Sentencia 2012-00045 de agosto 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-27-000-2012-00045-01(20495)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Datapoint de Colombia SAS

Demandado: Distrito Capital de Bogotá

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dieciséis.

Fallo

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda que más adelante se transcriben.

1. Antecedentes administrativos.

— El 10 de julio de 2010, mediante el emplazamiento para declarar 2010EE326794, el Distrito Capital de Bogotá instó a Datapoint de Colombia SAS —en adelante Datapoint— a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006, 2007 y 2008 y 1º al 3º de 2009.

— El 24 de agosto de 2010, mediante la Resolución 1110 DDI 186675, el Distrito Capital de Bogotá impuso a la demandante la sanción por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los periodos referidos en el numeral anterior.

— El 6 de septiembre de 2010, mediante la Resolución 1161 DDI 188975, el Distrito Capital de Bogotá expidió liquidación oficial de aforo mediante la que determinó el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante correspondiente a los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006, 2007 y 2008 y 1º al 3º de 2009.

— El 24 de agosto de 2011, mediante la Resolución DDI 150058, previa interposición del recurso de reconsideración, el Distrito Capital confirmó la Resolución 1161 DDI 188975 del 6 de septiembre de 2010.

2. Antecedentes procesales.

2.1. La demanda.

Datapoint de Colombia SAS formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA. Que se declare la nulidad de la liquidación oficial de aforo 1161 DDI 188975 CORDIS 2010 EE 416264 de 6 de septiembre 2010, expedida por la oficina de liquidación de la subdirección de impuestos a la producción y consumo de la Dirección Distrital de Impuestos Bogotá, DIB, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de aforo a Datapoint de Colombia SAS por no presentar las declaraciones de impuesto de industria, comercio, avisos y tableros correspondientes a los periodos gravables 4, 5 y 6 del año 2005; los 6 bimestres de los años 2006, 2007 y 2008 y los bimestres 1, 2 y 3 de 2009.

SEGUNDA: Que, igualmente se declare la nulidad de la Resolución DDI 150058 de 24 de agosto de 2011, 2011 EE-266938, expedida por el jefe de la oficina de recursos tributarios de la subdirección jurídico tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, DIB, notificada por edicto desfijado el día 26 de septiembre de 2011, mediante la cual se confirmó el acto administrativo inicial.

TERCERA: Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que Datapoint de Colombia SAS NIT 890.804.378-9 no es sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros en el Distrito Capital por los periodos bimestrales 4, 5 y 6 de 2005, 1 a 6 de 2006, 2007, 2008 y 1, 2 y 3 de 2009, que no está obligada a declarar en el Distrito Capital ese Impuesto por los citados periodos y, consecuencialmente, tampoco está obligada a pagar el impuesto determinado en las liquidaciones de aforo contenidas en el acto administrativo objeto de esta demanda.

2.1.1. Normas violadas.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

• Constitución Política: artículos 29, 95-1, 95-9, 286, 287, 338 y 363.

• Ley 14 de 1983: artículo 35.

• Estatuto Tributario: artículos 683, 685, 704, 711, 715, 719, 730, 742, 743, 750, 752, 772, 773, 774 y 777.

• Código Contencioso Administrativo: artículos 2º y 84.

• Código de Comercio: artículo 21.

• Código Civil: artículo 60.

• Decreto 807 de 1993: artículo 36.

2.1.2. Concepto de la violación.

La demandante desarrolló el concepto de violación en los términos que se exponen a continuación.

a. El Distrito no agotó el procedimiento previo a la notificación de la liquidación de aforo. Nulidad de los actos demandados por violación al debido proceso.

Dijo que los actos administrativos demandados son nulos porque el Distrito Capital no agotó el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716 del estatuto tributario antes de expedir y notificar de la liquidación de aforo objeto de la presente controversia.

Señaló que el artículo 717 del estatuto tributario establece que, que para efectos de expedir la liquidación de aforo, es una condición agotar el procedimiento previsto para imponer la sanción por no declarar de que trata el artículo 643 ibídem.

Que, en esos términos, la expedición de la liquidación de aforo está condicionada a que se cumpla el término de dos meses para interponer el recurso de reconsideración contra los actos administrativos que imponen la sanción por no declarar puesto que, de lo contrario, se desconoce el debido proceso y el derecho de defensa.

