasión de un proceso, la (s) autoridad (es) judicial (es) encargada (s) de decidirlo ha (n) incurrido en un delito —que fue veladamente lo que pretendió informar el encartado—, se estaría faltando a los deberes legales y constitucionales si no se inicia una acusación formal ante los funcionarios competentes, con aplicación de los preceptos que se desprenden del derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso.

Debe tenerse en cuenta que las exigencias de veracidad e imparcialidad de la información sobre hechos o situaciones no sólo buscan impedir el ejercicio arbitrario del derecho a informar; persiguen asegurar, de la manera más eficaz, el derecho de participación democrática en el ejercicio del control de la gestión pública el cual se vería seriamente entorpecido e, incluso obstaculizado, si la ciudadanía —receptora del mensaje—, no puede confiar en la información emitida, pues ella ha sido exteriorizada de manera que no se ajusta a los hechos y carece, por tanto, de veracidad e imparcialidad con lo cual le resulta poco factible o imposible realizar un juicio consciente y razonado”.

Por las razones expuestas en la providencia que es ahora objeto de censura la Sala consideró:

“[E]n el sub lite el actor se abstuvo de comprobar mínimamente si las imputaciones hechas tenían algún asidero fáctico o probatorio. Lo cierto tuvo que ver, más bien, con que, pretendiendo informar sobre hechos cuya ocurrencia no le constaba, las afirmaciones hechas por el encartado desconocieron derechos constitucionales fundamentales de terceras personas, en especial, el derecho a la presunción de inocencia y a la garantía del debido proceso de los magistrados de la Sección Tercera. Tales afirmaciones carentes de veracidad y de imparcialidad mancillaron asimismo la dignidad de la justicia y atentaron, por consiguiente, contra los fundamentos institucionales del Estado democrático.

(…).

[P]uede ser que las expresiones cuestionadas no hayan constituido afirmaciones categóricas. No obstante, la desinformación se difundió y se configuró la falta; correlativamente, para restaurar la dignidad de la Administración de Justicia era necesaria la rectificación, cuando menos, de la misma categoría a la expresión dañina y, por lo mismo, ante una insinuación, la presentación de excusas. Y, aunque la rectificación en términos generales tuvo lugar, ello no resulta suficiente. Es que de manera alguna puede pasarse por alto la intervención irrespetuosa del señor Saúl Kattan Cohen el pasado 30 de mayo en la W Radio que configuró una “falta de respeto al Consejo de Estado y en particular a los magistrados de la Sección Tercera de esta corporación, a propósito de las actuaciones que se han surtido, con ocasión del servicio o por razón de sus actos oficiales”, en los términos señalados en la providencia que imputó cargos y dio lugar al trámite que hoy se resuelve.

(…).

Por consiguiente, estima la Sala que las consideraciones efectuadas resultan suficientes para concluir la necesidad de imponer medida correccional y encuentra que, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 270 de 1998 según el cual ‘[c]uando se trate de un particular, la sanción correccional consistirá, según la gravedad de la falta, en multa hasta de diez salarios mínimos mensuales’, se sancionará al señor Saúl Kattan Cohen con medida consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberán ser consignados en la cuenta 3-0070-0000-30-4 DTN multas y cauciones efectivas del Banco Agrario a la orden del Consejo Superior de la Judicatura dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta decisión”.

II. El recurso de reposición

El señor Saúl Kattan Cohen por intermedio de apoderado, interpone de manera principal recurso para que se revoque la sanción. Con el fin de sustentar su solicitud expone:

1. Lo declarado públicamente por el investigado no fue una información sino una opinión.

Según el recurrente lo manifestado ante la W Radio en la fecha indicada se contrajo a la exteriorización de meras opiniones y no puede catalogarse en ningún momento de información. De esas opiniones tampoco es factible derivar un ánimo de sindicar al Consejo de Estado la comisión de un delito, ni siquiera una falta disciplinaria y a lo anterior agrega que el señor Saúl Kattan Cohen se restringió a dar su opinión acerca de las preguntas surgidas en un escenario previamente contextualizado por los periodistas.

Como para el momento de la entrevista la Sección Tercera del Consejo de Estado —destaca el recurrente—, no había resuelto sobre el cumplimiento del fallo del Tribunal Andino, la expresión utilizada por el señor Kattan —economista de profesión—, en el sentido de que los magistrados del Consejo de Estado “se están haciendo los de la vista gorda” fue exteriorizada “de manera si se quiere improvisada en lo que hizo, pero nunca groseramente”(4).

Con sustento en lo dicho, concluye que la expresión usada por el señor Kattan Cohen, obedeció a un reclamo legítimo y público que no contiene acusación alguna.

Enfatiza asimismo el recurrente que la providencia objeto de inconformidad fue reiterativa en indicar que el señor Kattan Cohen había comprometido la honorabilidad de los Consejeros y la dignidad de la justicia con la respuesta que emitió en el reportaje al siguiente planteamiento hecho por los periodistas: “si el plazo para que Comcel les entregara este dinero venció el 23 de diciembre de 2011 por qué hasta ahora le están solicitando al Consejo de Estado que se pronuncie” Expresión frente a la cual el señor Kattan manifestó:

“estamos pidiendo al Consejo de Estado que se pronuncie y no se ha logrado, no entendemos las causas, esto no es un tema de interpretación, no es un tema de pruebas, no es un tema de absolutamente nada, es un tema de la justicia internacional que tiene que acatar la ley colombiana como está establecido en la Constitución, y no ha sido así, no ha sido posible, no sabemos si el lobby de Comcel, si la cercanía de los abogados al concejo de estado (sic) por parte de Comcel, está causando esto, no los sabemos, pero lo cierto es que ETB no ha recibido la plata y el (sic.) que va a tener que pagar la plata son todos los colombianos a través de los impuestos, que me parece patético”.

Sostiene que, precisamente, ese tramo del reportaje constituye la médula de lo que en la providencia recurrida se considera no fue una opinión sino una información que, además, allí mismo se estimó, generó un perjuicio irremediable. Encuentra que la decisión adoptada por el Consejo de Estado fue excesiva, porque lo que aseveró el señor Kattan fue que no sabía lo que estaba pasando para que el Consejo de Estado se demorara en tomar una decisión(5).

Para el recurrente los repetidos esfuerzos de la providencia censurada por establecer que no se aportaron los elementos de convicción sobre el lobby o la cercanía fueron innecesarios, toda vez que el señor Kattan Cohen “jamás se empeñó en sostener que tenía pruebas, sino que no sabía lo que estaba ocurriendo”. Estima que la providencia objeto de censura traza una distinción entre información y opinión cuyo propósito es sostener que el señor Kattan Cohen no solo opinó sino que también informó, al paso que ese mismo proveído llegó a una conclusión con la que no puede estar de acuerdo, a saber, que “solamente se puede opinar sobre un hecho debidamente probado, porque en últimas cuando se hacen comentarios sobre lo que no está probado no puede estarse opinando sino informando”(6).

Con apoyo en lo anterior reitera el recurrente su solicitud de revocar la providencia objetada, pues insiste en que la sanción impuesta contradice “el artículo 20 superior que consagra el respeto por la libertad de opinar libremente”.

2. No hubo daños con las declaraciones del doctor Saúl Kattan Cohen, ni menos irremediables.

También expresa su inconformidad en cuanto la sentencia censurada sostiene que el daño causado a la administración de justicia fue irreparable. Considera que todos los daños, por más graves que sean, pueden ser reparados, “como así lo juzga la propia Sección III en los innumerables procesos de responsabilidad que a diario conoce”. Y asevera: “[l]o que no puede ocurrir, distinguidos y respetados consejeros, es que sea precisamente la Sección III del Consejo de Estado, la que concluya que todo daño es reparable, menos aquel que se traduce en un falta de respeto a ella misma”(7). Por lo anterior encuentra que el daño quedó reparado con la rectificación que, de manera espontánea, hizo el señor Kattan Cohen y con las excusas públicas ofrecidas por el mismo medio radial de la W.

3. El artículo 14.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos no puede interpretarse como en la providencia recurrida, y, en consecuencia, la retractación y excusas públicas y oportunas deben traducirse en exonerar al doctor Saul Kattan Cohen.

Para el recurrente la expresión contemplada en el artículo 14.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos con arreglo a la cual “en ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido” no puede interpretarse como en la providencia objeto de censura, pues “cuando en esa norma se hace referencia a la rectificación o respuesta , no se está aludiendo a lo que provenga de quien ha agraviado, sino a la que haga quien haya padecido la información inexacta o agraviante”. Y de inmediato afirma:

“la norma que se comenta trae un primer numeral en el que se consagra el derecho de quien ha sido agraviado a que el propio afectado realice ‘por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley’. Esto tiene lógica, no la interpretación que hace la providencia recurrida, para restarle méritos a la retractación voluntaria y espontánea que hizo el doctor Kattan antes de que se iniciara inclusive este trámite de medidas correccionales, e imponerle en todo caso la multa con la que lo han sancionado. Y tiene lógica que si el afectado con el agravio ejerce su derecho a rectificar o dar respuesta a las informaciones agraviantes, ello no exonere al agresor de las responsabilidades legales que su conducta genere; empero, cuando quien agravió se retracta y ofrece excusas, además anticipada y voluntariamente, ello purga la falta y no pueden imponerse sanciones”.

Señala el recurrente que un entendimiento diferente del precepto contemplado por el artículo 14.1 reñiría con lo dispuesto en el artículo 225 del Código Penal en el que se establece la imposibilidad de iniciar acción penal por injuria y calumnia cuando ha mediado rectificación o retractación.

4. La providencia recurrida consagra una desigualdad de trato para con el doctor Saul Kattan Cohen en relación con otras personas o medios que han utilizado frases más comprometedoras y directas que las usadas por el encartado en este asunto.

Reitera el recurrente que en el escrito presentado el 4 de julio de 2012 relacionó varias noticias alusivas a las presiones ejercidas sobre el Consejo de Estado y a decisiones adoptadas bajo tales circunstancias divulgadas por varios medios de comunicación (RCN, lasillavacia.com, El Espectador). Noticias más contundentes y directas que las expresadas por el señor Kattan Cohen y que no han dado lugar a la imposición de medidas correccionales(8). Sobre este aspecto concluye el recurrente que no pueden existir diferentes baremos para analizar situaciones que confluyen en el mismo propósito, siendo ésta una razón más para solicitar que se revoque la decisión impugnada.

