Sentencia 2012-00044 de septiembre 17 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2012-00044 01 [20060]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Datapoint de Colombia SAS(1) (NIT 890.804.378.9)

Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Hacienda

Sanción por no declarar ICA. Bim. 4 a 6 de 2005, 1 a 6 de 2006 a 2008 y 1 a 3 de 2009

Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso se controvierte la legalidad de las resoluciones 1110 DDI 186675 del 24 de agosto de 2010 (2010 EE 406812) y DDI 150057 del 24 de agosto de 2011 (2011 EE-266937), por las cuales el Distrito Capital impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 4º, 5º y 6º de 2005, 1º a 6º de los años 2006, 2007 y 2008 y 1º, 2º y 3º de 2009.

En los términos del recurso de apelación, la Sala determina, (i) si en los casos en que se impone sanción por no declarar debe expedirse previamente un pliego de cargos, de no ser así, (ii) si el emplazamiento para declarar, proferido en el caso, cumple las exigencias legales, si las cumple, (iii) si se configura la causal de nulidad por falsa motivación, en el evento en que la sanción se apoya en una “situación de hecho inexistente”, de no resultar probada la causal, (iv) si los elementos de prueba son suficientes para demostrar que la actora realizó actividad comercial gravable con el impuesto de industria y comercio, en el Distrito Capital, durante los periodos en cuestión, de ser suficientes, (v) si se determinó debidamente la base de cuantificación de la sanción.

Sea lo primero destacar que, en el caso, se discute la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, por lo que la normativa aplicable es la que regula el tributo en esta entidad territorial.

El Decreto 807 de 1993, modificado por el Decreto 362 de 2002, en el artículo 85, establece que la autoridad tributaria local puede emplazar a los contribuyentes para que cumplan la obligación de declarar en los términos del artículo 715 del Estatuto Tributario nacional(11), norma que dispone:

“ART. 715.—Emplazamiento previo por no declarar. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados, por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión.

“El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642(12).

De conformidad con esta disposición, una vez la autoridad tributaria cuente con elementos que le permitan establecer que se ha configurado la obligación tributaria, emplazará a quien haya incumplido el deber formal de declarar, para que lo haga en el término de un mes, so pena de sanción si persiste en la omisión.

Esta disposición hace parte del procedimiento para expedir la liquidación de aforo de que tratan los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario a los que remite el artículo 103 del Decreto 807 de 1993, al señalar:

ART. 103.—Cuando los contribuyentes no hayan cumplido con la obligación de presentar las declaraciones, la Dirección Distrital de Impuestos, podrá determinar los tributos, mediante la expedición de una liquidación de aforo, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 715, 716, 717, 718 y 719 del Estatuto Tributario en concordancia con lo consagrado en los artículos 60(13) y 62(14).

Las mencionadas normas del Estatuto Tributario Nacional establecen el trámite especial que debe adelantar la Administración, quien cuenta con amplias facultades de investigación para establecer la obligación tributaria, en caso de que los obligados omitan el deber de declarar, para luego de agotar el trámite legal, determinar los tributos mediante liquidación de aforo, procedimiento que se inicia con el emplazamiento para declarar.

Si el obligado no presenta la declaración en el término concedido en el emplazamiento, procede imponer la sanción por no declarar, prevista en el ordenamiento legal, que para el caso está señalada en el numeral 3º del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, por tratarse de la omisión de la declaración del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros.

Agotadas las etapas anteriores, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, la Administración puede determinar la obligación tributaria de quien no haya declarado, mediante liquidación oficial de aforo, según lo dispuesto en el artículo 717 íb., en concordancia con el 103 del Decreto 807/93.

Lo anterior permite concluir que, el procedimiento de aforo comprende tres etapas a saber: el emplazamiento por no declarar, la sanción por no declarar y la liquidación de aforo(15).

Si bien el emplazamiento es un acto de trámite, su expedición previa es requisito de validez para el debido adelantamiento del proceso de aforo. Así también, la sanción por no declarar debe ser previa, a la determinación oficial del tributo.

De lo anterior se colige que tratándose de la sanción por no declarar, el acto previo a imponerla es el emplazamiento para declarar, sin que sea necesario expedir pliego de cargos adicional(16), pues la normativa especial, no lo contempla, sin que sea procedente aplicar el artículo 55 del Decreto 807/93 como lo pretende la demandante, pues, si bien la sanción por no declarar se impone en resolución independiente, prevalece la norma especial a esta que es de carácter general y que, además, es anterior y regula la prescripción de la facultad de sancionar, aspecto no discutido en el caso.

De otra parte, cabe señalar que la sanción discutida no se impuso de plano como lo sostiene la apelante, toda vez que la Administración previamente lo emplazó, es decir, le otorgó un término para que cumpliera la obligación tributaria omitida, esto es, presentar las declaraciones que en el mismo acto le indicó; además, le anunció que de persistir en la omisión, procedería a aplicarle la sanción correspondiente.

