Sentencia 2012-00050/19723 de abril 25 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Ref.: Nulidad

Rad.: 110010327000-2012-00050-00 (19723)

Demandante: Mauricio Andrés Morales Hurtado

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF

Bogotá D.C., veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

Temas: Nulidad parcial de la resolución 2868 de 1º de julio de 2011. Competencia, proceso de fiscalización y cobro coactivo de los aportes parafiscales con destino al ICBF. Debido proceso y derecho a la intimidad. Definición de salario y agotamiento de la vía gubernativa

Sentencia Única Instancia

Procede la Sala a resolver, en única instancia, la demanda presentada por Mauricio Andrés Morales Hurtado, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la resolución 2868 de 1º de julio de 2011, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF), “[p]or la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF”.

I. Antecedentes

1. La demanda

1.1. Las pretensiones de la demanda

Por medio de la presente acción solicitamos la nulidad parcial de la Resolución 2868 de 2011 “Por la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF”, respecto de los siguientes apartes y artículos:

Artículo 1º. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo primero (1) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 1º.—Lineamientos de fiscalización. Los servidores públicos del ICBF deberán regirse por los lineamientos establecidos en la presente resolución al adelantar los procesos de fiscalización y cobro de los aportes parafiscales del 3%”.

Artículo 3º. Se solicita la nulidad de la parcial del artículo tercero (3) de la Resolución 2868 de 2011, en las siguientes definiciones.

“ART. 3º.—Definiciones. Para efectos de la presente resolución, se entiende por:

(…)

Salario: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones.

(…)

Fiscalización: Es la facultad de investigación con que cuenta el ICBF para la verificación del pago de los aportes parafiscales del 3% con el fin de asegurar la correcta liquidación y pago por parte de los aportantes.

(…)

Visita de fiscalización: Acción realizada por el servidor público con funciones de fiscalizador de aportes del ICBF, al empleador, directamente en el domicilio de este, en la que revisa los documentos que soportan el pago de los aportes parafiscales, de la cual se debe obtener una liquidación.

(…)

Agotamiento de la vía gubernativa: Se entiende agotada la vía gubernativa cuando un acto administrativo queda en firme como consecuencia del vencimiento de los términos establecidos para presentar los recursos establecidos en la ley o cuando no fueron interpuestos, ya fueron resueltos o el interesado renuncia a ellos”.

Artículo 4º. Dentro de la disposición normativa se demanda la nulidad del término “la fiscalización”, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 4º.—Grupo de recaudo de la Dirección Financiera de la Dirección General. Al Grupo de Recaudo de la Dirección Financiera le corresponde:

a) Establecer los lineamientos para la aplicación de las políticas que determine la Dirección General para la promoción, la fiscalización y la administración de la cartera por aportes parafiscales del ICBF y coordinar su aplicación; …” (negrilla nuestra).

Artículo 5º. Dentro de la disposición normativa se demanda el término “fiscalización” el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 5º—Directores Regionales, Coordinadores Financieros y Coordinador del Grupo de Recaudo de la Dirección Regional Bogotá. Les corresponde coordinar y organizar la gestión en materia de promoción, recaudo, fiscalización, cobro y administración de la cartera del aporte parafiscal del 3% en sus respectivas sedes”.

Artículo 6º. Dentro de la disposición normativa se demanda el término “fiscalización”, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 6º.—Coordinadores Financieros, Coordinador del Grupo de Recaudo de la Dirección Regional Bogotá y quien haga sus veces en las Direcciones Regionales. Les corresponde:

a) Dar aplicación a los lineamientos establecidos en materia de promoción, recaudo, fiscalización, cobro y administración de la cartera del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF”.

Artículo 9º. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo noveno (9) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 9º.—Proceso de fiscalización. Para adelantar este proceso se deberá:

1. Verificar la exactitud de los pagos con los soportes que entregue el aportante, cuando la entidad lo considere necesario.

2. Establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones parafiscales no liquidadas y dejadas de pagar por el aportante.

3. Solicitar al aportante la exhibición de los libros, comprobantes y documentos que se requieran con el fin de examinarlos y obtener la información que permita determinar las bases de liquidación del aporte.

Sin perjuicio del cumplimiento oportuno del pago del aporte parafiscal del 3%, es deber de los empleadores atender los requerimientos de información relacionados con las investigaciones que, producto de cruces de información con otras entidades, adelante el ICBF para verificar la exactitud y oportunidad en el pago del aporte.

PAR. 1º.—Para llevar a cabo la fiscalización, el ICBF debe hacer la detección de presuntos evasores, elusores y morosos mediante cruces de información periódicos con fuentes internas o externas que contengan información que permita establecer la existencia de deudas con el ICBF.

Igualmente, el ICBF debe requerir mediante comunicación escrita a los presuntos elusores, evasores y morosos, invitándolos a presentar la documentación que permita verificar la correcta liquidación de los aportes parafiscales y establecer la situación real de sus pagos.