5. Las medidas correccionales se imponen a quien haya obrado con dolo o mala fe, no a quien obre de buena fe.

Considera el recurrente que de varios de los apartes del fallo objeto de reproche resulta factible inferir que el señor Kattan Cohen obró de buena fe y sin la intención de causar daño. Como en el sub lite se trata de un procedimiento sancionatorio, únicamente puede imponerse sanción a quien obró mediando dolo o intención de dañar. Por el contrario, si la conducta se realiza de buena fe debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 83 superior, toda vez que la presunción de buena fe no fue desvirtuada en este trámite por lo que, en esas condiciones, se excluye imponer sanción de cualquier índole.

6. Una constancia histórica sobre la intervención del Ministerio Público en este trámite.

Manifiesta el recurrente que “no honraría [su] conciencia de hombre libre” si dejara de hacer alusión a la actitud que desplegó la agente del Ministerio Público en el trámite. Se refirió, específicamente, a dos asuntos. En primer lugar, a la pregunta presentada por quien obraba a nombre de esa entidad en el sub lite en el sentido de instarlo a revelar quién supuestamente lo había asesorado al dar las declaraciones a la W Radio. Aun cuando admite el recurrente que la consejera ponente le advirtió al señor Kattan Cohen que no estaba obligado a responder, encuentra que la pregunta constituye una “exigencia inusual y violatoria del secreto profesional” cuyo propósito no era otro que enlodar su “comportamiento como abogado de la ETB y del propio encartado”.

En segundo lugar, menciona que el agente del Ministerio Público elevó una solicitud a la Secretaría de la Sección Tercera con el fin de que ésta certificara “si la actividad de la parte demandante, esto es, la ETB ha dilatado de alguna manera el normal devenir del proceso de cumplimiento de las sentencias (sic) del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Justicia”. Expresa que, una vez conoció de la anterior solicitud —que calificó de exótica—, “formuló un derecho de petición a la agente del Ministerio Público para que [l]e informara para qué estaba solicitando información tan incompleta, a lo cual respondió que ‘en el momento procesal oportuno sabrá el señor defensor, cuál fue la razón de pedir la certificación a la actividad desarrollada por la ETB y en los procesos adelantados (tres procesos), para el cumplimiento de las sentencias (sic) del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina’”(9)

.

Con sustento en lo expuesto, solicita el recurrente dejar sin efecto la decisión impugnada y, en consecuencia, exonerar al señor Saúl Kattan Cohen. No se explica cómo la providencia objeto de reproche de un lado “pondera al encartado y por el otro se le impone la más alta sanción pecuniaria prevista en el artículo 60 de la Ley 270 de 1996”. Estima finalmente que, si no es contradictorio, al menos si confuso, “que se sancione con la más alta pena pecuniaria a quien se le reconocen gestos positivos en su conducta”.

III. Intervención del Ministerio Público

El Ministerio Público llamado a actuar en los precisos términos de los artículos 210 y 212 del Decreto 1 de 1984 presenta su escrito enmarcado en consideraciones sobre(10): i) el buen nombre; ii) la libertad de expresión y sus límites; iii) las rectificaciones públicas; iv) el deber de respeto a las autoridades; v) el secreto profesional y sus límites y vi) las normas correccionales. Una vez configurado el marco conceptual y enumeradas las pruebas obrantes, analiza el caso concreto. A partir de ese instante, la agente estatal deja claro que la medida correccional adoptada en la providencia objeto de censura fue benevolente y que, desde la perspectiva de la Procuraduría, el actuar del señor Saúl Kattan Cohen ameritaría una sanción mayor, lo que la lleva a concluir —se destaca—:

“En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones que permiten a esta delegada solicitar, no solo la imposición de medida correccional al señor Saúl Kattan Cohen, sino que se explicite que su conducta se adecuó con el elemento subjetivo de dolo, que amerita mayor sanción(11).

De inmediato y, con el fin de apoyar su conclusión, aborda el análisis de la declaración hecha por el señor Kattan ante los micrófonos de la W Radio el 30 de mayo de 2012. Como resultado de su examen considera que durante la intervención radial, se faltó al respeto al Consejo de Estado en al menos cuatro ocasiones: i) al afirmar que el Consejo de Estado se está “haciendo el de la vista gorda”; ii) al sostener que el Consejo de Estado no está cumpliendo con los deberes inherentes a sus cargos; iii) al poner en tela de juicio el comportamiento del Consejo de Estado por supuesta cercanía con los abogados de Comcel y iv) al concluir que el proceder del Consejo de Estado fue excepcional en ese caso.

Con sustento en las mencionadas razones estima la delegada que los señalamientos del señor Kattan Cohen se adecúan a la conducta de irrespeto:

“tal como se encuentra descrita en el artículo 58 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el artículo 95 de la Constitución en torno a los deberes de los ciudadanos y personas en general, ordinal 1º, al abusar del derecho propio irrespetando los ajenos; el ordinal 3º al no respetar y apoyar la autoridad democrática constituida en cabeza del Consejo de Estado y 7º al no colaborar para el buen funcionamiento de la justicia. Significa la conculcación del derecho al buen nombre de la institución y por supuesto de los consejeros que la integran con nombres propios(12).

A continuación efectúa un examen de la rectificación hecha por el señor Kattan Cohen el 31 de mayo de 2012 ante los micrófonos del mismo medio y la encuentra insuficiente, pues no logró deshacer lo dicho. Por el contrario, sostiene que el señor Cohen se mantuvo dentro de los límites del contenido de la información difundida el día anterior, lo que sustenta como sigue: i) “en la pretendida rectificación, pide el señor Kattan excusas, pero no frente a dichos específicos”(13); ii) “adiciona sus señalamientos al señalar (sic.) que las diligencias correccionales por falta de respeto al juez colegiado son un distractor”(14); iii) “[e]n modo alguno señaló los yerros en que había incurrido, la tergiversación que había ofrecido a la opinión pública, […] y por el contrario añadió señalamientos en contra de las actuaciones de la corporación”(15); iv) “se mantiene en el contenido de la información por él difundida”(16).

Una vez finalizado su análisis, la delegada sopesa los dos derechos que, según su entender, entran en conflicto: el derecho a la libre expresión y el derecho al buen nombre. Sobre el punto estima que “el derecho de expresión o de libertad de opinión no es ilimitado, por el contrario tiene como límite el derecho al buen nombre”(17). A su juicio, el derecho al buen nombre prima sobre la libertad de expresión en la medida que la limita y considera que las palabras de Kattan Cohen atentaron contra el buen nombre del Consejo de Estado y de los consejeros.

Ahora bien, no solo le confiere prevalencia al derecho al buen nombre sobre el derecho a la libertad de expresión —en contravía de lo expuesto en la sentencia recurrida en donde se argumenta suficientemente los motivos que tanto la Corte Constitucional como la Corte Interamericana han expuesto para justificar conferirle un mayor peso a la libertad de expresión en una sociedad democrática—, sino que, sustentándose en normas previstas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en la Convención Americana de Derechos Humanos que proscriben las propagandas a favor de la guerra y la apología del odio nacional, manifiesta:

“En el caso que ocupa el presente análisis, ‘comentarios’ u ‘opiniones’ irresponsables sin duda alguna en un país con conflictos internos reconocidos constituye una apología al odio contra una institución o un grupo de personas como reza la norma, cuya función es la administración de justicia”(18).

La delegada prosigue su análisis afirmando que, contrario a lo que se sostiene en el escrito de reposición, sí se causó daño contra el honor, la honra y la dignidad de las personas. Esto le permite reiterar que las medidas correctivas que impuso el Consejo de Estado no son suficientes y al respecto reitera:

“Por ello además considera esta delegada, que la Sección Tercera del Consejo de Estado fue benevolente al no aplicar el contenido del parágrafo del artículo 58 de la Ley 270 de 1996, puesto que el comportamiento asumido por el señor Kattan Cohen lamentablemente ameritaba investigación, juzgamiento e imposición de sanciones penales, lo cual en este estado del proceso de medida correccional es aún procedente […]. En resumen se produjo un perjuicio ius fundamental a los Consejeros a través de un medio de difusión pública y masiva, que amerita una consecuencia con mayor rigor”(19).

La delegada hace énfasis en que, más que detenerse en una lectura de la transcripción de las palabras del señor Kattan Cohen es necesario escuchar las grabaciones, en las que manifiesta la ironía de sus intervenciones. Estima sobre este extremo:

“lo que ha de ser objeto de análisis riguroso, no es el escrito, sino lo expresado oralmente, lo que fue escuchado por los colombianos, lo que produjo el daño inobjetable, el irrespeto contra la autoridad. Es decir que el dolo si (sic.) se evidencia en los dichos del señor Kattan, de conformidad con los supuestos fácticos y los referentes jurisprudenciales, constitucionales y legales”(20).

En suma, el Ministerio Público no solo se encuentra en desacuerdo con la decisión impugnada, sino que así lo manifiesta en el desarrollo de su argumentación considerando que el derecho al buen nombre prima sobre el derecho a la libertad de expresión. Esta posición se aparta claramente de lo expuesto en la sentencia censurada que sobre el punto precisó:

“En atención a su importancia en un Estado social de derecho, participativo y pluralista, la Corte Constitucional ha resaltado tres reglas relevantes que gobiernan la libertad de expresión: (i) su primacía frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto, incluso del buen nombre y la honra, según el caso; (ii) el supuesto de inconstitucionalidad de las reglas dirigidas a limitarlo y (iii) finalmente, la prohibición de la censura previa”.

Y más adelante puso énfasis en la importancia de la libertad de expresión en su modalidad de información. Destacó que su ejercicio responsable debía ajustarse a los postulados de veracidad e imparcialidad “dada la importancia de esta libertad para la efectiva concretización de una sociedad democrática abierta al pluralismo en donde resulta factible ejercer de manera informada, consciente y reflexiva el control democrático de la gestión pública”.