En el emplazamiento, la Administración le informó que, de la investigación adelantada, en particular, del cruce se información con sus clientes de Bogotá, determinó que en esta jurisdicción realizó actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y que no había cumplido la obligación formal de declarar, además, le enunció los fundamentos de derecho para proferirlo, así como los que establecen la consecuencia jurídica de persistir en el hecho sancionable, aspectos a los que se refirió al responderlo.

En cuanto a la alegada causal de nulidad por falsa motivación, fundamentada en que la sanción fue impuesta por una “situación de hecho inexistente”, leída la resolución sancionatoria, se observa que en el acápite de “Análisis y Conclusiones”, la Administración hizo las siguientes precisiones, que se transcriben parcialmente, así:

“De acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad Informática Limitada, se inscribió en la ciudad de Bogotá el 31 de marzo de 1987, de acuerdo con los registros de datos de la Dirección de Impuestos Distritales desde el año 1993 el contribuyente presentó sus declaraciones de forma bimestral hasta el tercer bimestre de 2005, cuando registró el traslado de municipio de Bogotá a la ciudad de Cota. Sin embargo, el contribuyente no informó a la administración tributaria distrital el cambio de domicilio en el Registro de Información Tributaria.

“El artículo 36 del Decreto 807 de 1993, establece que los contribuyentes del impuesto de industria y comercio deben informar el cese de sus actividades o cualquier otra novedad que se presente, dentro de los dos (2) meses siguientes al mismo, ya que de con (sic) cumplir con esa obligación está obligado a presentar las declaraciones tributarias hasta el momento que actualice su información tributaria; teniendo en cuenta que el contribuyente hasta la fecha no ha cumplido con este requisito, debió continuar presentando sus declaraciones privadas, al menos en ceros.

“A su vez, el artículo 37 del Decreto 352 de 2002, establece que se entienden percibidos los ingresos obtenidos por actividades comerciales o de servicios, cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él; en este caso tenemos que de acuerdo con las declaraciones del impuesto de industria y comercio de las ciudades de Medellín y Cota, existen unos ingresos que no fueron declarados en ninguno de estos municipios (...).

De lo anterior se advierte que, si bien es cierto, en el acto sancionatorio se le endilgó erróneamente a la actora el incumplimiento de la obligación de informar el cambio de domicilio en el RIT, porque, como la misma Administración lo aceptó al resolver el recurso gubernativo, el 6 de agosto de 2005, la sociedad registró el cese de actividades a partir del 31 de julio de 2005, lo cierto es que la Administración impuso la sanción al establecer que se había configurado la obligación tributaria, dado que del material probatorio encontró acreditado que la demandante es sujeto pasivo del tributo porque “por los años 2005 a 2009, ejerció actividades comerciales y de servicios en la ciudad de Bogotá” y “no ha presentado las declaraciones solicitadas en el emplazamiento para declarar”.

Teniendo en cuenta que la alegada “situación de hecho inexistente” no es la conducta sancionada, ni el único, ni el principal motivo por el que se impuso, la Sala considera que ese error no es suficiente para configurar la causal de nulidad aducida.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala precisa que el a quo centró el análisis del material probatorio en establecer si la demandante desarrolló actividad comercial en el Distrito Capital. Debe advertirse que la demandada no apeló la sentencia, en esas condiciones, la Sala entiende que la aceptó en dichos términos, por lo que en esta oportunidad, igualmente, el estudio se dirigirá a determinar si los elementos de prueba demuestran que la actora realizó actividad comercial gravable con el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, durante los periodos en cuestión.

El impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal. En cuanto a materia imponible, recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales y jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos(17).

La Ley 14 de 1983 definió las actividades comerciales, así:

“ART. 35.—Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.

La Corte Constitucional declaró exequible las expresiones “que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales” y “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio”, contenidas en los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983, respectivamente, compilados como artículos 195 y 198 del Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal. En esa oportunidad(18), precisó:

“La interpretación de la disposición acusada a partir de los tres métodos expuestos (literal, sistemático y teleológico o histórico), lleva a la Corte a concluir lo siguiente: (i) que lo gravado son la actividades comerciales y no los actos de comercio o las personas que llevan a cabo unas u otros; (ii) que las actividades comerciales gravadas son las que se benefician de la infraestructura y el mercado local municipal; (iii) que por actividades comerciales ha de entenderse ‘las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor’ y ‘las demás definidas como tales por el Código de Comercio’; y (iv), que no pueden ser consideradas como actividades comerciales las que puedan ser calificadas como industriales o de servicio, según los artículos 197 y199 del Decreto 1333 de 1986.

