Sentencia 2012-00047 de julio 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expedientes: 73001233100020120004701

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Enrique Barragán Liévano

Demandados: Diputados del Departamento del Tolima

Electoral: Fallo de 2ª Instancia

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil trece

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo emitido el 4 de octubre de 2012, por el Tribunal Administrativo del Tolima, está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —reglamento Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección de los señores Alexander Tovar González, Graciela Vergara Monroy, Héctor Vladimir Espín Acosta y Jaime Ospina Galindo, por el Partido Liberal Colombiano, José Élver Hernández Casas, José Ricardo Orozco Valero, Carlos Alberto Barrero Prada y Julián Fernando Gómez Rojas, por el Partido Conservador Colombiano, Juan Carlos Tamayo Salas, María Stella Vásquez Baracaldo y José Asmidier Salinas Orjuela, por el Partido Cambio Radical, Luis Fernando Lombo Lozano, Harold Fernando Urrea Amaya y Jairo Enrique Forero Carvajal, por el Partido Social de Unidad Nacional, y Jorge Armando Duque Arciniegas, por el Movimiento MIRA, como diputados de la Asamblea del Tolima para el período 2012-2015, se acreditó con el Acuerdo 012 del 13 de diciembre de 2011, expedido por el CNE(18).

3. Del fallo inhibitorio.

El Tribunal Administrativo del Tolima sustentó el fallo inhibitorio de 4 de octubre de 2012, en que por haber basado el accionante Enrique Barragán Liévano la demanda en causales objetivas de nulidad, era menester que antes de demandar agotara el requisito de procedibilidad adoptado mediante el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 14 de julio de 2009, que adicionó un numeral al artículo 237 Constitucional; y, en que a pesar de los documentos incorporados al plenario con tal fin, ellos no satisfacían la exigencia constitucional.

Precisó que con tal fin el demandante adujo copia de la petición de 21 de noviembre de 2011, del Acuerdo 001 de 23 de noviembre de 2011 expedido por el CNE y de la solicitud de 1º de diciembre de 2011, pero que según la jurisprudencia de esta Sección y la Resolución 4121 de 27 de octubre de 2011 del CNE, con los mismos no se podía tener por agotado el requisito de procedibilidad dado que las solicitudes se han debido radicar ante la Comisión Escrutadora Departamental dentro de la audiencia pública que se cumplió entre el 2 y el 12 de noviembre de 2011; y, porque el tribunal a quo no le otorgó credibilidad a la certificación expedida por el procurador judicial II administrativo 27 de Ibagué, que expresa que al demandante no le recibieron la reclamación radicada al cierre del escrutinio.

A fin de determinar la procedencia del fallo inhibitorio en el sub lite, la Sala hará algunas reflexiones sobre el requisito de procedibilidad y sobre la eficacia que pueda tener la Resolución 4121 de 27 de octubre de 2011 expedida por el CNE, luego de lo cual examinará las irregularidades denunciadas con la demanda para confrontarlas con las que en su momento fueron dadas a conocer a las autoridades electorales y así fijar la viabilidad del fallo cuestionado.

Según lo expresó la Sala, el requisito de procedibilidad nació a la vida jurídica con la enmienda constitucional contenida en el Acto Legislativo 01 de 14 de julio de 2009, por medio de la cual se adicionó el artículo 237 superior, en el sentido de incorporar como presupuesto del contencioso de nulidad electoral, el siguiente:

“ART. 8º—El artículo 237 de la Constitución Política tendrá un nuevo numeral, así:

‘7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PAR.—Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.

De conformidad con la anterior disposición advierte la Sala que el constituyente morigeró el carácter directo que hasta el momento venía teniendo la acción de nulidad electoral y que se justificaba en lo dispuesto en el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo, al prescribir que “Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que se anulen,...”.

Además, se trata de un requisito delimitado por el constituyente por elementos fundamentales como el tipo de acto acusado, el objeto, los sujetos, la oportunidad y la finalidad. Si bien el proceso electoral está instituido para juzgar la legalidad presunta de los actos de nombramiento, de llamamiento y de elección, y dentro de estos los que surgen en el seno de los cuerpos colegiados y los que emanan de la voluntad del pueblo expresada en las urnas, solamente respecto de los últimos es necesario agotar el requisito de procedibilidad por vicios en las votaciones y los escrutinios.