Así, mientras que la delegada afirmó que el señor Kattan Cohen obró con dolo y, en esa medida, solicitó modificar la sanción contenida en la providencia recurrida para agravarla, la sentencia recurrida fue clara en destacar el amplio margen de protección que recibe en nuestro ordenamiento constitucional la libertad de expresión, enriquecido y fortalecido con las garantías provenientes del derecho internacional de los derechos humanos; fue insistente el fallo impugnado en subrayar que este margen de protección únicamente se ve restringido cuando el mensaje exteriorizado se encamina “a elevar ante los medios de comunicación, incluso veladamente, imputaciones infundadas o injuriosas”; tanto más “cuando ellas se emiten en el marco de procesos en curso, en cuanto no queda sino concluir que se direccionan a sembrar dudas injustificadas en la opinión pública sobre las actuaciones y decisiones que se habrán de tomar”. Recordó la sentencia recurrida que:

“Si, hoy por hoy, el vínculo existente entre las entidades estatales y la ciudadanía se construye sobre unas bases diferentes a las que predominaron tiempo atrás y ya no impera, como antes solía prevalecer, el criterio del soberano legibus solutus, ni la imposición dogmática de la autoridad, ni la prepotencia, ni la inmunidad a la crítica, ni la resistencia a que se ejerza, por los causes formales e informales previstos para el efecto, el control de la gestión pública, lo cierto es que existen unos límites o fronteras que no se pueden trasgredir, pues, si se traspasan, se presentan consecuencias que impiden el debido ejercicio del control democrático de la gestión pública así como resquebrajan la supervivencia misma de la institucionalidad. Y es que resulta de extrema gravedad elevar acusaciones infundadas empero proyectadas negativamente sobre la legitimidad y la credibilidad de la administración de justicia, así hayan sido exteriorizadas a la manera de insinuaciones veladas o indirectas”.

Y concluyó

“Lo anterior no significa desconocer la necesidad imperiosa de que los asociados puedan expresarse de sus autoridades, pues ello, ya se dijo, no solo resulta factible sino indispensable para la buena marcha del Estado social, democrático y pluralista de derecho. Pero la crítica extrema, incluso, mordaz, no se equipara ni puede hacerse equivalente a las insinuaciones infundadas manifestadas por el señor Kattan Cohen ante los medios de comunicación contra las autoridades judiciales encargadas de administrar justicia en un caso determinado”.

En suma, la línea de pensamiento desarrollada en el fallo objeto de censura contrasta con la argumentación expuesta por la delegada que le confiere primacía al derecho al buen nombre sobre la libertad de expresión; riñe, especialmente, con la apreciación que en ella se hizo de la rectificación hecha motu propio por el señor Kattan Cohen al día siguiente ante el mismo medio y con la calificación positiva que hizo el fallo recurrido de su presentación de excusas. Y si bien es cierto la providencia impugnada estimó que “los señalamientos hechos de manera velada o indirecta, no por ello [podían] aceptarse, pues consiguieron tejer injustificadamente un manto de duda sobre la actuación en curso, reflejando por parte de quien las exteriorizó un proceder imprudente, inmoderado y negligente que configuró un irrespeto a la dignidad institucional de la justicia, en los términos del artículo 58 de la Ley 270 de 1996, leído a la luz de lo dispuesto por el artículo 95 superior”, la agente del Ministerio Público exteriorizó su inconformidad con lo allí consignado al solicitarle a esta Sala explicitar que la conducta del señor Kattan Cohen durante su intervención radial “se adecuó con el elemento subjetivo de dolo, que amerita mayor sanción”(21).

En consecuencia, una lectura detenida del escrito presentado por la agente del Ministerio Público en el sub lite permite concluir que rebasa los límites de un concepto, tanto desde el punto de vista del desarrollo de la argumentación, como desde la perspectiva de la conclusión a la que en el mismo se llega. En breve, la delegada no conceptúa sino que impugna hasta el punto de solicitar un cambio en la decisión en el sentido de agravar la situación del recurrente único.

En este lugar recuerda la Sala que mediante auto de septiembre 27 de 2012, la Sección unificó su jurisprudencia en relación con la participación de los agentes del Ministerio Público en el marco de procesos contencioso administrativos y, más concretamente, acerca de los alcances de su facultad de impugnar las decisiones que en tales procesos recaigan(22). En la referida providencia se sostuvo que los agentes del Ministerio Público únicamente podrían oponerse a las decisiones sí y solo si demuestran un interés jurídico vinculado directamente con la razón misma de la génesis de su existencia institucional, al punto que se le impuso cargas concretas a la sustentación de sus recursos. Enfatizó la Sala en la oportunidad traída a colación:

“Bajo estos pronunciamientos, se insiste en la restricción que tiene el Procurador General de la Nación y sus delegados para intervenir en el proceso contencioso administrativo, puesto que a partir de una hermenéutica histórica —a través de un parangón trazado con la Constitución Nacional de 1886— se prohíja la tesis según la cual la actuación de los agentes del Ministerio Público no puede desplazar la labor de las partes —demandante o demandada—, bien se trate de un sujeto privado o público porque ello sería trasgredir el principio de ‘igualdad de armas’ de que habla el derecho procesal moderno, es decir, la existencia de las mismas oportunidades de impugnación y contradicción para cada uno de los extremos de la litis.

De modo que, bajo esta óptica, la intervención del Ministerio Público quedaría reducida o circunscrita a la presentación del concepto de que tratan los artículos 210 y 212 del Decreto 1 de 1984 —modificados por la Ley 446 de 1998 y la Ley 1395 de 2010, respectivamente— puesto que la eventual interposición de los recursos, con independencia de la afectación del patrimonio público, el orden jurídico, o la lesión de derechos fundamentales, significaría desplazar el deber o carga procesal que le debe asistir a cada parte, por lo que se vulnerarían la igualdad y el debido proceso.

Así las cosas, el Ministerio Público podría intervenir con amplias facultades legales, de manera exclusiva, en los procesos de pura legalidad o también conocidos como contencioso objetivos, puesto que en ellos se discute la defensa del ordenamiento jurídico y el interés público. A contrario sensu, en las actuaciones en que medie un interés de carácter subjetivo, individual o concreto, con independencia de que su titular sea una entidad pública, la facultad de los procuradores delegados quedaría circunscrita a la presentación del concepto de rigor en primera o segunda instancia”.

En armonía con lo expuesto y dado que el escrito presentado por la agente del Ministerio Público en el sub lite rebasa con creces las fronteras de un concepto y se convierte en una impugnación, carente de todo vínculo formal con la causa y con el marco de sus competencias constitucionales, por cuanto solicita un cambio de decisión en el sentido de agravar la situación del recurrente, la Sala no atenderá la intervención presentada por la Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado.

IV. Consideraciones

En relación con las objeciones presentadas por el recurrente debe la Sala precisar lo siguiente:

1) El 30 de mayo de 2012, el señor Saúl Kattan Cohen, economista de profesión, se pronunció ante los micrófonos de la W Radio —medio que goza de amplia sintonía en el país— sobre un asunto judicial pendiente de solución que se tramitaba ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado—. En desarrollo de la entrevista el señor Kattan fue interrogado con preguntas muy concretas sin que, de tales interrogantes, haya sido factible derivar —como insiste en afirmarlo el recurrente—, un ánimo en los entrevistadores dirigido a insinuar, sugerir o provocar en el entrevistado la necesidad de exteriorizar las palabras para referirse al Consejo de Estado y a los magistrados de la Sección Tercera en los términos en que, de manera libre y espontánea, lo hizo el entrevistado.

2) Las expresiones usadas por el señor Saúl Kattan Cohen ante el medio de comunicación en la referida ocasión no tuvieron la pretensión de exteriorizar sus propias opiniones. Valiéndose, por una parte, de una expresión coloquial “se están haciendo los de la vista gorda” y, por la otra parte, anteponiendo a lo afirmado —si el lobby de Comcel o si la cercanía de los abogados al Consejo de Estado es causa de la demora en resolver— la expresión “no sabemos”, el señor Kattan efectuó acusaciones sobre dos hechos puntuales: i) que el proceso tramitado ante el Consejo de Estado en el que eran partes la ETB y Comcel, la autoridad judicial encargada de decidir, esto es, la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado omitía observar sus deberes de manera intencionada y ii) que esta misma institución era objeto de presiones.

3) Al tratarse de graves acusaciones los señalamientos hechos debían sujetarse —como no podría ser de otra manera— a los postulados de veracidad e imparcialidad de conformidad con lo establecido por el artículo 20 superior.

4) La rectificación del día siguiente, ante el mismo medio, fue suficiente para reconocer el error, resarcir la falta de veracidad de la información propagada en la opinión pública y, en tal sentido, proteger el derecho constitucional fundamental a recibir una información veraz e imparcial, si se tiene en cuenta la amplitud con que el ordenamiento constitucional e interamericano protegen la libertad de expresión en una sociedad democrática —a la que prima facie se le confiere prelación sobre el derecho al buen nombre— y dada la importancia que adquiere la libertad de expresión en el ejercicio del control ciudadano sobre la gestión pública, como lo ha destacado el precedente sentado por la jurisprudencia constitucional e interamericana. Que el señor Saúl Kattan Cohen haya presentado de inmediato y espontáneamente rectificación, al paso que haya ofrecido excusas es también loable desde una perspectiva de moralidad social y, desde el punto de vista jurídico, indispensable para que no se le inicie un proceso penal por injuria y calumnia, tal y como lo recuerda atinadamente el recurrente.