Sostuvo que en el caso de la demandante, el Distrito Capital expidió y notificó la liquidación de aforo cuando no había vencido el término de dos meses para interponer el recurso de reconsideración contra el acto administrativo mediante el que fue impuesta la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio aforado. Que, de esa forma, estaba probado que los actos atacados incurrieron en una violación al debido proceso.

Agregó que el hecho de que la demandante haya decidido no allanarse a la sanción por no declarar no justificaba que se le desconociera la oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa mediante la interposición de los recursos correspondientes, garantía que, en todo caso, no debe entenderse materializada con la simple interposición del recurso sino que también a que sea debidamente resuelto.

Sobre el particular concluyó que el Distrito Capital, al expedir la liquidación oficial de aforo el 6 de septiembre de 2010 —antes del vencimiento del término para recurrir la sanción por no declarar—, no acató el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716 del estatuto tributario, situación que además de transgredir directamente esas normas, desconocía el derecho al debido proceso y el derecho de defensa de la demandante.

b. Nulidad de los actos administrativos demandados por falsa motivación. Indebida imputación de la obligación de declarar.

Dijo que los actos demandados son nulos, por falsa motivación, porque desconocieron que durante los periodos en discusión la demandante no detentaba la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital porque no desarrolló ninguna actividad gravada en esa jurisdicción.

Que, lo anterior por cuanto la demandante trasladó sus actividades comerciales al municipio de Cota y que así se lo informó de manera expresa al Distrito Capital mediante la cancelación del registro en el RIT.

c. Falta de correspondencia entre el emplazamiento para declarar y la liquidación oficial de aforo.

Dijo que el emplazamiento para declarar no guardaba correspondencia con la liquidación oficial de aforo objeto de la demanda.

Señaló que el emplazamiento carecía de fundamentos de hecho y de derecho en tanto que no especificó la cuantía de la obligación tributaria ni las pruebas en las que estaba sustentado. Que esa situación le impidió a la demandante ejercer debidamente el derecho de defensa, pues no tuvo conocimiento claro de los cargos que le imputaban ni de las pruebas en las que se fundaba para así poder controvertirlas.

d. Inconducencia de las pruebas en las que el Distrito funda la liquidación de aforo.

Dijo que los cruces de información en los que el Distrito soportó el emplazamiento para declarar constituían un indicio de la existencia de un hecho irregular y que, en esas condiciones, le correspondía probar, mediante los mecanismos adecuados, la certeza de la omisión en el deber declarar.

Sostuvo que la demandante demostró el cese de sus actividades comerciales en Bogotá en el año 2005 y el traslado de sus operaciones mercantiles al municipio de Cota y que, de esa manera, estaba acreditado que no realizó operaciones gravadas con el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá durante los periodos en discusión.

Que, bajo esas circunstancias, le correspondía a la entidad demandada demostrar que Datapoint sí desarrolló actividades sujetas al impuesto de industria y comercio en Bogotá pero que las pruebas que allegó el Distrito no eran suficientes para desvirtuar el alegato de la demandante ni los medios de prueba en los que se sustentaba.

Se refirió, en particular, a las respuestas dadas a los requerimientos de información enviados por el Distrito a algunos de los clientes de la demandante y señaló que estos constituían prueba testimonial y que como tal estaban sujetas a los principios de publicidad y contradicción, además de cumplir las formalidades legales exigidas para el interrogatorio, exigencias que no se cumplieron en el caso de las respuestas a los requerimientos en cuestión y que, por esa razón, carecían de fuerza probatoria.

Agregó que, contrario a lo decidido por el Distrito, la demandante demostró que durante los periodos discutidos no ejerció actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en Bogotá, ya que toda la infraestructura que le permitía realizar el conjunto de actos que constituyen su actividad comercial está ubicada en el municipio de Cota y en otros municipios distintos al Distrito Capital de Bogotá.

También dijo que la contabilidad y los certificados del revisor fiscal aportados por la demandante demostraban que su actividad comercial, consistente en el expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, se realiza en los municipios de Cota y Medellín y que en los referidos municipios obtuvo los ingresos constitutivos de la base gravable del impuesto de industria y comercio que fue declarado en esas jurisdicciones.

e. Nulidad de los actos administrativos demandados por incompetencia del Distrito Capital para determinar el ICA generado en otros municipios.

Dijo que el Distrito Capital dedujo la condición de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio de Datapoint en esa jurisdicción a partir del domicilio de algunos de sus clientes, a pesar de que estaba demostrado que la demandante no desarrolló ninguna actividad gravada en Bogotá.