En cuanto al objeto, es claro que el mismo tan solo puede ocuparse de las “causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio”, es decir que no está concebido para atender solicitudes relativas a cualquiera de las causales de reclamación contempladas en el Código Electoral, sino que por el contrario debe recaer única y exclusivamente sobre anomalías que den lugar a configurar causales objetivas de nulidad, como sin duda lo es la falsedad o apocrificidad en los registros electorales consagrada en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988.

Sobre la finalidad, observa la Sala que bien puede equipararse al objeto que el legislador extraordinario fijó para el Código Electoral en su artículo 1º, consistente en “...asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas”. Así, el requisito de procedibilidad implementado para el contencioso de nulidad electoral, propugna por la legitimidad del poder político conquistado en las urnas, el cual debe depurarse de las distorsiones que puedan provenir de conductas fraudulentas o de errores humanos ocurridos durante las votaciones o los escrutinios.

Frente a los sujetos vinculados con dicho requisito dirá la Sala que en lo atinente a la persona que lo activa, el constituyente no estableció una legitimación en particular sino que dejó abierta la posibilidad a que cualquiera lo hiciera, lo cual resulta coherente con la naturaleza misma del principio democrático, en cuya defensa pueden comprometerse todas las personas. En lo relativo al destinatario de las respectivas peticiones la norma constitucional estableció que serían las autoridades administrativas que cumplen funciones electorales durante la jornada de elección y durante los consiguientes escrutinios, a cuya cabeza está el CNE como entidad de la organización electoral.

Y, en torno a la oportunidad de que disponen los interesados para formular peticiones con miras a agotar el requisito de procedibilidad, se tiene que el parágrafo del artículo 237 Constitucional, adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2009, precisó que ello debe acaecer “antes de la declaratoria de elección, [y ante] la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.

La Sala, en articulación con la estructura diseñada por el Código Electoral o Decreto 2241 de 15 de julio de 1986, advierte que la denuncia de irregularidades no es un acto de la absoluta discrecionalidad del interesado, de modo que pueda escoger libremente el momento en que lo hace y la autoridad ante quien hace la denuncia de irregularidades en las votaciones y los escrutinios. Al efecto debe tomarse en cuenta que el Código Electoral determinó que los escrutinios, según la autoridad política a elegir y sin tomar en cuenta el que realizan los jurados de votación, se debe adelantar por las comisiones escrutadoras auxiliares o zonales, municipales, distritales, los delegados del Consejo Nacional Electoral, y por supuesto cuando se trata de autoridades del orden nacional, por esta entidad de la organización electoral.

Por lo mismo, y para no impedir el avance normal del escrutinio ni retrotraerlo a instancias ya superadas, la oportunidad y la autoridad competente para atender las peticiones encaminadas a agotar el requisito de procedibilidad, debe tomar en cuenta “la autoridad administrativa correspondiente”, que corresponde a la autoridad que tiene la competencia para hacer la declaratoria de elección.

Así, por ejemplo, si se trata de irregularidades concernientes a la elección de un alcalde municipal, la denuncia debe formularse ante la comisión escrutadora municipal y a más tardar, hasta antes de que la misma provea sobre la elección. No sería admisible, por tanto, que dichas inconsistencias se dieran a conocer directamente a los integrantes de la comisión escrutadora departamental o incluso al Consejo Nacional Electoral, puesto que se trata de autoridades incompetentes para conocer de primera mano las irregularidades sucedidas durante los escrutinios municipales, y porque solamente están autorizadas para conocer de las apelaciones que se formulen contra las decisiones de su respectivo inferior funcional.

Ahora bien, para determinar si el accionante Enrique Barragán Liévano agotó el requisito de procedibilidad frente a las irregularidades denunciadas con la demanda, la Sala empieza por identificar el tipo de inconsistencias que se trajeron al conocimiento de la jurisdicción.