5) Con todo, acá se reitera lo establecido en la providencia recurrida y es que no basta la rectificación porque los señalamientos del señor Kattan Cohen no solo significaron una información errada, sino que también debilitaron injustificadamente la legitimidad de la administración de justicia ante la opinión pública y, por ende, representaron una falta de respeto a la dignidad institucional de la misma, según lo establecido por los artículos 58 y siguientes de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

6) De lo anterior se deriva que en el caso concreto procedía imponer medida correccional con arreglo a las exigencias previstas en el ordenamiento constitucional y, más concretamente, en concordancia con el artículo 95 superior, tal y como detalladamente se argumentó en el fallo objeto de inconformidad. La medida correccional aplicada en la providencia recurrida está prevista claramente en la ley —artículos 58 y siguientes de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia—; se aplicó respetando los derechos constitucionales fundamentales del encartado —el señor Saúl Kattan Cohen tuvo oportunidad de defenderse bajo estricta aplicación de la garantía constitucional fundamental al debido proceso, así no haya logrado demostrar la veracidad de sus señalamientos— y es proporcional, pues se trata de una medida simbólica para restablecer el grave daño ocasionado que se produjo por el obrar negligente, imprudente, desconsiderado y ligero del encartado. Y por ello no vale la objeción del escrito de reposición, encaminada a sostener que solo puede sancionarse con medida correccional cuando el daño se produce mediando dolo; pues también en caso del obrar culposo se produce daño, tal como sucedió en el sub lite.

7) Considera la Sala y, con ello reitera la postura adoptada en el fallo recurrido, que abstenerse de reaccionar ante una situación como esta y permanecer pasivos sentaría un muy mal precedente, pues enviaría un mensaje equívoco y contradictorio a la opinión pública, esto es, que pueden elevarse ante los medios de comunicación acusaciones injustificadas —sin asidero fáctico— encaminadas a tejer un manto de duda sobre la imparcialidad, independencia y autonomía de las autoridades judiciales, encargadas de resolver un asunto que aún se encuentra pendiente de fallo, si se presenta rectificación inmediata, pues de esa forma se lograría, supuestamente, conjurar el efecto dañino de las acusaciones, consideración que —debe enfatizarlo nuevamente la Sala— de aceptarse desconocería la normatividad vigente, interpretada a la luz de los preceptos constitucionales y reñiría, más concretamente, con lo dispuesto en el artículo 95 superior que impone impedir el abuso del derecho.

A continuación pasa la Sala a explicar con mayor detalle cada uno de los aspectos arriba señalados lo que la llevará a reiterar lo establecido en la providencia recurrida y a confirmar, en todas sus partes, lo allí resuelto.

En el escrito de reposición presentado por conducto de apoderado judicial el señor Saúl Kattan Cohen insiste en que en la entrevista concedida a la W Radio el 30 de mayo de 2012 se restringió a emitir sus opiniones en un contexto previamente preparado para el efecto por los comunicadores quienes ambientaron con anticipación sus opiniones(23). Acentúa que lo exteriorizado por el señor Kattan aquel día obedece a meras opiniones, sin ánimo de sindicar al Consejo de Estado o a los integrantes de la Sección Tercera de la comisión de un delito, ni tan siquiera de una falta disciplinaria —cfr. expediente, cuaderno principal a fl. 370—.

En relación con lo anterior debe la Sala recordar en este lugar que el señor Saúl Kattan Cohen, economista de profesión, se pronunció ante los micrófonos de la W Radio —medio que goza de amplia sintonía en el país— sobre un asunto judicial pendiente de solución que se tramitaba ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado–. En desarrollo de la entrevista el señor Kattan fue interrogado con preguntas muy concretas sin que, de tales interrogantes, sea factible derivar —como insiste en afirmarlo el recurrente—, un ánimo en los entrevistadores dirigido a insinuar, sugerir o provocar en el entrevistado la necesidad de exteriorizar las palabras para referirse al Consejo de Estado y a los magistrados de la Sección Tercera en los términos en que, de manera libre y espontánea, lo hizo el entrevistado.

Con el fin de aportar mayor claridad sobre el punto a continuación se transcribe en extenso el fragmento pertinente de la entrevista —se destaca—.

Julio- La noticia del día tiene que ver con 200.000 (sic.) mil millones de pesos que Comcel, le debería devolver a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, hemos querido hablar con Comcel, ellos han preferido no pronunciarse, pero sí la empresa de teléfonos a través de su presidente don Saul Kattan, don Saúl buenos días.

Saúl- Buenos días Julio, Camila, Alberto.

Julio- Yo tengo una sola pregunta antes de las de mis compañeros, una sola ¿Si Comcel no paga nos toca pagar a los colombianos?

Saúl- Absolutamente, absolutamente el fallo del tribunal andino de quito (sic.), es cosa juzgada, estamos esperando que el concejo de estado (sic.) ordene a Comcel el pago, eso es lo único que estamos esperando, el concejo de estado (sic.) no, no ha ordenado se están haciendo los de la vista gorda y eso llevaría pues a una demanda al estado colombiano y la plata saldría de todos los colombianos, de los impuestos de todos los colombianos en vez de salir de las arcas de Comcel como le corresponde.

Camila- Doctor Kattan si le (sic.) plazo para que Comcel les entregara este dinero se venció el 23 de diciembre de 2011 porque hasta ahora le están solicitando al concejo de estado (sic.) que se pronuncie.

Saúl- no, venimos solicitándole hace mucho tiempo, de hecho, este caso se remonta al 2006, donde ETB perdió unos tres laudos arbitrales, en ese momento, ETB incluso interpuso un recurso de anulación ante el concejo de estado (sic.) la sección tercera, para poder llevar esto al tribunal andino y ellos lo negaron y nos hicieron pagar en ese momento 137.000 (sic.) mil millones de pesos que salieron de la ETB, salió un cheque de la ETB por ese valor para pagarle a Comcel, nosotros fuimos al tribunal andino, hicimos la apelación directamente mostrando todas las pruebas todo el caso y el tribunal andino nos dio la razón y desde entonces, estamos pidiendo al consejo de estado que se pronuncie y no se ha logrado, no se ha logrado no entendemos las causas, esto no es un tema de interpretación, no es un tema de pruebas, no es un tema de absolutamente nada, es un tema de la justicia internacional que tiene que acatar la ley colombiana como está establecido en la constitución, y no ha sido así, no ha sido posible no sabemos si el lobby de Comcel, si la cercanía de los abogados al concejo de estado (sic.) por parte de Comcel, está causando esto no lo sabemos, pero lo cierto es que ETB no ha recibido la plata y el que va tener (sic.) que paga (sic) la plata, son todos los colombianos a través de los impuestos, que me parece patético.

(…).

Camila- Precisamente doctor Kattan que esta es una corte internacional este desacato afectaría el tratado que tiene Colombia con la CAN?

Saúl- Pues esto traería muchísimos problemas para el país, adicional a lo que ya hablamos de que habría que pagar por parte del estado colombiano (sic.), más de 200.000 mil (sic.) millones, pues esto traería problemas administrativos con los acuerdos de Cartagena, podría generar bloqueos comerciales por parte de países del pacto andino, por incumplimiento de estas firmas, ósea (sic.) le podría traer, un sinnúmero de problemas al país, por una decisión increíble del Consejo de Estado.

(…).

Un análisis cuidadoso del aparte transcrito, lleva a identificar las preguntas realizadas por los periodistas. El primer interrogante se contrae a lo siguiente: “Yo tengo una sola pregunta antes de las de mis compañeros, una sola ¿Si Comcel no paga nos toca pagar a los colombianos?

Si se examina esta primera pregunta es claro que de la misma no se infiere el ánimo del periodista de sugerir la respuesta del entrevistado en la cual, como se puedo ver, usó la expresión “se están haciendo los de la vista gorda”, refiriéndose a la actuación del Consejo de Estado, esto es, a la autoridad judicial que debía decidir un asunto en trámite, o sea, pendiente de solución.

Cierto es que la entrevista tuvo lugar en el marco de lo que suele calificarse como un “programa de opinión”. La cuestión que de inmediato surge es cómo fijar los alcances del derecho a la información en ese contexto y, más concretamente, si las imputaciones realizadas así, de manera directa o velada, no deben sujetarse a los postulados de veracidad y de imparcialidad, exigidos por el artículo 20 constitucional.

Desde luego, no pierde de vista la Sala que en escenarios en los que suelen concurrir información y opinión marcar una frontera para el juzgador no resulta fácil. Considera, no obstante, que dada la manera como se garantiza la libertad de expresión en nuestro ordenamiento jurídico y en vista del carácter polifacético que adquiere esa protección, pues, por una parte, se impone la obligación de asegurar el derecho de todas las personas a expresar, sin presión o coacción alguna, sus opiniones y, por el otro lado, el derecho de todas las personas a emitir y a recibir información veraz e imparcial, sea factible suprimir de un tajo esta distinción y sostener que, como todo es opinable, nada puede sujetarse a los mencionados postulados.

Encuentra la Sala y, con ello reitera una vez más la posición adoptada en la sentencia objeto de reproche que, a la luz de lo dispuesto en nuestro ordenamiento constitucional, no puede prescindirse de esta distinción. Desconocerla no solo significaría vulnerar el tenor literal del artículo 20 superior —que en ese aspecto no presenta confusión o falta de claridad alguna—. Prescindir de esa línea de demarcación, por sutil que resulte, supondría negar de antemano el derecho a recibir información veraz e imparcial, esto es, que corresponda con lo que realmente existe, con lo que es cierto y objetivo y que, en consecuencia, se distingue de lo que se cree, se supone, se conjetura o se construye artificialmente, a partir de una realidad relativa, supuestamente imposible de asir y por entero esquiva.

Sin pasar por alto la Sala que esta perspectiva relativista suele ser sostenida por corrientes filosóficas muy propagadas, debe advertir, sin embargo, que esta óptica no es la que subyace a lo dispuesto por el artículo 20 constitucional. Y aun siendo consciente de la dificultad de establecer qué debe entenderse por información veraz y qué por información imparcial así como que en relación con esa tarea se encuentra en un terreno en el que las soluciones simples son escasas, de todos modos resulta indispensable establecer la veracidad y la imparcialidad de las afirmaciones con ánimo de informar a la opinión pública, tanto más cuando ellas envuelven acusaciones, señalamientos o imputaciones.

Es claro que el 30 de mayo de 2012 se exteriorizaron frases de reproche aludiendo a un asunto en trámite —todavía no concluido— contra la autoridad judicial que resolvía. En este caso, valga decirlo, la calidad de profesional en economía que ostenta el señor Kattan Cohen no disminuye su nivel de responsabilidad —como parece sugerirlo el recurrente—. Todo lo contrario.