“Ahora bien, la Corte admite que ‘las demás’ actividades comerciales que define el Código de Comercio no constituyen una lista taxativa o cerrada; sin embargo, en modo alguno estima que esa circunstancia devenga en la inconstitucionalidad de la norma acusada, que remite a ese Estatuto. Lo anterior por cuanto dicha remisión constituye tan solo una pauta adicional a otras que, como se vio, emanan de la norma bajo examen interpretada literal, histórica, teleológica y sistemáticamente. Es decir, la remisión a las normas comerciales, entre ellas al artículo 20 que menciona en forma no taxativa los dieciocho actos más comúnmente ejecutados por los comerciantes, y en el numeral 19 incluye ‘(l)os demás actos y contratos regulados por la ley mercantil’, debe ser entendida solamente como una pauta general del legislador, adicional a otras, cuyo seguimiento conjunto permite al operador jurídico, en cada caso particular, establecer si las actividades deben o no ser objeto del impuesto de industria y comercio. Por lo demás, no resulta en modo alguno lógico ni razonable exigir al legislador que enumere todas las actividades comerciales que satisfacen o pueden llegar a satisfacer las necesidades de intermediación de bienes y servicios de la comunidad, más si se tiene cuenta la versatilidad con la que evolucionan las costumbres sociales al respecto.

Según lo dicho por la Corte Constitucional, tratándose del impuesto de industria y comercio, por el ejercicio de la actividad comercial, lo que se grava son las actividades comerciales, las cuales no pueden confundirse con los actos de comercio o las personas que llevan a cabo unas u otros, pero solo pueden gravarse “las que se benefician de la infraestructura y el mercado local municipal” y son las que el legislador definió como “las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor” y “las demás definidas como tales por el Código de Comercio”. La Corte aclaró que, de manera alguna, pueden considerarse como actividades de comercio las que puedan ser calificadas como industriales o de servicio.

Precisó, además, que “la remisión a las normas comerciales” (C. Co., arts. 19 y 20) debe entenderse como una pauta general del legislador, adicional a otras, que el juzgador puede usar, en cada caso particular, para establecer si se está ante actividades comerciales gravadas con el impuesto de industria y comercio.

En el Distrito Capital, este tributo está reglamentado en el Decreto 352 de 2002, Capítulo II (arts. 31 a 56). El artículo 32 ib., en concordancia con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el hecho generador es el ejercicio o realización de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de Bogotá.

El artículo 34 ib., en concordancia con el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, define la actividad comercial como “la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios”.

Conforme con lo anterior, en el Distrito Capital están gravadas las actividades comerciales definidas en el ordenamiento legal que “se benefician de la infraestructura y el mercado local municipal”, siempre y cuando no estén consideradas como actividades industriales o de servicio.

Dado que la normativa que regula el impuesto de industria y comercio no establece expresamente el territorio en el que se entiende realizada la actividad comercial, en cada caso, el juzgador debe determinar el lugar de causación a partir de los elementos de prueba que estén en el expediente(19).

Además, la jurisprudencia ha señalado que, tratándose de venta y distribución de bienes, el lugar donde se realiza la actividad comercial es aquel en el que se concretan los elementos del contrato (la cosa que se vende y el precio), independientemente del lugar en el que se tomen los pedidos, se ejerzan labores de coordinación(20) o de asesoría(21), se entreguen los productos adquiridos o se suscriban los contratos de compraventa(22), aspectos que son distintos de la comercialización de los bienes y, por lo mismo, insuficientes para entender realizado el hecho imponible en un determinado municipio.

En el Distrito Capital, el Decreto 1421 de 1993, artículo 154, fijó reglas especiales para el impuesto de industria y comercio. Al referirse a la actividad comercial dispuso que:

“3. Se entienden percibidos en el Distrito como ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él.

En concordancia con el anterior, el artículo 37 del Decreto 352 de 2002, en el inciso segundo, dispone: “Se entienden percibidos en el Distrito Capital, los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él”.

Según estas disposiciones, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, en el que tiene registrado un establecimiento de comercio y en esa jurisdicción tributó por el ejercicio de tal actividad, la autoridad tributaria del Distrito Capital no podrá gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio(23).

En el presente asunto, la apelante afirmó que los actos demandados se fundamentan en las respuestas dadas a los requerimientos de información formulados a clientes de la empresa domiciliados en Bogotá, las que, a su juicio, no pueden tenerse como pruebas testimoniales porque desconocen el debido proceso. Sostuvo que deben valorarse los documentos que allegó al plenario como son: facturas, libros y registros contables, contratos, las relaciones de ingresos ordinarios y extraordinarios, las certificaciones del revisor fiscal y del contador público, la certificación de la Secretaría de Hacienda de Cota y las declaraciones tributarias presentadas.

