Sentencia 2012-00045 de abril 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 200012331000201200045-02

Rad.: 2012-0045

Consejera ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Nazly María Bolaños Idárraga y otros

Acción electoral

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 231 y 250 del Código Contencioso Administrativo(17), esta Sala es competente para decidir los recursos de apelación propuestos contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar.

2. Del problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar que negó las súplicas de las demandas acumuladas debe confirmarse o si por el contrario, procede su revocatoria, pues como lo alegan los apelantes el señor Celso Vides Córdoba si se hallaba inhabilitado para ser elegido diputado. Que debe conferirse valor probatorio al testimonio de la señora Erika Juliana Guerrero Contreras, y considerarse como inhabilitantes las actuaciones que ejercitó en desempeño de su cargo como director de Indupal y miembro de la junta directiva de Emdupar S.A. ESP, traducidas en los beneficios contractuales que le otorgó a la fundación “Fundainsvicor”, por la gestión que desarrolló en su favor y porque continúa a cargo de la dirección de la fundación en razón a que la representación de quien legalmente figura es una simple apariencia.

3. De las causales de inhabilidad alegadas

Los numerales 3º y 4º de la Ley 617 de 2000, prohíben a quienes aspiren a ser diputados:

ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

La Sala comienza por precisar la noción de inhabilidad. Las inhabilidades han sido definidas por la jurisprudencia y la doctrina como “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden que una persona sea válidamente elegida o designada para un cargo público de elección popular. Tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar a empleos públicos”(18).

Acerca de la teleología de las inhabilidades en un pronunciamiento de esta sección(19) se precisó:

“La finalidad que cumplen los regímenes de inhabilidades corresponde a la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección, los cuales por su trascendencia constituyen fines no solo legítimos, sino imperiosos”(20).

Ahora bien, como los accionantes alegan dos causales de inhabilidad independientes, es preciso que el análisis sobre si se estructuran o no, se estudie también de manera autónoma.

4.2. De la inhabilidad por haber sido empleado público y miembro de la junta directiva de la Emdupar S.A. ESP (L. 617/2000, art. 33 num. 3º)

Estiman los demandantes que se estructura esta causal por la vinculación que el demandado tenía como director del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Valledupar y miembro de la junta directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Valledupar Emdupar S.A. ESP.

Al respecto debe decirse que en el expediente obran como pruebas relevantes, las siguientes:

— Decreto 589 del 11 de noviembre de 2009, dictado por el alcalde de Valledupar “Por la cual se hace un nombramiento”. En este se nombra al señor Celso Manuel Vides en el cargo de director ejecutivo del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Valledupar, Endupal (fl. 7 cdno. pbas.).

— Resolución 5484 del 26 de octubre de 2010 por la cual el alcalde de Valledupar aceptó la renuncia al cargo de director del instituto Municipal de Deporte y Recreación de Valledupar, presentada por el demandado(21).

De acuerdo con lo anterior, es claro que las elecciones territoriales tuvieron lugar el 30 de octubre de 2011, según calendario electoral y, el acto que se acusa es el del 1º de noviembre de 2011, por medio del cual se declaró la elección como diputado del señor Celso Manuel Vides Córdoba para el período 2012-01-01 /2015-12-31(22).

De las pruebas se concluye que el elegido renunció antes de los doce meses que faltaban para llevarse a cabo las elecciones. Este argumento le impide a la Sala continuar en el análisis de los demás elementos que configuran la inhabilidad, pues al no existir la vinculación legal y reglamentaria que el demandado tenía con la administración —en este caso la municipal—, para el 30 de octubre de 2010, no es posible adelantar ningún otro examen sobre el particular porque la aceptación de la renuncia terminó dicha relación.

Ahora bien, como la inhabilidad se predica también de la pertenencia que el demandado tuvo con la empresa de servicios públicos Emdupar S.A. ESP, en calidad de miembro de la junta directiva es preciso que esta se analice a efectos de establecer cuál era su vinculación y si se prolongó hasta el registro en la Cámara de Comercio de Valledupar de quien lo remplazó el 4 de marzo de 2011.