La economía es una profesión tan apta, como muchas otras, para calificar a las personas, dotándolas del conocimiento, de herramientas, pero, sobre todo, del criterio indispensable que las capacita para actuar de modo diligente, prudente y consciente, de suerte que no se entendería cómo alguien de quien la sociedad espera lo contrario, se atreva, sin pruebas, a elevar acusaciones ante los medios de comunicación en contra de una corporación judicial, en el marco de un proceso en curso.

Y es que, por más de que en el escrito de reposición se insista en ello, el señor Kattan no fue llamado por los entrevistadores para exteriorizar su opinión sobre una corporación judicial. Lo que se pretendía en el contexto informativo en el que tuvo lugar la entrevista —así el programa sea denominado “de opinión”— era obtener, de quien se entendería conocedor, una información sobre el trámite de un asunto que interesaba a la opinión y, ello, no con el objeto de absolver privadamente las dudas de los entrevistadores, sino con el ánimo de informar públicamente sobre un asunto de gran sensibilidad, en cuanto comprometía la credibilidad de sus jueces.

Desde luego, como ya se dijo, no puede desconocerse que en esos contextos suelen mezclarse opiniones y aseveraciones sobre hechos. Con todo, si esto sucede no puede sostenerse —como pretende el recurrente so pretexto de impedir que tales afirmaciones sean analizadas a la luz de los mandatos de veracidad y de imparcialidad contemplados por el artículo 20 superior—, que es imposible trazar una línea divisoria entre lo que se ha sostenido a manera de opinión y lo que puede catalogarse de aserción sobre hechos, situaciones o circunstancias, respecto de las cuales, valga insistir en ello, el transmisor del mensaje se compromete, en la medida en que sabe que lo dicho tiene un sustento fáctico y no es el resultado de una conjetura ni está orientado a fabricar realidades carentes de apoyo en la realidad.

Emitir una opinión acerca de la demora en decidir y manifestar su desacuerdo con ello e incluso exteriorizarlo ante la opinión pública en términos fuertes es por entero admisible y, dado el caso, también justificable. Empero, a partir de ese disgusto, inconformidad o desacuerdo no le era dable al señor Kattan inferir, sin sustento, de manera que no lo puede sostener, que el Consejo de Estado se estaba haciendo el de la vista gorda e insinuar, aunque se advirtió “sin saberlo” que todo se debía a la cercanía de los abogados de Comcel.

Ahora bien, siguiendo el análisis de la entrevista en los fragmentos pertinentes al caso que ocupa la atención de la Sala se observa que la segunda cuestión planteada por los periodistas fue del siguiente tenor: “Doctor Kattan si le (sic.) plazo para que Comcel les entregara este dinero se venció el 23 de diciembre de 2011 porque (sic.) hasta ahora le están solicitando al concejo (sic.) que se pronuncie”.

Como se puede ver, tanto la primera pregunta como la segunda determinan el tono y el ritmo de la entrevista, pero en ninguna de las dos formulaciones los entrevistadores sugieren o inducen al entrevistado a responder de una determinada forma o de otra. Es más, de la lectura detenida de la segunda pregunta se deriva que con ella se insta al entrevistado a responder si, dado que la fecha prevista para la entrega de los dineros se venció el 23 de diciembre de 2011, por qué motivo solo hasta ahora se le solicita un pronunciamiento al Consejo de Estado. En breve, el entrevistador no pregunta sobre cuáles podrían ser las razones del Consejo de Estado para demorar su decisión, sino por qué tratándose de un tema ya definido hasta ahora se le ha exigido al Consejo de Estado pronunciarse.

Puestas las cosas de la manera antes indicada, encuentra la Sala que lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que las expresiones utilizadas por el entrevistado fueron el resultado de la “atmósfera” creada por los entrevistadores no coincide con la realidad. Por el contrario, lo que se percibe cuando se escucha la entrevista y, se lee su transcripción, es que lo afirmado por el señor Saúl Kattan Cohen no tuvo que ver con lo preguntado, de donde admite una valoración independiente.

Es que ni la primera pregunta hecha por el director del programa ni la segunda efectuada por una de las periodistas permite vislumbrar artificio retórico alguno que se oriente a manipular al entrevistado y conducir sus respuestas. E incluso —debe subrayarlo la Sala—, de haber sido ello así, tal situación no tendría porqué tomarse como excusa para que el señor Kattan pudiera eludir su responsabilidad de obrar de una manera prudente, diligente y cuidadosa tal como lo exigía el escenario en el que exteriorizó sus palabras y lo requería la circunstancia de que se trataba de pronunciarse sobre un asunto sometido a una decisión judicial.

Así y todo, una vez constatado que el contexto mediático no influyó directa o indirectamente, expresa o veladamente sobre las aseveraciones que libre y espontáneamente realizó el señor Kattan Cohen las cuales —cabe insistir en ello—, fueron pronunciadas en el marco de una entrevista en la que se le inquiría sobre un asunto judicial en curso y pendiente de solución ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, estima la Sala necesario analizar con mayor detalle el contenido de las afirmaciones.

Dos son las aserciones que en el sub lite se consideran problemáticas:

1) “el concejo de estado (sic.) no, no ha ordenado se están haciendo los de la vista gorda y eso llevaría pues a una demanda al estado colombiano”

2) no sabemos si el lobby de Comcel, si la cercanía de los abogados al concejo (sic.) está causando esto no los sabemos”.

Como puede constatarse, la primera aseveración no contiene expresión alguna a partir de la cual sea dable determinar que se trata de una creencia, opinión, conjetura o suposición. No está acompañada por ninguna forma condicional (v.gr. “creo”, “pienso”, “opino”, “supongo”). Por el contrario, la afirmación se presenta de manera contundente, como si se tratara de un hecho que el señor Kattan conoce de manera suficiente.

Esto aleja la respuesta ofrecida por el encartado del ámbito de la opinión y permite ubicarla en el campo de la información. En otras palabras, con la respuesta a los interrogantes planteados por los periodistas el señor Kattan no pretendía expresar un contenido mental subjetivo sino una realidad objetiva, localizada fuera del terreno de lo opinable al tener supuestamente asidero en la realidad externa.

Debe llamarse la atención en este lugar sobre un aspecto adicional relacionado con el tipo de afirmación utilizada por el señor Kattan. La expresión “hacerse el de la vista gorda” esconde, tras su carácter coloquial, una acusación. Con ella se pretende señalar que el Consejo de Estado dejó de observar sus deberes de manera intencional y al hacerlo se está realizando una imputación sin sustento fáctico alguno, esto es, injustificada. En breve, se trató de una acusación carente de todo sustento fáctico.

Por eso no puede sostenerse —como se afirma en el escrito de reposición— que las palabras exteriorizadas por el señor Saúl Kattan Cohen obedecieron “a un reclamo legítimo y público que no contiene acusación alguna”. El reclamo en los términos formulados si bien fue público y, de ahí el problema, no así legítimo, pues contiene una clara acusación sin asidero.

Ahora, volviendo de nuevo a la expresión utilizada y que consideró la Sala degradante de la dignidad de la justicia, como institución, debe advertirse que en un caso como el que se examina la utilización de la imputación delictiva —carente de justificación— que se esconde tras la coloquialidad, resulta a todas luces más peligrosa y dañina. Como ya se señaló en la providencia censurada: lo menudo de la frase no alcanza a ocultar el carácter hostil de la misma y difícilmente puede ubicarla en el terreno de la mera opinión.

El análisis de este punto se retomará más adelante; por ahora nuevamente examinará la Sala la segunda afirmación —a la que ya se había hecho referencia— antecedida de la expresión “no sabemos”, pues denota una ambigüedad merecedora de consideración. En un sentido puramente literal, ella puede dar a entender que la persona que la emite carece de cierta información. Empero, dependiendo del tono e incluso del lugar puede manifestar, por el contrario, que no se carece de información sino que, en realidad, lo que se busca es poner en duda la veracidad de algo.

Es que, si bien cosa distinta es sembrar duda que querer indagar algo que no se sabe o conoce, la expresión “no sabemos” utilizada por el señor Kattan en la entrevista no deja lugar a dudas, es decir, admite ser leída como afirmación y no como interés en arribar al conocimiento.

El señor Kattan Cohen afirma de manera escueta no saber algo lo que es lo mismo que desconocer algo. La pregunta que surge a continuación es la siguiente: ¿qué es aquello que desconoce el señor Kattan, quien se expresa para manifestar su estado de ignorancia valiéndose de la expresión en plural “no sabemos”? Y la respuesta no se hace esperar. No se trata de que el señor Kattan no conociera si una cosa o la otra están causando la demora del Consejo de Estado en decidir, por cuanto el mismo no duda sobre que el origen de la demora se encuentra en una causa o en la otra. Lo que, por la forma como se expresó, quiso el señor Kattan transmitir a la opinión fue precisamente que una o la otra causa fueron ciertas, reales y objetivas, dado que el mismo no las puso en tela de juicio.

De esta manera, para la Sala es claro que la expresión “no sabemos” no puede entenderse como “no sabemos si existe lobby de Comcel” y tampoco como “no sabemos si existe cercanía de los abogados al Consejo de Estado”. No. Lo peligroso y dañino de la expresión utilizada es que, precisamente, no cuestiona en momento alguno que existe un “Lobby de Comcel frente al Consejo de Estado” y tampoco presenta ningún asomo de duda sobre que existe “cercanía de los abogados de Comcel al Consejo de Estado”.

Sobre lo que a las claras duda el señor Kattan, según lo puso de presente, es si fue el primer hecho o el segundo el que originó la demora en decidir. Y ninguna de las dos acusaciones que, con toda contundencia, exteriorizó —cabe resaltarlo una vez más—, pueden demostrarse, motivo por el cual, exteriorizó su rectificación.

Así las cosas, anteponer a esas dos acusaciones exteriorizadas en forma contundente por el señor Kattan la expresión “no sabemos”, en lugar de restarle fuerza dañina la potencializa, al tratarse, como en el caso concreto, de señalamientos carentes de sustento fáctico.