El Tribunal en la sentencia apelada tuvo en cuenta los siguientes documentos: (i) el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, (ii) las impresiones de la información que figura en la página electrónica de la demandante, (iii) la respuesta de Datapoint Colombia S.A. al requerimiento de información del 25 de noviembre de 2009, (iv) el certificado del Revisor Fiscal sobre los clientes de la actora, (v) los 24 requerimientos enviados a clientes de la actora, (vi) las respuestas de Abbott Laboratories S.A., del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., de Aviatur, de la Universidad Nacional de Colombia, de Leasing de Occidente S.A., del Banco Agrario de Colombia, de la Aeronáutica Civil y de Computadores para Educar.

Dado que la Sala debe determinar la procedencia de la sanción por no declarar, el asunto se contrae a establecer si las pruebas indicadas demuestran que la actora realizó actividades comerciales gravables con el impuesto de industria y comercio, en el Distrito Capital, por lo que se procederá al análisis de los mencionados elementos de prueba, así:

• El certificado de la existencia y representación legal(24) 

La Cámara de Comercio de Bogotá certificó que:

1. El domicilio de la sociedad actora, inicialmente fue la ciudad de Manizales, luego, en 1987, lo trasladó a Bogotá, D.C. y, en el 2005, al municipio de Cota, por escritura pública 1666 del 27 de junio de 2005 de la Notaría Quinta de Bogotá D.C., inscrita el 5 de julio del mismo año.

2. El objeto social de la actora está definido, así:

“La sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil lícita y como actividades principales, pero no exclusivas, tendrá las siguientes: el mercadeo o conjunto de actividades encaminadas a la satisfacción de las necesidades del cliente y la conquista del mercado colombiano en el área de la tecnología y la informática, entendida esta última, como la disciplina que estudia el tratamiento automático de la información utilizando dispositivos electrónicos y sistemas computacionales y el procesamiento de información en forma automática, así como la celebración de cualquier clase de contrato asociado con la solución necesaria para el cliente. El cumplimiento del objeto principal se hará mediante la celebración de toda clase de contratos legalmente posibles como la compra, venta, arrendamiento, uso, usufructo, depósito, suministro, prenda, fiducia, prestación de servicios, llave en mano, etc., sobre los diferentes aspectos que convergen en la informática, así como, todos los servicios asociados a ellos y los contratos también asociados con ellos cuando sean necesarios para la solución (...)”.

Este documento acredita: (1) que para la época de los hechos, el domicilio de la actora estaba ubicado en COTA y (2) que en desarrollo del objeto social, la demandante puede realizar cualquier actividad comercial, la principal, aunque no exclusiva, el mercadeo(25) de bienes (equipos de cómputo - software y hardware) y de servicios asociados a la tecnología e informática, para lo cual puede celebrar toda clase de contratos previstos en el ordenamiento legal tendientes a satisfacer las necesidades de sus clientes. Además de lo anterior, el certificado da cuenta de que desde 1993 registró la apertura de la sucursal ubicada en la ciudad de Medellín.

• Las impresiones de la página web “www.datapoint.com.co”(26) 

Estos documentos contienen información textual y visual de los productos tecnológicos y servicios que ofrece la demandante en ese sitio electrónico, en los enlaces o vínculos denominados /Clientes por sector/Afinidades/, /Sector Gobierno/, /Servicios/, /Instalación de Hardware/, /Alistamiento Hardware y Software/, /Instalación y Actualización de Software/, /Mantenimiento Preventivo/, /Mantenimiento Correctivo/, /Administración de Garantías/ y /Outsourcing de Administración de Infraestructura de IT/, de la cual se concluye que ofrece equipos de cómputo, servicios de instalación de hardware y software, mantenimiento preventivo y correctivo, actualización de los componentes y otros productos y servicios.

• La respuesta al Requerimiento de Información 2009EE1197326 del 25 de noviembre de 2009 radicada el 17 de diciembre siguiente(27) 

La sociedad actora afirmó que la actividad comercial de mercadeo de equipos de cómputo la realiza en los establecimientos de comercio ubicados en Cota y en Medellín y que en estos municipios tributó por los ingresos percibidos en los periodos en cuestión; además, suministró la información requerida por la Administración, así:

1. Certificaciones del revisor fiscal.

— Total de ingresos ordinarios y extraordinarios(28)

— Bases gravables y tributo declarado en Medellín y Cota junto con las declaraciones y constancias de pago(29)

— Ingresos por terceros(30)

— Retenciones practicadas a la empresa(31)

— Certificó que en Cota, por los años 2005, 2006, 2007 y 2008, “De acuerdo con registro no se tienen exenciones, deducciones, devoluciones, rebajas, exportaciones, descuentos y actividades no sujetas”(32).

— Estados financieros(33)

2. Fotocopias de las declaraciones de renta e IVA de los folios del libro mayor del movimiento de la cuenta 4-Ingresos y de “los anexos 1, 5 y 6 del reporte a la Supersociedades(34).