Para tal estudio se tiene en cuenta las siguientes pruebas:

— Decreto 596 del 12 de noviembre de 2009 “Por medio del cual se ordena la inscripción del nombre del alcalde en el registro mercantil de la empresa de Servicios Públicos de Valledupar y se designan y ratifican unos integrantes de la junta directiva”. En específico el artículo 2º del referido acto dispuso: “Designase como miembros de la junta directiva (…) Celso Vides Córdoba, director ejecutivo de Indupal, en reemplazo de (…)” (fls. 8-9 cdno. pbas.).

— Decreto 100 del 4 de marzo de 2011 “Por medio del cual se designa un integrante de la junta directiva de la empresa de Servicios Públicos de Valledupar S.A. ESP”, por este se designó como miembro de la junta directiva (…) en reemplazo de Celso Manuel Vides Córdoba a la doctora María Elvira Salcedo Carillo, director ejecutivo del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Valledupar, Indupal (…)” (fls. 10-11 cdno. pbas.).

Del contenido de estos documentos se desprende con claridad que la vinculación a la empresa de servicios públicos en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 27 la Ley 142 de 1994(23), la orientó el alcalde de Valledupar bajo una directriz: que uno de los miembros a representarlo en la junta directiva de Emdupar S.A. ESP, lo sería quien desempeñara el cargo de director ejecutivo de Indupal, cargo del nivel directivo de conformidad con la Resolución 638 de 2010 (fls. 466-502 cdno. 8).

De esta manera fue la voluntad del alcalde que su representante en la junta directiva de la empresa de servicios público estuviera a cargo de un funcionario de su gabinete, luego debía tener tal calidad. Entonces, mientras la tuviera sería su representante o delegado.

Nótese que tanto en el decreto que designó al demandado como miembro de la junta directiva de Emdupar S.A. ESP, como en aquel que dispuso su reemplazo, el ejercicio del cargo de director ejecutivo de Indupal fue determinante para la inscripción como miembro de la junta directiva de la empresa de servicios públicos.

Entonces, la desvinculación del demandado del cargo de director de Indupal en virtud de la renuncia aceptada, conllevo ipso jure simultáneamente su retiro como representante del alcalde de Valledupar ante la junta directiva de Emdupar S.A. ESP al no estar vinculado a la administración municipal no podía ejercer tampoco participar en la junta directiva.

A este punto resulta de relevancia precisar a los accionantes que el señor Celso Manuel Vides Córdoba no ejerció dos empleos como reiteradamente lo invocan, el solo tuvo una vinculación legal y reglamentaria como director ejecutivo de Indupal y en tal calidad apoyo al alcalde por disposición de éste, como su delegado o representante en la junta directiva de Emdupar S.A. ESP, que no corresponde a otro empleo en los términos del artículo 128 Superior: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

El cargo de director de Indupal ocupado por el demandado en la administración municipal de Valledupar si era como “empleado público”, no así la pertenencia a la junta directiva de Emdupar S.A. ESP, pues en este caso obedeció a un desarrollo propio de esta condición. Bien podía el alcalde municipal de conformidad con el artículo 27 de la Ley 142 de 1994 designar a un funcionario de su administración o a la persona que éste libremente considerara.

En este oren de ideas, para la Sala la pertenencia del demandado a la Junta Directiva de Emdupar S.A. ESP estuvo vigente solo hasta el momento en que éste fungió como Director Ejecutivo de Indupal, esto es, hasta el 26 de octubre de 2010, y en ningún caso, hacer parte de la junta comporta el desempeño de un empleo púbico.

Y aunque la designación posterior de su reemplazo en la junta directiva de la empresa de servicios públicos solo fue registrada el 4 de marzo de 2011 en la cámara de comercio, tal hecho no impone que su pertenencia como delegado o representante del alcalde a pesar de su renuncia, se entienda prorrogada hasta el nuevo registro, pues ocurrida su desvinculación como director ejecutivo de Indupal, se reitera, igual suerte corrió la integración a la aludida junta.

Valga resaltar que la renuncia que no surte efectos sino hasta que se produce su reemplazo, es aquella referida al representante legal y al revisor fiscal de las sociedades, dada la connotación de sus actividades y la afectación que pudieran surgir con respecto a los intereses de los terceros. En el examen de constitucionalidad de los artículos 164(24) y 442(25) del Código de Comercio la Corte Constitucional en la Sentencia C-621 de 2003 que declaró exequibles de manera condicionada, y precisó:

“[…] Por todo lo anterior la Corte concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. ii) Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. iii) Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. […]”.