Que, en consecuencia, el Distrito invadió la competencia que detentan los municipios de Cota y Medellín de gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades mercantiles que la demandante desarrolló en esas jurisdicciones durante los periodos en discusión.

f. Indebida determinación del hecho generador.

La demandante insistió en que el Distrito Capital dedujo la condición de sujeto pasivo de Datapoint a partir del domicilio de algunos de sus clientes —que efectivamente correspondía a Bogotá— y que, además, desconoció la presunción de veracidad de las declaraciones del ICA presentadas en el municipio de Cota, sede de sus actividades comerciales.

1. Indebida determinación de la base gravable.

Por último, señaló que el Distrito Capital determinó la base gravable del impuesto de industria y comercio a partir de un certificado expedido por el revisor fiscal de Datapoint que informaba sobre el domicilio de sus clientes pero que no daba cuenta del lugar de la ejecución de la actividad comercial que desarrolla la demandante.

2.2. La contestación de la demanda.

El Distrito Capital de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda.

Dijo que el objeto social de la demandante comprende, entre otras actividades, ofrecer soluciones integrales de tecnología y la venta de hardware y software a través de licitaciones y contratos de suministro.

Que, a pesar de que la demandante trasladó algunas de sus operaciones al municipio de Cota, no cumplió con las obligaciones tributarias correspondientes al impuesto de industria y comercio originadas en la realización de actividades comerciales en el Distrito Capital de Bogotá.

Agregó que los decretos 1421 de 1993 y 352 de 2002 facultan al Distrito para practicar inspecciones tributarias y contables en otros municipios, habida cuenta de que el contribuyente desarrolló actividades gravadas en Bogotá.

Señaló que si bien el 5 de agosto de 2005, la demandante informó la cesación de actividades a partir del 31 de julio de 2005 en un establecimiento de comercio ubicado en Bogotá, esa situación no implicaba que hubiera dejado de desarrollar actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital.

Dijo que la Secretaría de Hacienda llevó a cabo cruces de información con algunos clientes de la demandante a partir de los que pudo establecer que la actividad gravada correspondiente a la venta de insumos tecnológicos, el arriendo de equipos y la prestación de servicios de soporte técnico fue llevada a cabo por la demandante en Bogotá. Que, además, esos clientes practicaron retenciones en la fuente a título del impuesto de industria y comercio, hecho que indicaba que las actividades en cuestión se desarrollaron el Distrito Capital.

Sobre el particular concluyó que la demandante tenía la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, por cuanto desarrolló actividades gravadas con ese tributo en Bogotá y que por esa razón estaba obligada al pago del impuesto.

En relación con los supuestos defectos incurridos al expedir las liquidaciones de aforo, sostuvo que la resolución mediante la que fue impuesta la sanción por no declarar fue expedida el 24 de agosto de 2010 y que fue notificada el 28 de agosto del mismo año, mientras que la liquidación de aforo fue expedida el 6 de septiembre de 2010 y fue notificada el 8 de septiembre siguiente.

Señaló que la expedición de la liquidación de aforo a los ocho días siguientes a la notificación de la resolución sanción no vulneró el derecho de la demandante a acogerse a la reducción de la sanción al 20% pues, para esos efectos, contaba con un término de dos meses.

2.3. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

a. Sobre la expedición de la liquidación de aforo sin haberse agotado el procedimiento relativo a la sanción por no declarar.

El tribunal sostuvo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado había precisado que la expedición de la liquidación de aforo después de transcurridos los dos meses con los que cuenta el contribuyente para interponer el recurso de reconsideración constituye una garantía del debido proceso. Que, sin embargo, en la sentencia del 11 de octubre de 2012 (exp. 18425), rectificó ese criterio pues, precisó que la ejecutoria de los actos que imponen la sanción —mediante la decisión del recurso de reconsideración— no hace parte del trámite que debe agotarse antes de expedir la liquidación de aforo, y que, por lo tanto, no se viola el debido proceso cuando la liquidación de aforo se expide antes del vencimiento del término para recurrir la sanción que impone la sanción por no declarar. Esa rectificación se habría fundamentado en los artículos 643 y 715 al 717 del estatuto tributario.