Según el cargo único de la demanda, la nulidad se depreca por supuesta falsedad o apocrificidad en los registros electorales, porque los formularios E-24 y E-26 “...reflejan un mayor o menor número de votos de los consignados en el acta de escrutinio de los jurados de votación o formulario E-14, sin mediar justificación alguna en el acta general de escrutinio zonal, municipal o departamental,...”. Lo concreta en una tabla referida al candidato 65 del Partido Conservador Colombiano denominada “cruce entre E-14 y E-24 de escrutinio departamental”, en la que por columnas se identifican el código y los nombres del departamento y municipios, la zona, el puesto, la mesa, la votación registrada en los formularios E-24 y E-14, y la diferencia existente entre los mismos.

Pese a que el actor incurre en la imprecisión de calificar esas inconsistencias como errores aritméticos y como falsedades, o de equiparar el formulario E-14 con el preconteo, está claro para la Sala, como ya lo dijo en el párrafo anterior, que la demanda se funda en la presencia de falsedades en los registros electorales, las que se determinaron cabalmente al identificar el candidato afectado, así como los lugares donde ello tuvo lugar y la magnitud en que la votación fue alterada.

Dentro de la oportunidad para corregir la demanda el accionante anexó copia informal de la petición dirigida por el señor Enrique Barragán Liévano a los delegados del CNE, radicada el 16 de noviembre de 2011 en las oficinas del CNE(19), cuyo contenido no fue refutado por ninguno de los sujetos procesales, y que en particular denunció como irregularidades las siguientes:

“[El error aritmético] lo sustento teniendo en cuenta que en (sic) Boletín de la Registraduría de la Asamblea Departamental al Candidato Nº 65 del Partido Conservador, Enrique Barragan (sic) Lievano (sic) obtuvo 8.596 votos con el 70.37% y hoy al finalizar el escrutinio Departamental aparecen únicamente 6.895 voto (sic), desconozco el motivo por el cual se redujeron 1.701 votos.

Tengo en mi poder las actas de escrutinio (E26-ASA) del municipio de Melgar con una votación de 4.392 votos, la de la ciudad de Ibagué con 504 Votos, la del Carmen de Apicala (sic) 510 Votos, la de Cunday 251 Votos, los demás Municipios aun (sic) no tengo las actas de escrutinios pero los estaré aportando para sustentar mi solicitud oportunamente”.

De igual forma aportó el demandante copia informal de la solicitud suscrita por él mismo, dirigida y radicada ante el CNE el 21 de noviembre de 2011(20), que además de no haber sido cuestionada, insistía en la impugnación que hizo respecto de los escrutinios con escrito de 16 de los mismos, citado en precedencia.

Analizadas las anteriores peticiones, concluye la Sala que con ellas no se puede tener por agotado el requisito de procedibilidad en cuanto a las irregularidades individualizadas en la demanda, puesto que no se formularon ante la comisión escrutadora municipal y porque su objeto difiere abiertamente de las inconsistencias con las que se estructura el único cargo de la demanda.

Esa disconformidad se evidencia por el hecho de que la demanda cuestiona la legalidad de la elección de diputados del departamento del Tolima, para el período 2012-2015, con base en la falsedad en los registros electorales porque la votación obtenida por el candidato 65 del Partido Conservador Colombiano en los formularios E-14 de diferentes mesas de votación, fue alterada al ser registrada en el formulario E-24, sin que para ello existiera una justificación válida en la respectiva acta de escrutinio. En cambio, la irregularidad denunciada con las solicitudes de 16 y 21 de noviembre de 2011, pese a que materialmente puede corresponder a una falsedad, se apoyó en que la votación total finalmente escrutada a favor de ese candidato, resultó ser inferior a la informada por la Registraduría con el boletín elaborado cuando apenas se había escrutado el 70.37% de la votación total.

