Sentencia 2012-00043 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Rad.: 15001233100020120004301, 15001233100020120004601, 15001233100020120005401

Demandante: Cristian José Rico Colmenares y otros

Demandado: Cleidy Marcela Nova Molano, personera del municipio de Sogamoso.

Nulidad elección

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo vigente para la fecha en que se presentó la demanda que dio origen al proceso, y al Reglamento del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. Cuestión previa.

En el alegato de conclusión presentado en la segunda instancia, el demandante Cristian José Rico Colmenares plantea la violación del artículo 99, inciso quinto, del Acuerdo 58 de 2007, Reglamento Interno del Concejo del Municipio de Sogamoso, que ordena que la elección de Personero debe recaer sobre uno de los candidatos postulados en sesión anterior. Afirma que esa corporación omitió ese procedimiento comoquiera que en sesión previa a la elección escuchó a los aspirantes y les permitió referirse a su trayectoria y a sus proyectos, pero no se hizo la postulación de candidatos.

Advierte la Sala que ese planteamiento constituye un hecho nuevo que no fue propuesto en la primera instancia y que por tanto no fue objeto de debate ni de la decisión en la sentencia que se impugna, si bien la competencia está determinada por el recurso de apelación, ello no puede considerarse como un criterio absoluto, pues es necesario respetar las garantías procesales y constitucionales con las cuales cuentan las partes, de forma tal, que aceptar argumentos nuevos, entiéndase causales nuevas para fundamentar la nulidad de una elección en el recurso de apelación, pues resultaría contrario en primera medida al principio de congruencia de la sentencia, por cuanto el fallo solo se puede limitar a los hechos y argumentos con los que se trabó la litis y, en segunda medida, el derecho de defensa del demandado, pues en el evento de aceptarse que en segunda instancia se aleguen causales nuevas implicaría pretermitir una instancia, en la medida que se le impediría pronunciarse sobre esa nueva causal. En consecuencia, la Sala solo se limitará al estudio de lo que fue objeto de discusión en primera instancia.

3. Análisis de los cargos propuestos por los recurrentes.

En este caso se pretende la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de la doctora Cleidy Marcela Nova Molano como Personera del Municipio de Sogamoso para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2012 y el 29 de febrero de 2016, contenido en el Acta de Sesión Plenaria celebrada por el Concejo de ese municipio el 10 de enero de 2012. El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de primera instancia negó esa pretensión en cuanto no encontró desvirtuada la presunción de legalidad que ampara ese acto.

Corresponde entonces a la Sala el estudio orientado a establecer si los motivos de inconformidad propuestos por los demandantes Cristian José Rico Colmenares y Hugo Jairo Pérez Peña, así como por el Procurador Cuarenta y Seis Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, están llamados a prosperar o si, por el contrario, se debe confirmar la sentencia apelada. Para ello se asume el estudio de los cargos en los siguientes términos:

3.1. Primer cargo. Ilegalidad de la elección de la Personera del Municipio de Sogamoso por la presentación extemporánea del certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

El apoderado de la parte demandada se opone a la prosperidad de ese cargo con el argumento central de que ese certificado constituye un requisito adicional a los que exige la Ley 136 de 1994 para acreditar las calidades necesarias para personero de ese municipio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, numeral 8, de la Constitución Política, corresponde a los concejos municipales elegir al personero de la entidad territorial para el período que fije la ley. Por su parte, la Ley 136 de 1994 regula lo relacionado con las calidades que debe reunir dicho funcionario en los siguientes términos:

“ART. 173.—Calidades. Para ser elegido personero en los municipios y distritos de las categorías especial, primera y segunda se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser abogado titulado.

En los demás municipios se podrán elegir personeros quienes hayan terminado estudios de derecho”.

Los criterios de categorización de distritos y municipios, están definidos en el artículo 6º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 2º de la Ley 617 de 2000. Para el caso que nos ocupa, el municipio de Sogamoso se encuentra clasificado en tercera categoría.

Del análisis de las anteriores normas se desprende que:

1. El municipio de Sogamoso es de tercera categoría;

2. Para ser elegido Personero en municipios distintos a las categorías especial, primera y segunda se requiere ser a) colombiano por nacimiento, b) ciudadano en ejercicio, y c) haber terminado estudios en derecho.