El tribunal explicó que en el caso de la controversia estaba acreditado que el Distrito Capital expidió el emplazamiento para declarar 2010EE326794 el 10 de junio de 2010, notificado el 23 de junio siguiente. Que la demandante no presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio objeto del emplazamiento y que, por el contrario, el 22 de julio de 2010 señaló que no estaba obligada a declarar ese tributo porque no detentaba la calidad de contribuyente en Bogotá.

Que el 24 de agosto de 2010, el Distrito Capital expidió la resolución que impuso la sanción por no declarar, notificada el 27 de agosto de 2010, y que contra ese acto, el 22 de octubre de 2010, la demandante interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto el 24 de agosto de 2011.

Agregó que, a su turno, el 6 de septiembre de 2010, mediante la Resolución 1161 DDI 188975, el Distrito Capital expidió la liquidación de aforo contra la demandante, acto que fue confirmado mediante la Resolución DDI 1500058 del 24 de agosto de 2011.

Señaló que, en esas condiciones, estaba demostrado que la demandante no presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los periodos en discusión mediante las que se hubiera acogido a la sanción por no declarar y que, por el contrario, manifestó que no era contribuyente del impuesto en Bogotá.

Concluyó que, de esa manera, no se configuró la violación al debido proceso que alegó Datapoint. Que, en lugar de esto, estaba probado que la liquidación de aforo objeto de la demanda estuvo precedida del emplazamiento para declarar y de la resolución sancionatoria en los términos exigidos por el artículo 717 del estatuto tributario.

b. Sobre la correspondencia entre el emplazamiento para declarar y la liquidación oficial de aforo.

Dijo que aunque en el emplazamiento para declarar el Distrito Capital hizo referencia a la omisión de la demandante de presentar declaraciones de retención en la fuente, tanto en esa actuación como en la liquidación oficial de aforo hizo referencia a la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y, en consecuencia, al deber de declarar el tributo.

c. Sobre la calidad de sujeto pasivo de la demandante y de las pruebas en las que el Distrito fundó la decisión.

Dijo que previo a la expedición de los actos administrativos demandados, el Distrito Capital profirió una resolución mediante la que sancionó a Datapoint por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los periodos objeto de aforo.

Que en el referido acto sancionatorio, el Distrito Capital señaló que adelantó cruces de información a clientes de la demandante de los que pudo determinar que Datapoint realizó actividades comerciales gravadas con el impuesto de industria y comercio en Bogotá.

Agregó que fue en uso de las amplias facultades de fiscalización de las que está revestida la administración que el Distrito Capital solicitó información a terceros y que, en todo caso, las pruebas así recaudadas fueron puestas en conocimiento de la demandante, tanto en el proceso sancionatorio como en el de la liquidación de aforo, y esta tuvo la oportunidad de controvertirla, como en efecto lo hizo, en el recurso de reconsideración.

Que, en consecuencia, estaba demostrada la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio de la demandante y que esas condiciones estaban acreditadas por medios de prueba válidos.

d. obre la determinación de la base gravable.

Por último, dijo que para efectos de la determinación de base gravable del impuesto de industria y comercio objeto de aforo, el Distrito Capital tomó el valor de los ingresos certificados por el revisor fiscal de la demandante, de los que fueron excluidos los ingresos generados fuera del Bogotá. Que, de esa forma, la base gravable del impuesto fue determinada de conformidad con las normas aplicables.

2.4. El recurso de apelación.

La demandante apeló la sentencia. En síntesis, dijo que las actividades comerciales de la demandante desarrolladas durante los periodos objeto del aforo fueron llevadas a cabo en los municipios de Cota y Medellín, porque en esas jurisdicciones se llevó a cabo el conjunto de operaciones correspondientes a la venta de los productos que comercializa.

Explicó que el Distrito Capital expidió los actos de aforo a partir de la comprobación de la realización de actos de comercio como la venta y la prestación de servicios de soporte técnico y mantenimiento.

Que, sin embargo, de conformidad con lo establecido en la Ley 14 de 1983, y como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-121 de 2006, lo que se grava con el impuesto de industria y comercio es el ejercicio de actividades mercantiles y no la realización individual de actos de comercio.

Agregó que los actos de apoyo o de cumplimiento de las obligaciones mercantiles son actos de comercio pero que no son actividades en sí mismos. Que, en consecuencia, el lugar de la realización de las actividades mercantiles está dado por el sitio en donde se origina la venta pero no donde se concluye o se entreguen los productos.