Los documentos anexos a la respuesta acreditan que la demandante, en desarrollo de su objeto social, percibió ingresos y que, por los periodos en discusión, presentó y pagó las declaraciones del impuesto de industria y comercio en Cota y en Medellín, municipios en los que tiene establecimiento de comercio; además, que la mayoría de las ventas las realizó con personas jurídicas domiciliadas en Bogotá.

• Los requerimientos de información enviados a clientes de la actora

El 14 de enero de 2010, la Administración distrital envió requerimiento de información relacionada con la demandante, a cada una de las siguientes entidades: Abbott Laboratorios de Colombia S.A., Banco Agrario de Colombia, Distrito Capital-Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Patrimonio Autónomo Informática-Banco Agrario, Banco Popular, Contraloría General de la República, Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Distrito Capital, Hewllett Packard Colombia Ltda., Leasing de Occidente S.A., Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, Universidad Nacional de Colombia, Agencia de Viajes y Turismo Aviatur, Computadores para Educar, La Previsora Vida S.A., Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, La Previsora Compañía de Seguros S.A., Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Policía Nacional, Fondatt-Fondo de Educación y Seguridad Vial y Ecopetrol S.A.(35).

Estos documentos acreditan que la autoridad tributaria distrital solicitó a esas entidades el suministro de la siguiente información, relacionada con la actora:

1. Explicar el proceso de compra

2. Indicar los productos adquiridos y los contratos suscritos

3. Señalar qué medio utilizaba para realizar los pedidos

4. Describir la forma en que accedía a la información de los bienes y servicios que ofrecía la empresa

5. Informar cuál era el contacto en Bogotá

6. Manifestar desde cuándo iniciaron las relaciones comerciales

7. Describir cómo conoció de la existencia, de los bienes y servicios que ofrecía la empresa

8. Relacionar las retenciones, a título de industria y comercio, que practicó sobre los pagos efectuados a esa empresa.

• Las respuestas a los requerimientos de información

El Estatuto Tributario, en el artículo 750, establece que las informaciones suministradas por terceros en respuestas a requerimientos ordinarios, relacionadas con obligaciones tributarias del contribuyente, son prueba testimonial, por lo que son prueba válida dado que, en el caso, se practicaron en cumplimiento del auto comisorio; además no requerían la presencia de la actora para ser recibidos y fueron puestas en su conocimiento, pues hacen parte de los antecedentes administrativos.

En el acto sancionatorio, la autoridad distrital transcribió apartes de las respuestas presentadas por Leasing de Occidente, Banagrario, Aeronáutica Civil y La Previsora Seguros y agregó:

“De un total de 24 requerimientos de información efectuados a empresas con domicilio en Bogotá, se puede deducir con claridad que la actividad gravada, venta de insumos tecnológicos, suministro en calidad de arriendo de equipos y tecnología, prestación de servicios de soporte técnico, mantenimiento preventivo y correctivo, se adelantan en la ciudad de Bogotá, independiente de los términos en los que se perfecciona el contrato de suministro y soporte técnico, y de que el domicilio del contribuyente sea una ciudad diferente a aquella donde se efectúa la actividad gravada.

Llama la atención de este Despacho, cómo en algunos casos el contribuyente ha contratado con empresas desde el año 2000 y lo único que se ha modificado desde ese año hasta la fecha, es el domicilio del contribuyente, entonces si los requerimientos del cliente siguen siendo los mismos y en ese entonces se declaraban los ingresos generados en Bogotá, en nada debe afectar los cambios de orden administrativo que ha efectuado Datapoint de Colombia SAS, sobre los hechos sustantivos que definen la territorialidad del impuesto.

“El hecho generador del impuesto de industria y comercio, es el desarrollo de una actividad industrial, comercial o de servicios, y su causación se da cada vez que se dé el hecho generador, entonces si la prestación del servicio (suministro de tecnología, soporte técnico, etc.), se desarrolla en Bogotá, tenemos que Datapoint por los años 2005 a 2009, ejerció actividades comerciales y de servicios en la ciudad de Bogotá”.

Al resolver el recurso gubernativo, la autoridad señaló:

“Fue en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, donde se ejerció o realizó de manera directa o indirecta la actividad comercial, esto se concluye de los diferentes cruces de información que se establecieron con firmas como Leasing de Occidente, Banagrario, Aeronáutica Civil, Previsora de Seguros, entre 24 requerimientos de información, quienes manifestaron que en el objeto de sus contratos suscritos en Bogotá, se acuerda la prestación de un servicio, el suministro de activos a través de contratos de leasing, el soporte técnico, la implementación de logística, la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento.

“Ahora bien, en cuanto al procedimiento utilizado para la venta, lo que demostraron las pruebas obtenidas entre ellas los testimonios rendidos y los contratos, es que las decisiones de ventas y comercialización se realiza directamente por la sociedad vía licitación pública o privada, y/o contratación directa mediante la cual se ponen de acuerdo sobre el precio y la cosa vendida, pero siempre como domicilio contractual la ciudad de Bogotá”.