La acusación que plantean los demandantes se sustenta en el argumento de que la elegida incumplió la obligación que consagra el artículo 100 del Acuerdo 58 de 2007 del Concejo Municipal de Sogamoso, pues entregó por fuera del término reglamentario el certificado de antecedentes disciplinarios del Consejo Superior de la Judicatura que exige esa norma, cuyo contenido es el siguiente:

“ART. 100.—Inscripción de candidatos a personero. Los candidatos a personero del municipio deberán inscribirse ante la Secretaría General del Concejo, presentando junto con la hoja de vida fotocopia autenticada de estudios realizados, tarjeta profesional si la tiene y certificación de antecedentes expedida por el consejo superior de la judicatura, en las fechas que para el efecto señale la Mesa directiva del Concejo” (fl. 55 exp. 2012-00054).

De manera que, efectivamente, esa disposición, incluyó el certificado que echan de menos los demandantes como requisito para la inscripción de candidatos al referido cargo, y no cabe duda que la finalidad de esa exigencia radica en la necesidad de conocer las calidades de los aspirantes en cuanto se presume que una persona que no registra antecedentes disciplinarios garantiza la moralidad de la gestión y es digna de confianza.

En efecto, el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 al ocuparse de las inhabilidades para ser elegido personero establece en el literal d) que no podrá serlo quien “haya sido sancionado disciplinariamente por faltas a la ética profesional en cualquier tiempo”. De lo anterior se sigue, que al realizar una interpretación sistemática de esta norma con el artículo 173 ibídem, la carencia de estas sanciones disciplinarias hacen parte de las calidades que deben cumplir los aspirantes a ser elegidos personeros, razón por la cual la exigencia de los antecedentes disciplinarios expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, que realiza el Concejo Municipal de Sogamoso a través del artículo 100 de su Acuerdo 58 de 2007, apunta exclusivamente al cumplimiento del mencionado mandato legal, en virtud de lo cual la incorporación que hizo de este requisito en la normatividad local, no constituye un presupuesto adicional al señalado por el legislador para quienes aspiren al mencionado cargo.

Como se anotó, el municipio de Sogamoso se encuentra clasificado en tercera categoría y, por tanto, para ser elegido Personero en municipios de esa categoría se requiere ser a) colombiano por nacimiento, b) ciudadano en ejercicio, y c) haber terminado estudios en derecho.

Con los documentos que obran a folios 110 a 137 del expediente 2012-00054, se acredita que la doctora Cleidy Marcela Nova Molano cumple los anteriores requisitos. En efecto, su condición de Colombiana de nacimiento y ciudadana se derivan del hecho de ser la titular de la cédula de ciudadanía 46.386.989 expedida en Sogamoso, y su calidad de abogada titulada se acredita con el diploma y el acta de grado expedidos por la Universidad de Boyacá, y con tarjeta profesional 177.146 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura.

Además, tampoco está incurso en la causal de inhabilidad prevista por el literal d) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en razón a que la demandada no fue sancionada disciplinariamente por faltas a la ética profesional como está acreditado con el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

Significa lo anterior que el cargo propuesto por los demandantes no tiene vocación de prosperidad, pues la doctora Nova Molano acreditó el cumplimiento de los requisitos y calidades que exige la ley para ser elegida personera del municipio de Sogamoso, siendo además importante señalar que el certificado de antecedentes disciplinarios demuestra que la demandada no estaba inhabilitada, y la posible entrega tardía de dicho documento de manera alguna se erige en causal de inhabilidad o inelegibilidad.

Por otra parte, conviene señalar que para la época de los hechos se encontraba vigente la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, cuyos principios rectores, según su artículo 1º, estaban orientados a evitar exigencias injustificadas a los administrados y prohibía a las autoridades públicas: i) exigir certificaciones, conceptos o constancias; ii) establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encontraran expresamente autorizados por la ley; y iii) solicitar la presentación de documentos de competencia de otras autoridades; y, siendo el certificado de antecedentes disciplinarios un documento consultable en la página web de la Rama Judicial con la sola condición de anotar el número de la cédula de ciudadanía y de la tarjeta profesional de abogado es claro que tal hipótesis se enmarca en la tercera circunstancia antes mencionada.

Además, como lo plantea el Agente del Ministerio Público, aparece acreditado que el 6 de enero de 2012 a las 7:30 p.m., la doctora Nova Molano radicó en el Concejo del Municipio de Sogamoso el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y fue incorporado a su hoja de vida sin observación alguna (fls. 136 y 137 del exp. 2012-00054), por lo que se concluye que fue aportado y revisado antes de la elección.