Que, en esas condiciones, la demandante tenía que demostrar, como en efecto lo hizo a lo largo del proceso, que las actividades comerciales destinadas al expendio o venta de los productos que comercializa se originaron y desarrollaron en los municipios de Cota y Medellín, en donde tiene asiento la infraestructura que da origen a la actividad mercantil.

Sobre este punto concluyó que tanto el Distrito Capital como el tribunal asumieron erróneamente que la demandante detentaba la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y que, por esa razón, la sentencia de primera instancia debía ser revocada.

De otra parte, señaló que el domicilio de los clientes de la demandante no era determinante para establecer el lugar de realización de las actividades comerciales gravadas con el impuesto de industria y comercio.

Advirtió que si bien era cierto que la demandante tenía clientes en el Distrito Capital de Bogotá, esa sola circunstancia no era suficiente para asumir que desarrolla actividades comerciales en esa jurisdicción pues lo cierto era que estas son desarrolladas en otros municipios.

Además de lo anterior, reiteró los argumentos expuestos en la demanda referidos a la violación al debido proceso por desconocimiento del procedimiento de aforo y los defectos de las pruebas a partir de las que el Distrito sustentó la decisión en discusión.

Sobre este último aspecto, señaló que el tribunal no valoró adecuadamente las pruebas aportadas por la demandante y que se limitó a dar crédito a una relación de ingresos por clientes, de los que excluyó los que estaban domiciliados en municipios distintos a Bogotá.

Que, además, no tuvo en cuenta las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentada por la demandante en los municipios de Cota y Medellín ni la certificación expedida por la Secretaría de Hacienda de Cota en la que se informaba que Datapoint, en efecto, desarrolló actividades comerciales en esa jurisdicción.

2.5. Alegatos de conclusión.

Las partes presentaron alegatos de conclusión en los siguientes términos:

2.5.1. De la parte demandante.

La demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Recalcó que el tribunal no tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso que daban cuenta de que durante los periodos en discusión Datapoint no desarrolló actividades comerciales que pudiera ser gravadas con el impuesto de industria y comercio en Bogotá.

2.5.2. De la parte demandada.

El Distrito Capital dijo insistir en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

2.6. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no rindió concepto.

3. Consideraciones de la Sala.

3.1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe decidir sobre la nulidad de la Resolución 1161 DDI 188975 del 6 de septiembre de 2010, mediante la que el Distrito Capital de Bogotá determinó por aforo el impuesto de industria y comercio a cargo de Datapoint de Colombia SAS por los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006 a 2008 y 1º al 3º de 2009, y de la Resolución DDI 150058 del 24 de agosto de 2011, que confirmó la liquidación de aforo.

En concreto, la Sala debe determinar si la demandante, durante los periodos en discusión, realizó actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá y, si, en consecuencia, estaba obligada al pago de ese tributo.

3.2. Hechos del caso.

Para resolver se tienen como ciertos los siguientes hechos:

1. El 10 de julio de 2010, mediante el emplazamiento para declarar 2010EE326794, el Distrito Capital de Bogotá instó a Datapoint de Colombia SAS a que presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006, 2007 y 2008 y 1º al 3º de 2009(1).

2. El 24 de agosto de 2010, mediante la Resolución 1110 DDI 186675, el Distrito Capital impuso a la demandante la sanción por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres referidos en el numeral anterior(2).

3. El 6 de septiembre de 2010, mediante la Resolución 1161 DDI 188975, el Distrito Capital de Bogotá determinó por aforo el impuesto de industria y comercio a cargo de Datapoint de Colombia SAS por los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006, 2207 y 2008 y 1º a 3º de 2009(3).

4. El 24 de agosto de 2011, mediante la Resolución DDI 150058, previa interposición del recurso de reconsideración, el Distrito Capital de Bogotá confirmó la Resolución 1161 DDI 188975 del 6 de septiembre de 2010(4).

5. El 17 de septiembre de 2017, en segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló la Resolución 1110 DDI 186675 del 24 de agosto de 2010, mediante la que el Distrito Capital impuso a Datapoint de Colombia SAS la sanción por no presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006, 2207 y 2008 y 1º a 3º de 2009.

3.3. Solución del caso.

En atención a que el primer punto de debate propuesto por la demandante en el recurso de apelación gira en torno a discutir su calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá durante los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006 a 2008 y 1º a 3º de 2009, la Sala pone de presente que ese asunto ya fue resuelto por la Sala.