Por otra parte, el legislador no previó la permanencia de los miembros de la junta directiva hasta la inscripción de su reemplazo en la cámara de comercio, luego mal se haría en concluir que la integración a la misma, se extiende más allá de su renuncia.

Bajo estos razonamientos, la inhabilidad que se predica del demandado frente a este causal, tal como lo concluyó el a quo, no prospera, motivo suficiente para confirmar la decisión pero por las razones adicionales que la presente providencia explica.

4.3. De la inhabilidad por haber intervenido en la celebración de contratos y en la gestión de negocios ante entidades públicas

Esta censura la plantean los demandantes con apoyo en el ejercicio desempeñado por el señor Celso Manuel Vides Córdoba en Indupal y como miembro de la junta directiva de Emdupar S.A. ESP, basada en los siguientes razonamientos:

— Que pese a que ya no tenía la condición de representante legal de la fundación Instituto Vides Córdoba, la misma continuó bajo su dirección y mando.

— Que la fundación celebró contrato con el municipio de Valledupar.

— Que para el momento en que la fundación presentó la oferta de servicios profesionales, el demandado se desempeñaba como empleado público, y en tal condición, gestionó tal contratación, generando un beneficio ilícito en favor de la fundación.

— Que se desconoció el testimonio de la señora Erika Juliana Guerrero Contreras, representante legal de la fundación que informó mediante su declaración, que el demandado la coadministraba.

— Que se equivocó el tribunal al desconocer que los ingresos que utilizó el demandado no provenían de los recursos de la ejecución del contrato suscrito por la fundación.

Para analizar si se estructura o no esta causal de inhabilidad es preciso traer a colación los elementos que configuran cada una de las eventualidades que contemplan la intervención en: i) la celebración de contratos y ii) la gestión de negocios.

Partiendo del planteamiento de las demandas sobre esta censura y de lo que se alega al respecto en la apelación, la Sala inicia el examen de la primera situación: La celebración de contratos. Los elementos para su configuración son: i) que el demandado, dentro del año anterior a su elección, haya celebrado o intervenido en la celebración de contratos, ii) que éstos fueran celebrados con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros y, iii) que se deban ejecutar o cumplir en el respectivo departamento.

Para resolver lo que al respecto de esta censura corresponden son pruebas relevantes para su decisión las siguientes:

— Contrato de Prestación de Servicios Educativos 426 signado el 8 de septiembre de 2010(26) celebrado entre el municipio de Valledupar y la fundación Instituto Vides Córdoba, representada legalmente por Erika Juliana Guerrero Contreras. Su objeto fue:

“Prestación del servicio público educativo a través de personas de reconocida trayectoria e idoneidad a los estudiantes beneficiados del proyecto de “Ampliación de cobertura educativa para atención de población vulnerable en el municipio de Valledupar, del año 2010”.

— Acta 28 del 3 de agosto de 2010(27) por medio de la cual el secretario de gobierno del departamento del Cesar, dispuso en el artículo primero, reconocer en calidad de presidente de la Fundación Instituto Vides Córdoba a la señora Erika Juliana Guerrero Contreras.

Las anteriores pruebas son suficientes para concluir que la celebración del contrato de prestación de servicios públicos educativos 426 del 8 de septiembre de 2010(28) no genera inhabilidad respecto de la elección del demandado, por dos circunstancias que la desvirtúan, a saber:

— La primera relativa a que el contrato se suscribió el 8 de septiembre de 2010, es decir, mucho antes de los doce meses previos a la realización de las elecciones del 30 de octubre de 2011, comicios en los que resultó electo el demandado y;

— La segunda, que el demandado no participó en la firma del contrato, pues quien actuó como representante legal de la fundación fue la señora Erika Juliana Guerrero Contreras.

En esa medida la alegación por este motivo no tiene vocación de prosperidad, como lo solicitan los demandados.

Pese a la anterior conclusión debe la Sala examinar si le asiste a la Sala competencia para darle valor al testimonio de la señora Erika Juliana Guerrero Contreras, prueba en la que reitera la denuncia penal que presentó contra el elegido y en la que manifestó que no fungía como representante legal de la Fundación Celso Vides y que el denunciado, incurrió en la presunta comisión del delito de “constreñimiento para delinquir agravado y celebración indebida de contratos por violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades”(29), pues la indujo a firmar documentos respecto de los cuales nunca conoció su contenido, entre ellos el de la representación legal de la Fundación, la firma del contrato suscrito con el municipio y los pagos objeto del mismo.