En la sentencia apelada, el Tribunal hizo referencia a las respuestas de Leasing de Occidente, Banco Agrario de Colombia, la Aeronáutica Civil y Computadores para Educar, además, a las de Abbott Laboratories S.A., el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., Aviatur y la Universidad Nacional de Colombia, de las cuales destacó apartes que hacen referencia a los contratos suscritos para la adquisición y arrendamiento de equipos de cómputo, insumos y servicios complementarios de los cuales concluyó:

“... la venta realizada por la accionante se perfecciona en muchos de los contratos realizados en la ciudad de Bogotá, ya que de los contratos por ella suscritos con Previsora de Seguros, la Aeronáutica Civil, el Banco Agrario, Computadores para Educar y la Universidad Externado de Colombia (sic), entre otros, se extrae que se suscribieron en Bogotá, y la mercancía objeto de enajenación se entregó en el Distrito Capital, momento en el cual se perfeccionó la venta, esto es la actividad comercial desarrollada por la accionante que no es nada diferente al hecho generador o manifestación externa del hecho imponible que a la vez es elemento constitutivo de la base gravable y de la territorialidad del tributo, lo anterior, sin desconocer la actividad desplegada en el municipio de Cota, cual puede ser la preparación de los equipos para su posterior enajenación y su recepción y envío”.

Teniendo en cuenta que los actos acusados y la sentencia apelada utilizaron como fundamento probatorio las respuestas a los requerimientos presentadas por Leasing de Occidente, el Banco Agrario de Colombia y la UAE Aeronáutica Civil, la Sala procederá a revisar estos documentos, así:

La respuesta de Leasing de Occidente(36) 

Conforme con los términos de la contestación al requerimiento, esta compañía sostuvo relaciones comerciales con la actora, pues adquirió bienes de carácter tecnológico para darlos en arrendamiento financiero a sus clientes quienes escogían tanto los productos como el proveedor; además, expresó que no practicó retención a título de impuesto de industria y comercio en los pagos efectuados por tratarse de un gran contribuyente. La empresa conocía de la ubicación de la actora en Cota, pues allí enviaba las órdenes de facturación y las autorizaciones de entrega de los productos. Al respecto, se destacan las respuestas a los numerales 1º y 3º en los que sostuvo:

“1. Leasing de Occidente es una compañía que financia activos a través de contratos de leasing, en este evento el cliente escoge el proveedor y determina el bien a financiar, Leasing de Occidente solicita orden de facturación al proveedor a nombre de la compañía de leasing, y a su vez autoriza la entrega del bien objeto del contrato al locatario, esta entrega la realiza directamente Datapoint de Colombia SAS al locatario por lo cual no conocemos los procedimientos de entrega. Leasing de Occidente realiza las actividades mencionadas anteriormente por medio de comunicaciones a Datapoint de Colombia SAS, las cuales son notificadas en su domicilio principal, es decir Cota (Cundinamarca) Parque Empresarial Tecnológico, autopista Medellín Calle 80 Km 2 Torre B, Piso 5”.

“Los pedidos se realizan por orden de nuestro cliente (locatario), y el proceso en que se realizan los pedidos es a través de órdenes de facturación y autorizaciones de entrega del bien objeto del contrato al locatario, se hace inicialmente a través de correo electrónico y posteriormente radicación física en la sede principal de Datapoint de Colombia SAS.

La respuesta del Banco Agrario de Colombia(37) 

Esta entidad, inicialmente, afirmó que efectuó las compras e hizo los pedidos en Bogotá, luego aclaró que los pedidos los hacía por correo electrónico o personalmente porque algunas veces los entregaba en las reuniones con el proveedor. Que los contratos y órdenes de compra tuvieron como objeto adquirir o arrendar equipos de cómputo y el servicio de informática, según las necesidades del Banco a nivel nacional. Que los nuevos productos y las soluciones ofrecidas por Datapoint fueron presentadas por el Gerente General, el Gerente Comercial o el Gerente de Cuentas-Sector Gobierno y cuentas especiales. Que la dirección registrada es “Parque Empresarial Tecnológico Aut. Medellín Calle 80 Km 2 Torre B, p. 5”. Que la sociedad está inscrita en el registro de proveedores del Banco y participó en los procesos de selección allí descritos.