Hasta acá —se repite—, es evidente que el señor Saúl Kattan Cohen no expresó duda alguna acerca de que existía lobby por parte de Comcel frente al Consejo de Estado, ni tampoco puso en entredicho que existe cercanía de los abogados de Comcel. La incertidumbre se presenta en lo atinente al vínculo entre la causa (el lobby, la cercanía de Comcel al Consejo de Estado) y el efecto (la demora en el pronunciamiento), pero asumió como cierta la existencia de la causa, sea la una o bien la otra. Al hacerlo no se puso de manifiesto ignorancia, sino que se tejió un manto de duda que afectó de manera grave la dignidad de la justicia, pues se señaló, faltando a la verdad, que en el asunto sobre el que se lo interrogó en la entrevista realizada por la W Radio el Consejo de Estado y más concretamente esta Sección decidiría bajo el influjo de uno de los interesados en la Litis.

En las dos expresiones está claro que el señor Kattan Cohen no tenía la pretensión de exteriorizar sus propias opiniones, sino de realizar acusaciones sobre dos hechos puntuales: que el proceso tramitado ante el Consejo de Estado en el que eran partes la ETB y Comcel, la autoridad judicial encargada de decidir, esto es, la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado omitía observar sus deberes de manera intencionada y que esta misma institución era objeto de presiones.

Es más, en relación con este último aspecto llama la atención de la Sala que en el escrito de impugnación se presenta una ambigüedad que debe ser objeto de examen. Si bien el recurrente insiste en que no se puede sancionar al señor Kattan Cohen porque medió rectificación, más adelante enfatiza que no se aportaron pruebas del lobby, porque no se trató de afirmar hechos susceptibles de ser probados, sino meras opiniones. Enseguida sostiene que habría podido aportarlas. Sobre el punto manifiesta:

“Bien había podido, por ejemplo, el doctor Kattan hacer referencia al hecho conocido por la ETB de que el doctor Rafael H. Gamboa, abogado de Comcel, visitaba el despacho de la entonces consejera Ruth Stella Correa Palacio, pero no lo hizo. A propósito, tal hecho, por lo demás, quedó evidenciado con la aportación voluntaria que la doctora Correa Palacio hizo al expediente de una constancia secretarial que da cuenta del por qué el citado abogado estaba en su despacho el 20 de noviembre de 2009, la que resultó contraria a la realidad, como tuve oportunidad de comentarlo en memorial que presenté el 27 de julio de 2012, a cuyos términos me remito. En efecto, mientras las Consejera sostenía que el mencionado colega estaba en su despacho el 20 de noviembre de 2009 en la práctica de unas pruebas en otro proceso de acción popular distinto de los que enfrentan a la ETB con Comcel, lo que se hizo notorio fue que en esa ocasión el abogado Gamboa no intervino en la práctica de pruebas sino su hijo. Es decir, no se aclaró suficientemente este hecho, y a pesar de ello el doctor Kattan tampoco hizo referencia alguna al mismo en la desgraciada entrevista de marras”.

Al margen de que lo sostenido por el recurrente en su escrito no constituye prueba de ningún hecho o circunstancia en el sub lite, lo que se podría derivar del aparte citado es que, en realidad, no hay rectificación, pues el recurrente sigue acusando —de nuevo sin asidero fáctico—, que existe lobby y cercanía de los abogados de Comcel a la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo que en el marco de lo afirmado en la entrevista confirmaría que esta Sala actúa bajo presión.

No puede perderse de vista en este lugar que, a diferencia de lo que ocurre con las opiniones: “me parece patético”, “una decisión increíble del Consejo de Estado”, cuyo fin entiende la Sala se dirigía a poner de presente el sentir de quien lo manifestaba, las acusaciones elevadas injustificadamente por el encartado pusieron en duda la actuación del Consejo de Estado. Mientras que las opiniones buscan, se repite, exteriorizar el parecer de una persona y al ser eminentemente subjetivas resulta imposible exigir concordancia con la realidad, las acusaciones se relacionan clara, directa e inmediatamente con un hecho que se le imputa a alguien.

Una acusación no puede equipararse a o identificarse con un juicio de valor. Una acusación devela la relación de causalidad existente entre dos eventos que antes parecían inconexos, verbigracia, la demora en el pronunciamiento del Consejo de Estado y el lobby de los abogados de Comcel. En pocas palabras, mientras que una opinión hubiese dado a conocer el parecer del señor Kattan Cohen, la acusación tuvo como consecuencia tejer un manto de duda sobre el proceder del Consejo de Estado ante la opinión pública. En lugar de informar, ciñéndose, como debe ser en el caso de una acusación, a los postulados de veracidad, se limitó a desinformar al efectuar un señalamiento carente de sustento fáctico, hasta el punto que motu proprio rectificó sus pronunciamientos.

El recurrente, no obstante, pretende banalizar las acusaciones hasta el punto de reducirlas a meras opiniones, sin mayor consecuencia e insiste en el carácter coloquial y ligero de las mismas admitiendo, en todo caso, que ellas obedecieron a la improvisación, al descuido y a la negligencia. Por ello vale en este lugar reflexionar un poco más detalladamente sobre los alcances del lenguaje coloquial, cuando éste se utiliza para efectuar señalamientos, imputaciones o acusaciones, respecto de la autoridad judicial encargada de tramitar un asunto y resolverlo con autoridad.

Sin perjuicio de lo coloquial, la expresión “hacerse el de la vista gorda” se ha de examinar en el contexto al que pertenece de suerte que bien puede indicar algo que se da por sentado, que constituye una visión de mundo y determina un modo de actuar sin que resulte posible, en este contexto cuestionar el significado que le subyace. No así en el caso que ocupa a la Sala, pues al tiempo que se alude a un trámite judicial y a una decisión esperada se afirma que el “Consejo de Estado se está haciendo el de la vista gorda” de donde no queda sino concluir que la expresión coloquial se dirige a formular una acusación, fundada en una situación fáctica, aunque alejada de la realidad.

Acá pretende la Sala poner en evidencia que —al contrario de lo aseverado por el recurrente— el carácter coloquial de la expresión usada por el señor Kattan Cohen, en lugar de restarle fuerza a los señalamientos, aumentó geométricamente su impacto en la opinión pública. Lo anterior reviste una gravedad inmensa que afecta en grado sumo el derecho de la opinión a recibir una información veraz e imparcial, tanto como el de contar con jueces que la sociedad reclama y merece. Si existen pruebas, si en realidad hay asidero fáctico, las acusaciones, señalamientos o imputaciones respecto de la administración de justicia deben hacerse con la seriedad del caso y ante las instancias competentes, bajo estricto respeto de la presunción de inocencia y de la garantía constitucional fundamental al debido proceso.

Debe tenerse presente que los discursos coloquiales reciben su fuerza persuasiva de los prejuicios de un contexto cultural. Esos prejuicios suelen ser implícitos, casi inconscientes, de tal manera que las conclusiones que se derivan de ellos pasan desapercibidas, se aceptan con facilidad. Cuando se apela al lenguaje coloquial para elevar una acusación injustificada se realiza una afirmación que queda consignada expresamente en la frase y al mismo tiempo se oculta una parte del contenido que permanece implícito, en el caso que nos ocupa, por ejemplo, el contenido hostil de la acusación velada.

Y es que si se quisiera encontrar una expresión apta para hacer explícito lo que sugiere la frase utilizada por el señor Kattan Cohen en la entrevista “el Consejo de Estado se está haciendo el de la vista gorda”, tendría que ser algo así como “el Consejo de Estado se está demorando de manera voluntaria en el pronunciamiento, lo que significa un incumplimiento de sus deberes”. Si se hace ese ejercicio, queda claro que el señor Kattan Cohen no está manifestando una opinión, sino realizando una imputación. La cuestión radica en que la expresión coloquial tiende a velar esto, lo que de ninguna manera le resta gravedad a la expresión, porque no la despoja de los efectos dañinos que de ella se derivan.

En suma, la improvisación, el descuido, la negligencia y el tono coloquial de las expresiones utilizadas por el señor Saúl Kattan Cohen —admitidos expresamente en el escrito de impugnación—, no son suficientes para excusarlo de la falta de respeto para con la Administración de Justicia exteriorizada ante un medio de comunicación, encontrándose un asunto judicial en trámite y pendiente de solución por ante la Sección Tercera del Consejo de Estado y en el cual una de las partes era precisamente Comcel, esto es, la firma cuyos abogados estarían haciendo Lobby.

Debe insistirse en este lugar que la imputación ante el medio de comunicación, rectificada por el señor Kattan Cohen ante el mismo medio radial, careció de sustento fáctico. Cierto es y, no se discute, que en la providencia recurrida se consideró que la rectificación fue suficiente para resarcir la falta de veracidad de la información propagada en la opinión pública y, en tal sentido, proteger el derecho constitucional fundamental a recibir una información veraz e imparcial de acuerdo con lo previsto por el artículo 20 superior; ello en consideración a la amplitud con que el ordenamiento constitucional e interamericano protegen la libertad de expresión en una sociedad democrática —a la que prima facie se le confiere prelación sobre el derecho al buen nombre— y dada la importancia que adquiere tal libertad en el ejercicio del control ciudadano sobre la gestión pública, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional e interamericana. Que se haya presentado espontáneamente rectificación y ofrecido excusas es también loable desde una perspectiva de moralidad social y, desde el punto jurídico, indispensable para que no se le inicie al señor Kattan un proceso penal por injuria y calumnia, tal y como lo recuerda atinadamente el recurrente.

Sin embargo, no se puede pasar por alto la gravedad de la falta y la necesidad de tomar medidas para resarcir el daño irreparable causado. Destaca la Sala que las autoridades judiciales están obligadas a decidir teniendo en cuenta las circunstancias del asunto en concreto, pues su deber tiene que ver con adoptar la decisión que en derecho corresponda para resolver la cuestión puesta a su consideración de donde el actuar negligente, descuidado y descomedido del encartado en el sub lite no podía pasarse por alto. Dicho lo anterior debe advertir la Sala que las circunstancias del asunto examinado en la providencia censurada no pueden equipararse a aquellas propias de los casos que traen a colación las opiniones y notas periodísticas que el encartado anexó en su defensa, con miras a dejar sentado que otras personas y no sólo él, habrían formulado iguales cuestionamientos contra esta corporación y sus integrantes. No se trata de casos iguales al que resolvió la Sala en la sentencia objeto de reproche.