En efecto, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2014 (exp. 20060), la Sala declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los que el Distrito Capital de Bogotá impuso a Datapoint de Colombia SAS la sanción por no presentar las declaraciones del ICA correspondiente a los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006 a 2008 y 1º a 3º de 2009 y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sanción impuesta era improcedente.

En la sentencia que se trae a colación, la Sala, luego de analizar las pruebas obrantes en el expediente —que valga señalar son las mismas que sustentan la liquidación de aforo objeto de la controversia que ahora se resuelve—, concluyó que Datapoint de Colombia SAS, durante los años 2005 a 2009 no desarrolló actividades comerciales gravadas con el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá.

Para tales efectos, en primer lugar, señaló que, tratándose de la compra y venta de bienes, para efectos del impuesto de industria y comercio, la actividad comercial se entiende desarrollada en el lugar en donde se concretan los elementos del contrato de compraventa. Para el efecto sostuvo:

Dado que la normativa que regula el impuesto de industria y comercio no establece expresamente el territorio en el que se entiende realizada la actividad comercial, en cada caso, el juzgador debe determinar el lugar de causación a partir de los elementos de prueba que estén en el expediente(5).

Además, la jurisprudencia ha señalado que, tratándose de venta y distribución de bienes, el lugar donde se realiza la actividad comercial es aquel en el que se concretan los elementos del contrato [la cosa que se vende y el precio], independientemente del lugar en el que se tomen los pedidos, se ejerzan labores de coordinación(6) o de asesoría(7), se entreguen los productos adquiridos o se suscriban los contratos de compraventa(8), aspectos que son distintos de la comercialización de los bienes y, por lo mismo, insuficientes para entender realizado el hecho imponible en un determinado municipio.

Al resolver el caso concreto, luego de analizar las pruebas del proceso, concluyó que Datapoint de Colombia SAS, durante a los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006 a 2008 y 1º a 3º de 2009 no ejecutó actividades comerciales susceptibles de ser gravadas con el impuesto de industria y comercio en Bogotá. Sobre el particular dijo lo siguiente:

Al integrar el análisis realizado, la Sala concluye que si bien los elementos de prueba muestran que los clientes de la actora requeridos tienen domicilio en Bogotá, que los productos vendidos por la actora en la mayoría de los casos los entregó en esta ciudad, que los contratos celebrados con esas entidades fueron suscritos en Bogotá y en los mismos se fijó esta ciudad como domicilio contractual y que algunos de los servicios los prestó en el Distrito Capital, no prueban que la demandante, en los años 2005 a 2009 haya realizado en esta jurisdicción la actividad comercial a la que se dedica principalmente, esto es, el mercadeo de bienes y servicios asociados a la tecnología e informática.

En efecto, puesto que ni el lugar del domicilio del cliente, ni el de la entrega de los bienes vendidos o dados en arriendo, ni el de aquel en que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual(9) y menos el de prestación de los servicios pueden tenerse como aquel en el que realmente realizó la actividad comercial, pues, se repite, dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por tanto, son insuficientes para concluir, sin dubitación alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial, para el caso, en el Distrito Capital.

Por otra parte, la demandante demostró que tiene establecimientos de comercio en Cota y en Medellín y que en esos municipios declaró y pagó el impuesto de industria y comercio, por las actividades que desarrolló en las respectivas jurisdicciones(10), correspondientes a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009(11), por lo que, conforme con los artículos 154 del Decreto 1421 de 1993 y 37 del Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital no podría gravarla por los ingresos obtenidos en esos municipios.

De otro lado, la sociedad actora ha sostenido que desarrolla las operaciones de los procesos “comercial” y “de mercadeo” en las instalaciones ubicadas en Cota y de acuerdo con los diagramas de flujo de las gerencias comercial y de mercadeo(12), hechos no desvirtuados por la demandada.

Dado que no existen en el expediente elementos de los que se pueda establecer que se configuró la obligación tributaria por los periodos cuestionados, esto es, que demuestren que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital, la Sala considera que en el caso, es improcedente la sanción impuesta en los actos demandados, por lo que se releva de estudiar el último cargo, referido a la base para la cuantificación de la sanción.

De acuerdo con lo anterior, en esta oportunidad la Sala considera que está probado que la demandante no desarrolló actividades comerciales gravadas con el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá y que, por tanto, no había lugar a expedir las liquidaciones de aforo.