En relación con estas imputaciones delictivas la Sala carece de competencia para conocerlas y decidirlas pues le corresponden a a la jurisdicción penal.

De otro lado, a la luz de las disposiciones de orden electoral previstas en la Ley 617 de 2000, las alegaciones de los apelantes respecto del valor probatorio del testimonio de la señora Guerrero Contreras, carecen de virtualidad para estructurar la inhabilidad. El límite temporal de la prohibición que aquí se estudia impide que aun demostrándose que la representación legal de la señora Erika Guerrero fue apenas “aparente”, ello pudiere modificar el sentido de la decisión a quo pues la firma del contrato se produjo antes de los doce meses de la elección que se acusa.

Las implicaciones legales que en el campo penal o disciplinario pudieran afectar las actuaciones del demandado, son del resorte de esas esferas punitivas y será en las actuaciones de ese orden, donde se corrobore si las afirmaciones de la señora Guerrera Contreras son ciertas y si merecen sanción penal del demandado o algún tipo de sanción disciplinaria, de llegar a comprobarse que se actuó en contravía de las prohibiciones a las que se encuentra sometido todo servidor público.

Ahora, el hecho de que parientes del demandado actualmente estén a cargo de la fundación que otrora representó, no acredita la ocurrencia de la inhabilidad que se analiza, pues ésta se predica directa y personalísimamente respecto del elegido y no por extensión de ningún parentesco.

Finalmente en lo que respecta a la gestión del demandado para la suscripción del contrato a que se hizo referencia atrás, baste señalar que para su acreditación deben demostrarse los siguientes elementos: i) la elección del Diputado demandado, ii) la intervención en diligencias tendientes a conseguir un negocio de que pueda derivarse lucro u otro beneficio cualquiera, iii) que las diligencias se realizaran dentro del año anterior a la elección, y iv) la naturaleza pública y, en este caso, de orden departamental de las entidades ante quienes se realizaron dichas diligencias.

Como ha quedado claro de lo expuesto, la intervención del demandado en la gestión de negocios, los accionantes hacen consistir en las actuaciones positivas que dicen ejerció en calidad de director ejecutivo de Indupal, a efectos de que el municipio le otorgara a la fundación Celso Vides Córdoba el contrato de prestación de servicios públicos educativos 426 del 8 de septiembre de 2010.

Frente a este particular ha de señalarse que al igual que en la celebración de negocios la actividad que se endilgó como constitutiva de inhabilidad, se encuentra por fuera del período previsto por el legislador como inhabilitante, pues se predica que la gestión la ejerció como director ejecutivo de Indupal y, como se precisó atrás, esta estuvo vigente hasta el 26 de octubre de 2010.

Para esta sección, las anteriores consideraciones son motivo suficiente para despachar negativamente el estudio de esta causal de inhabilidad y con ello confirmar la decisión del a quo, de no acceder a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 18 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Copíese, notifíquese y cúmplase».

(17) Normas vigentes para el momento de la presentación de la demanda.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-558 de 1994.

(19) Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 13 de septiembre de 2007. Radicación 11001-03-28-000-2006-00045-00 (3979-3986), actor: Humphrey Roa Sarmiento y otro. Demandado: representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 2004.

(21) Radicada el 25 de octubre visible al folio 153 del expediente 2012-0028.

(22) Folio 300 cuaderno 8, expediente 2012-0045.

(23) “[…] 27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los vocales de control registrados por los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios.

(24) ART. 164.—“Cancelación de la inscripción-casos que no requieren nueva inscripción”. “Artículo condicionalmente exequible”. Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.

La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción.

(25) ART. 442.—“Cancelación de registro anterior de representante legal con nuevo nombramiento”. “Artículo condicionalmente exequible”. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.

(26) Folios 67 y ss., cuaderno de pruebas.

(27) Folios 394 cuaderno 8 principal.

(28) El contrato se suscribió según el acta de liquidación el 8 de septiembre de 2010 (fls. 68-69 cdno. 7).

(29) Folios 140 y ss. del cuaderno 7 principal.