La respuesta de la UAE Aeronáutica Civil(38) 

Esta entidad sostuvo que la actora participó en los procesos de selección de contratistas. Que celebró contratos que tenían por objeto adquirir, instalar y poner en funcionamiento microcomputadores, servidores, “ampliación de capacidad de procesamiento de la actual solución de back up”, los cuales estaban sujetos a los términos fijados en los respectivos pliegos de condiciones. Que la comunicación con ese proveedor la realizaba por teléfono al PBX 87666767, o por fax al 8767250 directamente con la gerente de servicios y gerente del sector gobierno. Que contactaba al proveedor en las oficinas localizadas en “Parque Empresarial Tecnológico Calle 80 Km 2 Torre B, Piso 5”. Y, que no practicó retención por los pagos efectuados.

Las citadas respuestas a los requerimientos y la información suministrada por los requeridos prueban que, durante los periodos en cuestión, la demandante sostuvo relaciones comerciales con estas entidades, que son sus clientes, con los que efectuó actos de comercio como la compraventa y el arrendamiento de productos tecnológicos (equipos de cómputo, insumos y otros), la suscripción de contratos para el suministro de bienes de esa naturaleza y para la prestación de los servicios que ofrece, esto es de informática y tecnología (p.e. instalación y mantenimiento de equipos, soporte técnico, ampliación de la capacidad). Que en desarrollo de tales actos entregó los productos y prestó los servicios relacionados en Bogotá, aunque no de manera exclusiva, pues en algunos casos, como el del Banco Agrario, la entrega e instalación de equipos debía realizarla a nivel nacional, de acuerdo a las necesidades del Banco.

Lo dicho en la contestación por parte de estas entidades permite a la Sala inferir que todas conocían que, para la época de los hechos, DATAPOINT DE COLOMBIA tenía un establecimiento de comercio en Cota y en ese sitio hacían el contacto, por vía telefónica, por fax, por correo electrónico o directamente en las instalaciones ubicadas en el Parque Empresarial Tecnológico Autopista Medellín, Calle 80, Km 2, Torre B, piso 5º.

Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática.

En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual(39) y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, sin dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital.

Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones(40), correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009(41), por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios.

De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo(42), hechos no desvirtuados por la demandada.

Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción.

Por lo anterior, se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, anulará los actos acusados y declarará improcedente la sanción por no declarar impuesta mediante tales actos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Revócase la sentencia apelada, en su lugar,

1. Declárase la nulidad de las resoluciones 1110 DDI 186675 del 24 de agosto de 2010 (2010 EE 406812) y DDI 150057 del 24 de agosto de 2011 (2011 EE-266937) proferidas por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, respectivamente.

2. A título de restablecimiento del derecho, Declárase improcedente la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de 2005, 1º a 6º de los años 2006, 2007 y 2008 y 1º, 2º y 3º de 2009 que se imponía a DATAPOINT DE COLOMBIA SAS (antes Informática-Datapoint de Colombia Ltda. y Datapoint de Colombia Ltda.) en los actos administrativos indicados en el numeral anterior, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

1 Según el certificado de existencia y representación legal, de fecha 24 de enero de 2012, inicialmente, la sociedad fue constituida con la denominación “Informática Limitada”, luego, cambió su nombre, en 1987, por el de “Informática-Datapoint de Colombia Ltda.”, en el 2008 lo modificó por el de “Datapoint de Colombia Ltda.” y, en el 2009, se transformó a sociedad por acciones simplificada bajo el nombre de “Datapoint de Colombia SAS” (cfr. fl. 36, cdno. p. 1).

2 La Oficina de Fiscalización de la Subdirección de impuestos a la producción y al consumo, mediante auto comisorio 2009EE650958 del 31 de agosto de 2009, facultó a uno de sus funcionarios para verificar el correcto cumplimiento de la obligación formal de declarar (fl. 152 a1). En desarrolló de la comisión, realizó visitas de inspección a la sede ubicada en Cota el 10 de septiembre y el 14 de octubre de 2009 (v. Actas fls. 153 y 170 a1), envió a la empresa el requerimiento de información 2009EE1197326 del 25 de noviembre de 2009 (fl. 181 a1), el cual fue respondido el 17 de diciembre siguiente (fl. 185 a1). Luego, a 24 de los clientes mayoristas de la investigada, envió requerimientos de información. En agosto de 2010, el comisionado rindió el informe de gestión correspondiente (fls. 300 a 305, cdno. anexo 4).

3 Notificado por correo entregado el 23 de junio de 2010 (v. sello de correo fl. 289, cdno. anexo 4).

4 Fl. 289, cdno. anexo 4.

5 Fl. 290, cdno. anexo 4.

6 Fl. 17, cdno. anexo 1.

7 Fl. 87, cdno. anexo 1.

8 Sentencias de 2 de agosto de 2006, Exp. 15034, de 12 de octubre de 2006, Exp. 14867 y de 11 de diciembre de 2008, Exp. 16786.

9 Sentencia C-121 de 2006.

10 Sentencia del 22 de junio de 1990, exp. 2180, C.P. Jaime Abella Zárate.

11 D. 807/93, art. 85.—Emplazamientos. La Dirección Distrital de Impuestos podrá emplazar a los contribuyentes para que corrijan sus declaraciones o para que cumplan la obligación de declarar en los mismos términos que señalan los artículos 685 y 715 del Estatuto Tributario nacional, respectivamente”.