En consecuencia, la Sala considera que el acto administrativo demandado, mediante los que se liquidó por aforo el impuesto de industria y comercio, debe ser anulado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE las sentencia del 11 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Datapoint SAS contra el Distrito Capital de Bogotá.

2. ANÚLANSE las resoluciones 1161 DDI 188975 del 6 de septiembre de 2010 y DDI 150058 del 24 de agosto de 2011, expedidas por el Distrito Capital de Bogotá y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Datapoint de Colombia SAS no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital por los periodos 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006, 2007, 2008 y 1º al 3º de 2009 y que, por tanto, no estaba obligada a pagar el impuesto determinado en los actos anulados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia, Presidente de la Sala—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Folio 134, CAA 5.

2 Folios 1357 al 1365, CAA 5.

3 Folios 59 al 63, C.P.

4 Folios 42 al 58, C.P.

5 En este sentido la sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente 18413, reiterada el 24 de octubre de 2013, expediente 19094, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

6 Como la que desarrollan los visitadores médicos.

7 Como la que ejercer los representantes de ventas de las empresas con facultad para asesorar a sus clientes respecto del precio y la cosa vendida, en municipios distintos al del domicilio.

8 Al respecto ver las sentencias de 3 de mayo de 1991, expediente 3180, C.P. Guillermo Chahín Lizcano, del 22 de enero de 1999, expediente 9165, C.P. Julio Enrique Correa Restrepo, del 8 de marzo de 2002, expediente 12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 19 de mayo de 2005, expediente 14582, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

9 C.C., artículo 85 “Domicilio contractual. Se podrá en un contrato establecer, de común acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato”.

10 Con la demanda allegó certificación de la tesorería municipal de Cota, según la cual Datapoint de Colombia “… se encuentra registrada en el municipio de Cota, Cundinamarca, desde el 1º de julio de 2005 (…), y a partir de esa fecha adelanta sus actividades comerciales, administrativas y operativas en desarrollo a su objeto social dentro de ese municipio”, además, que allí presenta y paga el impuesto de industria y comercio y retenciones por este mismo concepto.

11 Con la demanda allegó la declaración presentada el 20 de abril de 2010 en Cota (v. fl. 498, c.p. 1).

12 Cfr. Folio 65 y 83, c.p. 1.

Aclaración de voto

La Sala declaró la nulidad de los actos administrativos, mediante los cuales el Distrito Capital determinó por aforo el impuesto de industria y comercio a cargo de Datapoint de Colombia SAS, por los bimestres 4º al 6º de 2005, 1º al 6º de 2006 a 2008 y 1º al 3º de 2009.

Para decidir el asunto se fundamentó en la sentencia del 17 de septiembre de 2014 (exp. 20060), que declaró la nulidad de los actos administrativos con los que el Distrito Capital impuso a Datapoint de Colombia SAS la sanción por no presentar las declaraciones del ICA correspondiente a los bimestres que son objeto de aforo.

En la sentencia que se trae a colación, se concluyó que, la demandante no desarrolló actividades comerciales gravadas con el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, durante los años 2005 a 2009.

La Sala precisó que las pruebas obrantes en ese expediente (20060), son las mismas que sustentan la liquidación de aforo objeto de la controversia.

En esa providencia del 17 de septiembre ib., salvé el voto, porque los elementos de prueba demostraban que la demandante realizó actividad comercial en el Distrito Capital y, es en esa jurisdicción, en la que se configuraba la obligación tributaria.

Es necesario puntualizar, que la nulidad del acto de sanción no apareja inexorablemente la desaparición de la liquidación de aforo, pues si bien entre ambos hay una relación, esta no obedece al concepto de necesidad, sino de contingencia.

Se trata de actos diferentes, respecto de los cuales pueden exponerse cargos distintos, por lo tanto, su juicio es independiente, y los efectos de la decisión que se adopte frente a uno, no afecta necesariamente el análisis de legalidad que corresponda hacer de cara al otro.

Sin embargo, en esta ocasión, el cargo de nulidad que se presentó respecto del acto sancionatorio como el de aforo se fundó en su falsa motivación, al desconocer que Datapoint de Colombia no tenía la condición de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital en los años 2005 a 2009.

Por lo anterior, aclaro el voto, al establecer que la sentencia de nulidad de los actos sancionatorios afectó el análisis de legalidad de los actos de aforo objeto de esta providencia.