En síntesis, a la luz de las circunstancias de este asunto en concreto se impone al Consejo de Estado la obligación de preservar la institucionalidad, esto es, con arreglo a las normas vigentes interpretadas de conformidad con lo dispuesto en la Constitución en general y, particularmente, en el artículo 95 superior, garantizar en el marco del asunto que le compete la integridad institucional de la administración de justicia por los cauces y dentro de las fronteras fijadas en la propia Constitución.

Si se pasa por alto la actuación contra la dignidad institucional de la justicia advertida —como lo propone el recurrente al solicitar la revocatoria de la sanción—, se desconocería la autoridad judicial del Consejo de Estado en cuanto su incapacidad para hacerse respetar y se desacreditaría de antemano cualquier sentido en que hubiere recaído la decisión esperada.

De modo que si bien la falta de veracidad e imparcialidad podrían ciertamente haberse reparado por la vía de la rectificación, el hecho de que además ellas impliquen una grave falta de respeto que terminó por deslegitimar al juez de la causa demanda otro mecanismo reparatorio. En otras palabras, no basta la rectificación porque los señalamientos del señor Kattan Cohen no solo significan una información errada, sino que también debilitan la legitimidad de la administración de justicia ante la opinión pública. En este sentido, lo que buscan las medidas correccionales no es sólo restituir el buen nombre del Consejo de Estado, sino también devolverle, en la medida de lo posible, su autoridad, que fue lo que se puso en tela de juicio al exteriorizar el señor Kattan Cohen sus imputaciones carentes de sustento fáctico.

De lo anterior se puede concluir que imponer medidas correccionales tiene sentido a la luz del interés de impedir el ejercicio abusivo de los derechos y libertades y de mantener la respetabilidad institucional de la administración de justicia tal y como se deriva del artículo 95 superior.

Adicionalmente debe la Sala responder la objeción planteada en el escrito de reposición consistente en que, no cabe en el sub lite aplicar medidas correccionales, por cuanto tales medidas únicamente se imponen a quien haya obrado con dolo o mala fe y no a quien obre de buena fe, por tratarse de un procedimiento sancionatorio. Así sostiene el recurrente que, como respecto del encartado no se desvirtuó en el sub lite la presunción establecida en el artículo 83 superior, resulta imposible sancionarlo con arreglo a lo previsto por el artículo 58.1.

Para despejar esta cuestión encuentra la Sala pertinente examinar el artículo 58.1 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” que sobre el punto dispone —se destaca—:

“Los magistrados, los fiscales y los jueces tienen la facultad correccional, en virtud de la cual pueden sancionar a los particulares, en los siguientes casos:

1. Cuando el particular les falte al respeto con ocasión del servicio o por razón de sus actos oficiales o desobedezca órdenes impartidas por ellos en ejercicio de sus atribuciones legales.

(…)”

El tenor literal de la norma transcrita es suficientemente claro para constatar que la conducta sancionable allí prevista alude a la falta de respeto cometida por el particular y la sanción a la que se hace merecedora esa conducta no se supedita a que la misma haya sido efectuada con intención.

Y es que, cabe acá resaltarlo, la conducta prevista en la norma citada consistente en falta de consideración o respeto puede presentarse en el trámite de una actuación que se adelanta, no solo si se comprueba fehacientemente que hay malicia, dolo o mala fe, sino también cuando se constata la presencia de imprudencia, descuido, negligencia y ligereza, esto es, culpa en el actuar. De cualquier manera, sea la conducta dolosa o culposa, eso sí, ha de ser apta para causar un daño grave a la Administración de Justicia como institución, tal como ocurrió en el sub lite.

Puede suceder y, de hecho ocurre con frecuencia, que un estado emocional involuntario en el que se halla una persona por cuenta de la inconformidad que le produce determinada actuación judicial la conduzca a faltarle el respeto a la Administración de Justicia y entonces lo que cuenta no es si hubo o no intención de incurrir en la conducta sino —valga subrayarlo—, la gravedad de la falta a que esa conducta dolosa o culposa da lugar, así como la incidencia o el impacto que tenga esa ausencia de consideración en la dignidad institucional.

Fijarle un sentido y un alcance diferente a lo previsto por el artículo 58.1 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia equivaldría o bien a convertir la norma en letra muerta o incluso desencadenar actuaciones tendientes a dilatar en el tiempo decisiones, en orden a indagar y establecer comportamientos de evidenciada malicia e intención de dañar, siendo que para el efecto vale la comprobación de la conducta y sus alcances.

Todo lo anterior destaca, más bien, el papel central que corresponde cumplir a las autoridades judiciales en el ejercicio del poder correccional de que la ley las reviste y acentúa asimismo la necesidad de que ejerzan esa facultad legal de manera razonada al paso que suficientemente sustentada mostrando —ahí sí de modo—, que el irrespeto o falta de consideración lo es, precisamente, por cuanto causa un grave daño a la dignidad institucional de la administración de justicia.

Insiste la Sala: una interpretación como la que sugiere el recurrente fijar a lo dispuesto por el artículo 58.1 de la Ley 270 de 1996 se presta para el abuso del derecho y no concuerda con las exigencias que se derivan del artículo 95 superior, a la luz del cual esta disposición ha de ser interpretada.

Encuentra la Sala que, en el caso puesto a su consideración, aunque no se comprobó que la actuación reprochable y objeto de medida correccional fue adelantada por el actor con intención de dañar, si se demostró de manera fehaciente que lo expresado por el señor Saúl Kattan Cohen el 30 de mayo de 2012 ante los micrófonos de la W Radio produjo un grave daño, pues implicó cuestionar, injustificadamente, la credibilidad, legitimidad e imparcialidad del Consejo de Estado, en particular, de los magistrados que integran la Sección Tercera.

Como ya se mencionó en la providencia objeto de censura, el artículo 20 de la Constitución Política “garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación”. Esto significa que la libertad de expresión tiene múltiples dimensiones entre las cuales sobresalen dos de carácter general. En primer lugar aquella que se refiere a la libertad puesta en cabeza de quien se propone difundir su pensamiento, emitir opiniones o informar —esta última supeditada al igual que lo está la libertad de recibir información— a las exigencias de veracidad e imparcialidad.

Es de vital importancia para la democracia que la ciudadanía pueda confiar en la información que se le ofrece a través de los medios de comunicación. Si no se defiende el derecho a recibir información veraz e imparcial, aquellos terminarían convertidos en vehículos para la intimidación, la manipulación y la desinformación.

Anteriormente se indicó que para resarcir la falta hubiese bastado una rectificación, como lo hizo el señor Saúl Kattan Cohen el día siguiente de la entrevista, por el mismo medio; ello en consideración a la importancia que para el control ciudadano de la gestión pública tiene el derecho a la libertad de expresión y acorde con el precedente que sobre esta materia ha sentado la jurisprudencia constitucional e interamericana. Sin embargo, hay otro elemento que es importante considerar y tiene que ver con que las acusaciones infundadas manifestadas por el señor Kattan ante el medio de comunicación se dirigieron a restarle credibilidad a la decisión esperada sobre un asunto en trámite.

Una acusación como la presentada, así haya sido indirecta o velada, fruto del descuido, la ligereza y de la negligencia, merece una reacción por las consecuencias que tiene para la propia supervivencia institucional del Estado social, democrático y pluralista de derecho. Y el daño ocasionado con ella es irreparable porque las graves acusaciones, sin sustento en la realidad, se esparcieron por la opinión pública hasta un punto tal que incluso, mediando rectificación, resulta imposible recogerlas.

En breve, una acusación injustificada ante un medio de comunicación —que goza de amplia difusión— ataca la dignidad institucional de la justicia y se difunde en la opinión pública de manera que se escapa y no es posible rescatarla. Por ello mismo cabe en este lugar resaltar cómo, bajo esas circunstancias, la notoriedad del daño resulta a todas luces tan evidente que, al contrario de lo señalado por el recurrente, no se requiere aportar prueba pericial para demostrarlo.

Ahora bien, que no se puedan retornar las cosas a su estado anterior no significa dejar de lado la reparación. En estas eventualidades se procura otro tipo de resarcimiento con un sentido y alcance propios. En el sub lite estimó la Sala que el resarcimiento debe darse por la vía de las medidas correccionales, dejando claro que comportamientos encaminados a elevar acusaciones infundadas si bien no son censurables por la vía del derecho penal cuando ha mediado, como en el presente asunto, una rectificación, si lo son por la vía de las medidas correccionales, subrayando, de paso, que las sanciones que bajo tales circunstancias es dable aplicar, deben ser ulteriores, consignadas de manera clara en las normas vigentes, impuestas bajo estricto respeto del debido proceso, razonables y proporcionadas.

Debe acá recalcarse que el trámite de medidas correccionales que culminó con la sentencia impugnada está claramente previsto en la legislación vigente —artículos 58 y siguientes de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”—, se desarrolló observando el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso; el señor Kattan Cohen pudo, en consecuencia, defenderse y aportar pruebas para demostrar el asidero fáctico de sus señalamientos, así no lo haya logrado.

En el fallo recurrido la medida correccional impuesta es una multa —de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes—. No —como lo sostiene el recurrente—, la más alta sanción prevista en el ordenamiento jurídico y, en ningún caso, la multa de más alto valor —como también se asevera en el escrito de impugnación—. Se trata de una cifra razonable y podría calificarse, incluso, de simbólica. Simboliza la necesidad de reaccionar frente a las graves acusaciones elevadas —sin asidero fáctico alguno—, contra el Consejo de Estado y, específicamente, contra los magistrados que integran la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Abstenerse de reaccionar ante una situación como esta y permanecer pasivos enviaría un mensaje equívoco y contradictorio a la opinión pública, esto es, que pueden elevarse ante los medios de comunicación acusaciones injustificadas, tejiendo un manto de duda sobre la imparcialidad, independencia y autonomía de las autoridades judiciales, encargadas de resolver un asunto que aun se encuentra pendiente de fallo, si se presenta rectificación inmediata, pues de esa forma se logra, supuestamente, conjurar el efecto dañino de las acusaciones.