12 Aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-506-02 de 3 de julio de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

13 D. 807/93, art. 60. Sanción por no declarar. Las sanciones por no declarar cuando sean impuestas por la administración, serán las siguientes: (...) 3. En el caso que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria, comercio, avisos y tableros (...), será equivalente (...)”.

14 D. 808/93, art. 62. Sanción de extemporaneidad por la presentación de la declaración posterior al emplazamiento o auto que ordena inspección tributaria. El contribuyente o declarante, que presente la declaración extemporánea con posterioridad al emplazamiento o al auto que ordena inspección tributaria, deberá liquidar y pagar una sanción por extemporaneidad (...)”.

15 Sentencia del 6 de junio de 2013, Exp. 18699, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

16 En este sentido la sentencia de 13 de octubre de 2000, Exp. 10657, C.P. Daniel Manrique Guzmán, citada en la del 3 de marzo de 2011, Exp. 17459, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

17 Ley 14 de 1983, art. 32.

18 Sentencia C-121/06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

19 En este sentido la sentencia del 29 de septiembre de 2011, Exp. 18413, reiterada el 24 de octubre de 2013, Exp. 19094, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

20 Como la que desarrollan los visitadores médicos.

21 Como la que ejercer los representantes de ventas de las empresas con facultad para asesorar a sus clientes respecto del precio y la cosa vendida, en municipios distintos al del domicilio.

22 Al respecto ver las sentencias de 3 de mayo de 1991, Exp. 3180, C.P. Guillermo Chahín Lizcano, del 22 de enero de 1999, Exp. 9165, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo, del 8 de marzo de 2002, Exp. 12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 19 de mayo de 2005, Exp. 14582, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

23 En este sentido el fallo del 24 de octubre de 2013, Exp. 19094, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

24 Cfr. Fl. 36 y ss. del cdno. p. 1.

25 El mismo objeto social define la actividad de mercadeo como el “conjunto de actividades encaminadas a la satisfacción de las necesidades del cliente y la conquista del mercado colombiano en el área de la tecnología y la informática”; además, señala que esta última, es la entendida “como la disciplina que estudia el tratamiento automático de la información utilizando dispositivos electrónicos y sistemas computacionales y el procesamiento de información en forma automática”.

26 Cfr. fls. 171 a 180 a1.

27 Cfr. fls. 185 y ss. a1.

28 Julio a diciembre 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 (fls. 190 a 194 a.1).

29 En el consolidado de las bases gravables y tributo liquidado no incluyó el 2009. Explicó que en esos municipios “la obligación formal de presentar la declaración es anual” (v. fl. 195 a1). Allegó las declaraciones presentadas en Bogotá (Bimestres 1 a 3 /2005), en Cota (2005 a 2008) y en Medellín (2005 a 2008) y los respetivos soportes de pago (v. fls. 195A - 283 a.1).

30 Se muestran en cuadros por periodo anual en los que se indica el nombre, NIT, dirección teléfono, domicilio y valor de las ventas por cliente (fls. 284 - 288, 289 - 291, 292 - 299, 300 - 305 y 306 311 a.1).

31 Fueron presentadas en cuadros por periodos en los que se indica el nombre del agente retenedor, municipio, concepto, base de retención y el valor retenido (fls. 312 a 316 a.1)

32 Fl. 317 a.1.

33 De los años 2005 a 2008: Balance general, estado de resultados, estados de cambios en el patrimonio, en la situación financiera, estado de flujo de efectivo, certificados por el representante legal y el contador, dictaminados por el revisor fiscal, junto con las notas correspondientes (fls. 348 a 454 a.1).

34 Fls. 318 a 347, 455 a 462 y 463 a 465 a.1).

35 V. Fls. 40 a 75 (tinta azul) a.2.

36 Fl 18 (tinta azul) a.2.

37 Fl 98 (tinta azul) a.4.

38 Fl 181 (tinta negra) a.4.

39 C.C. art. 85 “Domicilio contractual. Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”.

40 Con la demanda allegó certificación de la Tesorería municipal de Cota, según la cual Datapoint de Colombia “... se encuentra registrada en el municipio de Cota, Cundinamarca, desde el 1º de julio de 2005 (...), y a partir de esa fecha adelanta sus actividades comerciales, administrativas y operativas en desarrollo a su objeto social dentro de ese municipio”, además, que allí presenta y paga el impuesto de industria y comercio y retenciones por este mismo concepto.

41 Con la demanda allegó la declaración presentada el 20 de abril de 2010 en Cota (v. fl. 498, cdno. p. 1).

42 Cfr. fls. 65 y 83, cdno. p. 1.