3.2. Segundo cargo. Nulidad de la elección por desconocimiento de los artículos 108 y 133 de la Constitución Política.

Los demandantes sustentan el cargo con el argumento de que la elección de la personera del municipio de Sogamoso se hizo mediante voto secreto, modalidad que, por una parte, desconoce el régimen de bancadas que consagra el artículo 108 de la Carta y, por otra, es contraria al artículo 133 ibídem que establece que el voto de los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa será nominal y público, salvo en los casos que expresamente determine la ley.

Sostienen que las excepciones previstas en el artículo 3º de la Ley 1431 de 2011 que autoriza a realizar votación secreta cuando se deba hacer una elección, y el artículo 79 del Acuerdo Municipal 58 de 2007 que regula la votación secreta en el Concejo, son incompatibles con el marco constitucional señalado, circunstancia que da lugar a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad que consagra el artículo 4º de la Constitución Política.

Por su parte, el Procurador Cuarenta y Seis Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Boyacá afirma que la sentencia del tribunal no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial consignado en la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado(4), que inaplicó por inconstitucional el artículo 3º, ordinal a), de la Ley 1431 de 2011 con el argumento de que esa norma se limitó a reproducir el artículo 131 de la Ley 5 de 1992 que resultaba inconstitucional frente al contenido y mandatos consagrados en el Acto Legislativo 1 de 2009.

Para dirimir el cargo corresponde a la Sala definir, en primer término, si con fundamento en las consideraciones contenidas en la sentencia a la que aluden los recurrentes, en este caso procede la excepción de inconstitucionalidad del artículo 3º, literal a), de la Ley 1431 de 2011; y, en segundo, si la elección que se controvierte desconoció el régimen de bancadas.

3.2.1. De la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 3º, literal a), de la Ley 1431 de 2011.

Mediante sentencia de 6 de octubre de 2011 dictada en el proceso 2010-00120, esta Sección anuló el acto que declaró la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral contenido en el Acta de Sesión Plenaria del Congreso de la República realizada el 30 de agosto del 2010, y, efectivamente, como sustento de esa decisión, aplicó la excepción de inconstitucionalidad frente al literal a) del artículo 131 de la Ley 5ª de 1992, que permite la votación secreta de los congresistas cuando se trate de elecciones y con fundamento en la cual se hizo la elección de los magistrados del Consejo Nacional Electoral, por considerarlo contrario al ordenamiento Superior. Sostuvo la Sala:

“Con todo, la Sección considera que les asiste razón a los demandantes cuando señalan que la aplicación de dicha disposición al caso que ahora se estudia, resulta contraria a los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 108 y 133 de la Carta Fundamental y que específicamente para este caso, se origina una inconstitucionalidad que da lugar a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, (i) el origen eminentemente político del CNE, y (ii) la finalidad con la que fueron introducidas las reformas constitucionales de 2003 y 2009, hacen imperioso que cuando quiera que los congresistas realicen la elección de los magistrados de la CNE, dicha votación debe ser pública y nominal. Lo anterior lleva a la Sección a concluir que en este evento se debe exceptuar la aplicación del artículo 131, literal a) de la Ley 5 de 1992, por resultar contraria al ordenamiento superior.

La figura de la excepción de inconstitucionalidad(5) halla su fundamento en el valor normativo de la Constitución consagrado en el artículo 4º superior que dispone que la “Constitución es norma de normas” y que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley o cualquier norma jurídica de inferior jerarquía, se aplicarán las disposiciones constitucionales. En tal virtud, la autoridad judicial está facultada para ejercer este mecanismo de control de constitucionalidad cuando advierta que la aplicación de una disposición normativa de inferior rango resulta contraria a preceptos superiores en el caso concreto sometido a su consideración.

(...).

Si se toma en consideración la finalidad con la que fueron adoptadas las recientes reformas políticas de 2003 y 2009, la defensa del fundamento y derecho constitucional a la democracia participativa, el principio de transparencia que debe gobernar las actuaciones del legislativo y la intención constitucional subyacente de evitar el transfuguismo político, resulta a todas luces inconstitucional el contenido normativo del literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992, vigente para la fecha del acto de elección demandado y con fundamento en el cual se procedió según lo señalado, justamente en el caso de la votación para la elección de los magistrados del CNE, dado su origen eminentemente político.