Además, para dar respuesta a esas peticiones el CNE expidió el Acuerdo 001 de 23 de noviembre de 2011(21), que dispuso sobre el particular en el numeral 6º de su parte resolutiva: “Rechazar la solicitud de impugnación de los escrutinios departamentales de la Asamblea del Tolima, presentada por el señor enrique (sic) Barragán Lievano (sic),...”. Lo así decidido se fundamentó en que las peticiones “...debían interponerse ante las comisiones escrutadoras auxiliares, municipales, distritales, o departamentales, y no directamente ante el [CNE]”, y en que en el fondo las mismas eran improcedentes por apoyarse en los boletines de la Registraduría, que no tienen la calidad de documentos electorales, y porque “La solicitud es vaga, genérica y abstracta, por cuanto no señala las zonas, puestos y mesas en las que se presenta la supuesta irregularidad”.

Contrario a lo sostenido por el procurador 7º delegado ante el Consejo de Estado, no es cierto que la parte demandante estuviera obligada a demandar, junto al acto de elección, la legalidad presunta del Acuerdo 001 de 23 de noviembre de 2011, pues si bien contiene una decisión administrativa de rechazo de las solicitudes de 16 y 21 de noviembre de 2011, formuladas por el señor Enrique Barragán Liévano, las irregularidades que con ellas se dieron a conocer a las autoridades electorales no son las mismas que sustentan el cargo de falsedad de la demanda. Es decir, esa decisión administrativa no guarda relación de correspondencia con las falsedades aquí denunciadas, y por lo mismo el accionante no tenía la carga de pretender su nulidad.

Igualmente, la Sala califica de inocuo el Oficio 1157 de 18 de noviembre de 2011, suscrito por el procurador judicial II administrativo 27 de Ibagué (cdno. 1º fl. 184), que buscaba demostrar que el señor Enrique Barragán Liévano sí denunció oportunamente las irregularidades ante los delegados del Consejo Nacional Electoral, puesto que, como se vio, se dirigió a una autoridad incompetente y se refirió a anomalías diferentes a las que hacen parte de la demanda.

Por último, para acreditar que sí se agotó el requisito de procedibilidad el accionante, en la oportunidad para subsanar la demanda, aportó copia informal de la solicitud que su apoderado dirigió y radicó ante el Consejo Nacional Electoral el 1º de diciembre de 2011(22), mediante la cual denunció, entre otras, las mismas inconsistencias que en el proceso incorporó como falsedades por diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, las que individualizó con igual grado de detalle con el que aparecen en la demanda.

Pese a que las irregularidades que integran la demanda son las mismas que se dieron a conocer al Consejo Nacional Electoral, la Sala no puede dar por cumplido el requisito de procedibilidad, debido a que el interesado no hizo la denuncia ante la comisión escrutadora competente, sino que lo hizo ante dicha entidad de la organización electoral.

Por consiguiente, la Sala encuentra ajustado a derecho el fallo proferido el 4 de octubre de 2012, por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, y se emitió sentencia inhibitoria sobre las pretensiones de la demanda, porque ninguna de las peticiones presentadas por el accionante ante las autoridades electorales contribuyó a ese propósito. Las de 16 y 21 de noviembre de 2011, porque no se referían a las mismas irregularidades de la demanda y porque se presentaron ante autoridad incompetente, y la petición de 1º de diciembre de 2011, porque se radicó ante el Consejo Nacional Electoral, que tampoco era autoridad competente. Por ende, dado que el requisito de procedibilidad implementado por el constituyente con el Acto Legislativo 01 de 2009, necesariamente debía acreditarse para que se pudiera acceder a la administración de justicia, y como ello no ocurrió con esta demanda, la Sala debe confirmar el fallo de primer grado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia inhibitoria proferida el 4 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del Proceso Electoral 730012331000201200047-01 presentado por Enrique Barragán Liévano contra Diputados del Departamento del Tolima.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(18) Cuaderno principal folios 187 a 197.

(19) Cuaderno 1º folios 181 y 182.

(20) Cuaderno 1º folio 183.

(21) Cuaderno 1º folios 110 a 118. Igualmente se aportó en copia informal pero ningún sujeto procesal cuestionó el contenido del documento.

(22) Cuaderno 1º folios 119 a 180. Pese a que el documento se anexó en copia informal, su contenido no fue cuestionado por ninguno de los sujetos procesales.