En suma, no actuar como se obró en el sub lite resultaría contrario a lo dispuesto por el artículo 95 superior y desconocería la normatividad vigente interpretada a la luz de los preceptos constitucionales y legales.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DENEGAR el recurso de reposición interpuesto por el señor Saúl Kattan Cohen el primero (1º) de abril de dos mil trece (2013) contra la sentencia emitida el veinticinco (25) de febrero de la misma anualidad y, en consecuencia, CONFIRMAR en todas sus partes el fallo recurrido mediante el cual se resolvió —negrillas en el texto citado—:

Primero. Imponer medida correccional al señor Saúl Kattan Cohen, consistente en una multa de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes de conformidad con lo establecido por el artículo 60 de la Ley 270 de 1996 y con arreglo a las consideraciones precedentes.

El antes nombrado deberá consignar la suma atrás señalada en la Cta. 3-0070-0000-30-4 DTN multas y cauciones efectivas del Banco Agrario a nombre del Consejo Superior de la Judicatura dentro de los tres (3) días seguidos a la ejecutoria de esta decisión”.

Segundo. Contra la presente providencia procede, según lo dispuesto en el último inciso del artículo 60 de la Ley 270 de 1996, el recurso de reposición que será resuelto de plano.

Tercero. Por secretaría remítase copia a la dirección ejecutiva de administración judicial para lo de su cargo”.

2. Acorde con lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 270 de 1996, contra la presente providencia no cabe recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón, Presidente de Sección—Stella Conto Díaz Del Castillo—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) El tribunal hizo referencia a “la obligatoriedad de solicitar la interpretación prejudicial de manera directa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de los árbitros, cuando el arbitraje sea en derecho y verse sobre asuntos regulados por el ordenamiento jurídico comunitario y funja como única o última instancia ordinaria”.

(2) ART. 58.—Medidas correccionales. Los magistrados, los fiscales y los jueces tienen la facultad correccional, en virtud de la cual pueden sancionar a los particulares, en los siguientes casos: // 1. Cuando el particular les falte al respeto con ocasión del servicio o por razón de sus actos oficiales o desobedezca órdenes impartidas por ellos en ejercicio de sus atribuciones legales (…).

(3) ART. 58.—Medidas correccionales. Los magistrados, los fiscales y los jueces tienen la facultad correccional, en virtud de la cual pueden sancionar a los particulares, en los siguientes casos: // (…) 3. Cuando cualquier persona asuma comportamientos contrarios a la solemnidad que deben revestir los actos jurisdiccionales, o al decoro que debe imperar en los recintos donde éstos se cumplen (…).

(4) Reitera que la expresión coloquial utilizada por el señor Kattan Cohen se explica por cuanto: “para entonces eran ya repetidas las peticiones de la ETB a la Sección III para que se tomara una decisión que decretara el cumplimiento del fallo del Tribunal Andino de Justicia que se había comunicado a la Presidencia del Consejo de Estado desde finales de 2011 y aun para esa fecha —mayo 30 de 2012— seguía sin pronunciarse de fondo”. Y a renglón seguido añade: “Es decir señores consejeros, no fue que al señor Kattan, por sí y ante sí, se le ocurrió soltar la frase coloquial sin que en su universo conceptual como economista no estuvieren gravitando hechos absolutamente ciertos, como el que ya habían transcurrido algo más de cinco meses sin que la Sección III del Consejo de Estado hubiese proferido decisión en ningún sentido. Que el doctor Kattan habría podido utilizar otra frase que no fastidiase la sensibilidad institucional de la Sección, no está en discusión, pero otra cosa es que no hubiese tenido motivo alguno para plantear una especie de legítimo reclamo por el hecho de que ya habían precluido los 90 días que se habían otorgado por el Tribunal Andino para decretar el cumplimiento de su fallo”.

(5) Estima que: “[s]e trató de una frase ligera, sin duda, pero no hay en ella una sindicación de que alguno de los magistrados ha sido objeto de lobby por parte de Comcel o de los abogados de esta firma, ni menos que estuviere sugiriendo la comisión de un ilícito”. Hace de nuevo hincapié en que “la aseveración no contiene una información sino una opinión”, motivo por el cual reitera su distanciamiento de la providencia recurrida. Enseguida expone qué ha de entenderse por información y qué por opinión. Información según el recurrente es “la formulación de hechos desconocidos que se difunden para ponerlos al alcance de quienes no lo (sic) conocen”. Opinión es “la expresión conceptual respecto de un hecho, sea o no cierto”. Y afirma sobre el punto: “[c]uando el doctor Kattan habló de lobby, antes que poner en conocimiento un hecho, dijo todo lo contrario, que no sabía si había mediado lobby o cercanía de los abogados de Comcel con los magistrados del Consejo de Estado”. Mal puede calificarse como información las expresiones de quien empieza su disertación anunciando qué (sic) no sabe qué ha ocurrido. De ello puede colegirse que lo que hizo el doctor Kattan, en cuanto expresó lo que dijo al aire en la entrevista, fue simplemente una opinión acerca de lo que no sabía podría ser la causa de que el Consejo de Estado no profiera la decisión decretando el cumplimiento del fallo del Tribunal Andino de Justicia”.

(6) Y a renglón seguido enfatiza: “[n]o señores consejeros, tal dialéctica no la puedo compartir, porque la opinión precisamente siendo libre, puede producirse respecto de hechos que se conocen o de los que se ignoran, con el resultado de que quien opina de lo que sabe, acierta, pero respecto de quien opina de lo que no conoce, puede equivocarse. De abrirse camino esta respetable apreciación de la providencia recurrida, por ejemplo, nadie podría opinar sobre los milagros o los misterios de la fe, porque nadie sabe en qué exactamente consisten, ni hay pruebas de nada”.

(7) Manifiesta que mientras en la sentencia recurrida se alude de manera insistente a la inexistencia de prueba “sobre el lobby y la cercanía de los abogados de Comcel”, el Consejo de Estado se abstuvo de presentar prueba “que acreditara el daño irreparable que ha sufrido la Justicia o los señores consejeros de Estado”. Sobre este extremo indica el recurrente: “¿Hay acaso en el expediente una prueba pericial que indique cuáles fueron esos daños? ¿Tiene el Consejo de Estado un reporte de la medición de sintonía para los días 30 y 31 de mayo, cuando el doctor Kattan Cohen dio sus primeras declaraciones y luego ofreció excusas, como para concluir objetivamente —no subjetivamente— la Sección III que los oyentes y el público en general consideran que después de lo que dio el 30 de mayo de 2012 el doctor Kattan Cohen en la W Radio, el honor de los consejeros y la dignidad de la justicia quedaron irreparablemente mancillados eternamente? ¿De qué manera pudo objetivamente arribar la providencia impugnada a la conclusión de que la retractación y ofrecimiento de excusas del doctor Kattan no tuvo ningún efecto en la audiencia? No tengo duda alguna de que los señores consejeros se molestaron con el episodio, pero tal incomodidad por sí sola no es constitutiva de daño moral, ni tampoco a la vida de relación de los H. magistrados, de quienes estoy absolutamente cierto de que ninguna de sus actividades profesionales y académicas se ha visto comprometida por cuenta de la declaraciones y excusas por el propio doctor Kattan”.

(8) En relación con este aspecto, según el recurrente, la providencia censurada se contrajo a resaltar un aspecto puramente procedimental, es decir, “que esta investigación se había iniciado sólo contra el doctor Kattan Cohen y contra los demás (sic), respecto de los cuales sí reconoció que se trata de expresiones que ‘podrían estar enmarcados en la libertad de expresión. Como bajo ninguna circunstancia asumo que lo que dijeron en otras oportunidades diferentes periodistas o medios sobre presiones para que se profiriera fallo decretando la caída de la Fiscal Morales, reproduce hechos ciertos, lo que de acuerdo con el razonamiento de la providencia impugnada no podría considerarse opinión sino información de sucesos no acaecidos, es por lo que mi mandante insiste en reclamar para sí un trato igualitario”.

(9) Señala que el trámite de medidas correccionales ha concluido sin que se le haya dado explicación alguna sobre el mencionado aspecto y finalmente sostiene: “Es un hecho que para el suscrito no puede pasar desapercibido, tanto más cuanto que como lo expresé en la audiencia realizada, cada vez me parece más verosímil que la inusual indagación que se pretendió hacer al encartado para que revelara los términos en los que supuestamente sus abogados le habría (sic) prestado asesoría, violando el inciso 2º del artículo 74 de la Carta Política, parece haber obedecido más a mis reconocidas diferencias públicas con el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación, que al interés de asumir una actitud imparcial y en nombre de la sociedad, que es la tarea que compete al Ministerio Público”.

(10) Concepto 69/2013, Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, fechado 3 de abril de 2013, —expediente, cuaderno principal, fls. 381-399 vto.—.

(11) Ibíd., fls. 388 vto. -389.

(12) Ibíd., fl. 392.

(13) Ibíd., fl. 393.

(14) Ibíd.

(15) Ibíd.

(16) Ibíd.

(17) Ibíd. fl. 393 vto.

(18) Ibíd. fls. 395-396.

(19) Ibíd. fl. 396.

(20) Ibíd. fl. 397 vto.

(21) Ibíd., fl. 389.

(22) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Tercera—, auto de 27 de septiembre de 2012, radicación 08001233100020080055701 (44.541), C.P. Enrique Gil Botero. S. V. presentado conjuntamente por la Consejera Stella Conto Díaz del Castillo y por el Consejero Danilo Rojas Betancourth. Actor: Robert Enrique Zamora Zapata y otros. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros Asunto: Acción de reparación directa.

(23) Así, se desprende con claridad de lo afirmado por el recurrente: —Cfr. expediente, cuaderno principal a fl. 370; se destaca —: “La providencia recurrida insiste en que fue Kattan quien utilizó expresiones descomedidas, y que en nada ha de considerarse la intervención de los comunicadores. En otras palabras, la providencia solo admite mirar lo dicho por Kattan, y no apreciar su intervención, en el marco de una entrevista radical en la que previamente unos periodistas habían creado una atmósfera para que el presidente de la ETB emitiera sus opiniones, que no informaciones, como reiteradamente se predica de la providencia impugnada”. Cfr. Expediente, cuaderno principal, fl. 370.