Pues bien, el origen político del CNE, el hecho de que en su seno se representen los diferentes movimientos y partidos políticos con finalidades de inspección y vigilancia electoral y la existencia de un régimen de bancadas que gobierne las actuaciones partidistas, todas éstas, distintas manifestaciones del concepto de democracia participativa, nos llevan a una única conclusión válida para el caso concreto objeto de estudio: resulta inconstitucional aplicar en la elección de los magistrados del CNE el mecanismo de votación secreta.

En este orden, la Sala después de haber analizado el origen eminentemente político del CNE y la motivación con la que las reformas constitucionales de 2003 y 2009 fueron introducidas al ordenamiento jurídico, determina, que es evidente que el literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992, contraría los artículos 108 y 133 de la Constitución Política” (negrillas de la sentencia transcrita).

Debe resaltarse que, en relación con la votación secreta, las circunstancias del asunto que fueron objeto de estudio en esa oportunidad por parte de la Sección difieren del presente caso.

En efecto, en aquella ocasión, por virtud del origen y carácter eminentemente político de los miembros del Consejo Nacional Electoral y en consideración a que los elegidos representan los diferentes movimientos y partidos políticos con finalidades de inspección y vigilancia electoral, se inaplicó por inconstitucional el literal a) del artículo 131 de la Ley 5 de 1992.

En el sub lite es claro que el personero municipal si bien es elegido por el concejo municipal, no tiene como finalidad la de representar a los movimientos y partidos políticos, ni su labor puede enmarcarse como de índole política o como de inspección o vigilancia electoral. Por tanto, ante la discrepancia de las situaciones fácticas y jurídicas de ambos casos, las razones expuestas en dicha sentencia no son extensivas al asunto en estudio.

Además de lo expuesto, debe aclararse que en la misma sentencia advirtió la Sala que en el caso en estudio no resultaba aplicable la Ley 1431 de 2011, “por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el artículo 133 de la Constitución Política”, en razón a que no se encontraba vigente para la época en que se produjo la elección cuestionada. Sin embargo, se refirió a ella para señalar que tampoco resultaba posible su aplicación a la nueva elección que se debía realizar como consecuencia de ese fallo, pues “...lo único que la mencionada ley hace, en lo que se refiere a la excepción de la votación secreta, es reproducir la norma contenida en el artículo 131 original de la Ley 5 de 1992, por lo cual, a ella son extensivas todas las consideraciones de esta providencia en relación con la inconstitucionalidad que se genera con su aplicación en el caso concreto”.

Ahora bien el pronunciamiento y fundamento de la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1017-12, que declaró exequible la excepción que consagra esa disposición, providencia que hace tránsito a cosa juzgada constitucional y produce efecto erga omnes, en ella quedo claro que la votación secreta es constitucional, salvo en aquellas elecciones en las que la participación de los partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos representados en el Congreso de la República resulte ser el fundamento de la función electoral a él asignada, como es el caso de los miembros del Consejo Nacional Electoral y de los integrantes de las comisiones constitucionales permanentes del Congreso, entre otros, en donde la pertenencia al partido o movimiento determina la integración del respectivo organismo.

Para declarar la exequibilidad de esa disposición, entre otros argumentos, sostuvo esa corporación:

“(...) la Corte encuentra que el literal a) del artículo 3 de la Ley 1431 de 2011 no desconoce el artículo 133 del Texto Superior, pues se limita a establecer una excepción a la votación pública y nominal, conforme a la autorización que dicho precepto constitucional expresamente le confiere al legislador. Tampoco infringe la democracia participativa ni la soberanía popular, ya que la participación democrática admite límites en los términos en que se establezca en la ley, siempre que no sean contrarios al orden constitucional. En este caso se reconoció que existe una razón objetiva que justifica el trato exceptivo de cara a la votación pública y nominal y, por ende, frente al conocimiento de los ciudadanos sobre las decisiones que se adoptan por parte de sus representantes, el cual subyace en la escogencia de una modalidad de votación que da mayor peso a la independencia de los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular, en el ejercicio de una función significativa para el desenvolvimiento del régimen democrático como lo es la función electoral, sin injerencias o presiones por parte de poderes públicos o privados, en desarrollo de un acto de carácter eminentemente político, el cual ha sido admitido de manera extendida por el derecho parlamentario como un acto secreto. Por lo demás, el precepto demandado también se enmarca dentro del amplio margen de configuración normativa que este tribunal le ha otorgado al legislador en la regulación de la citada función electoral, la cual tiene plena aplicación en el diseño de los procesos electorales a cargo del Congreso de la República”.

Por tanto, no es posible aplicar la excepción de inconstitucional respecto de la norma estudiada, pues es sabido que las decisiones adoptadas con ocasión del ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241, numeral 4º, de la Carta, son de obligatorio acatamiento por los jueces y las autoridades administrativas, razón por la que a partir del día 28 de noviembre de 2012, fecha de expedición de la Sentencia C-1017-12 no puede subsistir discusión plausible sobre si resulta aplicable o no el artículo 3º. a) de la Ley 1431 de 2011.

Consecuencialmente, el cargo propuesto no está llamado a prosperar, pues la elección de la Personera del Municipio de Sogamoso se hizo en la forma autorizada por esa disposición, pues no requería voto nominal y público.

3.2.2. Del supuesto desconocimiento del régimen de bancadas.

Según lo prevé el artículo 108 de la Constitución Política, con las reformas introducidas por los actos legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009, los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, elegidos por un mismo partido o movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, están obligados a actuar “en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas”, salvo en los asuntos de conciencia que definan los estatutos internos de cada partido o movimiento político. El régimen de bancadas es un sistema de toma de decisiones que obliga a los miembros de esas corporaciones a someterse a las directrices que imparta el respectivo partido o movimiento político o ciudadano y a las decisiones que adopten sus bancadas, so pena de sanción de acuerdo con el propio régimen disciplinario y según la gravedad de la falta, incluso con expulsión del respectivo movimiento o partido.

La actuación como bancada, ha dicho esta Sala,

“...es un mecanismo diseñado para dotar de agilidad y seriedad la dinámica del debate al interior de las corporaciones públicas, que contribuye al fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, pues supone un mínimo de coherencia y solidez de éstos, al exigir que el proceso de toma de decisiones de esas corporaciones gire en torno a los criterios previamente adoptados por tales organizaciones políticas”(6).

El artículo 133 de la Carta Política, fortalece ese régimen al consagrar que el voto de los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa será nominal y público, “excepto en los casos que determine la ley”. Ese sistema de votación garantiza a los respectivos partidos, movimientos políticos y de ciudadanos, que el voto de cada uno de sus miembros será en el sentido democráticamente definido por la bancada de la cual hace parte. Como lo ha dicho la Sala, con ese procedimiento

“indudablemente se permite que los partidos y movimientos políticos tengan control efectivo respecto de las actuaciones de sus militantes y, por ende, puedan darle aplicación a sus estatutos cuando quiera que sus directrices sean desconocidas. Empero, más importante que ello, es que a través de la exigencia constitucional del voto nominal y público, se garantice una efectiva representación popular y la materialización de los principios de justicia y bien común en el asunto electoral a cargo del Congreso de la República”(7).

Sin embargo, por las razones consignadas al analizar el cargo anterior, a la luz del artículo 3º, literal a), de la Ley 1431 de 2011, el voto secreto “Cuando se deba hacer elección”, constituye una de las excepciones al voto nominal y público propio del régimen de bancadas. Dicho en otras palabras, el ejercicio de la función electoral a cargo de las corporaciones públicas de elección popular de los distintos órdenes (art. 4º ibídem), está excluida de la regla general que obliga a los elegidos por un mismo partido o movimiento político o grupo significativo de ciudadanos a actuar como bancada.

En el caso concreto, la Sala advierte que la votación que culminó con la elección de la doctora Cleidy Marcela Nova Molano como personera del municipio de Sogamoso no estaba sometida al régimen del voto nominal y público, y por ende el voto secreto que efectivamente se utilizó, tal como se desprende del contenido del acta correspondiente a la Sesión Plenaria del Concejo de ese municipio realizada el 10 de enero de 2012, es el procedente y valido, por lo que ha de concluirse que el acto de elección que se acusa no incurrió en violación del régimen de bancadas que alegan los recurrentes y, por tanto, el cargo no prospera.

Decisión

En esta forma, como ninguno de los cargos propuestos por el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, la Sala confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia dictada el 17 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de las demandas acumuladas.

2. DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Expediente 2010-0012, sentencia del 6 de octubre de 2011.

(5) Figura jurídica que opera como un mecanismo de control constitucional difuso.

(6) Sentencia del 23 de marzo de 2007, expediente 2006-00172-01.

(7) Sentencia del 6 de octubre de 2011, expediente 2010-00120-00.