PAR. 2º.—El Grupo de Recaudo de la Dirección Financiera de la Dirección General, las Direcciones Regionales, los Grupos Financieros, el Grupo de Recaudo de la Dirección Regional Bogotá y los encargados del recaudo en las Direcciones Regionales, tendrán a su cargo la administración de las bases de datos que contienen la información recibida de otras entidades sobre aportantes, constituyéndose esta en la base de información sobre la que se determinarán las acciones de promoción y fiscalización. Además de lo anterior, deben realizar acciones complementarias que permitan minimizar los niveles de elusión, evasión y morosidad del aporte parafiscal”.

Artículo 10.—Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo décimo (10) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART.10.—Requerimientos a los aportantes detectados como presuntos deudores de aportes. Mensualmente, las Direcciones Regionales del ICBF, de acuerdo con la verificación mensual de pagos y la depuración de bases de datos realizada en el mes inmediatamente anterior, generarán un requerimiento dirigido al aportante, el cual deberá ir firmado por el Coordinador del Grupo Financiero en las Direcciones Regionales, y en la Dirección Regional Bogotá, por el Coordinador del Grupo de Recaudo.

En este requerimiento se le indicará al aportante que, de conformidad con los cruces de información con fuentes internas y externas, se ha detectado diferencias que tendrán efecto respecto del Ingreso Base de Cotización - IBC (Base Gravable) sobre el cual debió liquidarse el aporte, lo que genera una deuda a su cargo por concepto de aportes parafiscales, y su valor, e indicándole que, en el evento en que no se encuentre de acuerdo con el valor señalado, lo controvierta dentro de los 30 días siguientes[1], allegando las pruebas pertinentes, en la Dirección Regional del ICBF correspondiente a su domicilio.

Igualmente se le advertirá que, en caso de que no responda o lo haga evasivamente, además de las sanciones por no enviar los documentos de soporte, habrá lugar a la realización de una visita de fiscalización a sus dependencias, con el fin de verificar directamente la información; y que, en caso de que no atienda la visita o no presente los mencionados documentos, el ICBF establecerá el IBC, y con él el valor adeudado, con fundamento en la información que por su parte haya obtenido.

Por último, en este requerimiento se debe indicar además las consecuencias legales de no responderlo y las normas que facultan al Instituto para efectuar la verificación de los aportes”.

Artículo 11. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo once (11) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 11.—Revisión documental en la dirección general. Si el aportante se presenta con la documentación solicitada, el servidor público con funciones de fiscalizador de aportes deberá revisarla con el fin de verificar la situación del aportante y, de ser el caso, determinar el monto de la deuda”.

Artículo 12. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo doce (12) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 12—Programación de la visita de revisión en el domicilio del aportante. Esta etapa se presenta cuando el aportante no atiende el requerimiento dentro del término señalado para acercarse a la Dirección Regional del ICBF con la documentación solicitada o de acuerdo con el criterio técnico del responsable de recaudo, en el que se tendrá en cuenta los siguientes parámetros:

— Valor de la deuda presunta reportada en la base de datos.

— Número de empleados reportados en la Planilla - PILA.

— Tamaño del aportante en cuanto a activos y patrimonio registrados en el certificado de Cámara y Comercio (Consultar página: Registro Único Empresarial - RUE).

— Valor de los aportes registrados en el aplicativo de recaudo.

Los Coordinadores Financieros o Administrativos y Financieros y los responsables del área de Recaudo de cada Dirección Regional programarán las visitas a estos empleadores priorizándolas de conformidad con los parámetros establecidos por la Dirección Financiera- Grupo Recaudo, previa verificación del domicilio del empleador.

Para el efecto, se elaborarán las cartas de presentación de cada servidor público con funciones de fiscalizador de aportes, en las cuales se indicará el nombre e identificación de quien haya sido designado para atender la visita, la finalidad de la verificación de los aportes, la documentación requerida, la normativa que faculta al ICBF para realizar el proceso de fiscalización y las advertencias de ley en el caso de no atender la visita del funcionario.

El servidor público con funciones de fiscalizador de aportes deberá establecer contacto con el aportante con el fin de concertar la fecha y hora en la que se desarrollará la visita de verificación documental.

El ICBF, en la carta de requerimiento, deberá solicitar que la visita de verificación de aportes sea atendida directamente por el Representante Legal o por la persona que este autorice por escrito para presentar la documentación, absolver dudas y firmar el Acta resultante de la verificación.

PAR.—De conformidad con los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, en los casos en que el empleador no atienda la visita de revisión o no suministre la información requerida, se le enviará comunicación dentro de los dos (2) días siguientes al cumplimiento del plazo que se le otorgó para presentar la documentación solicitada, con el fin de que informe el motivo por el cual no atendió la visita o no suministró la información, e informe la fecha en la que lo hará; si el empleador no contesta vencido este término, se continuará con el trámite de fiscalización y se procederá a liquidar con los valores detectados como consecuencia de los cruces de información”.

Artículo 13. Se solicita la nulidad parcial del artículo trece (13) de la Resolución 2868 de 2011, En (sic) el aparte “funciones de fiscalizador” y los numerales que se transcriben.

“ART. 13.—Documentos requeridos para efectuar la verificación de los aportes. El servidor público con funciones de fiscalizador deberá solicitar los siguientes soportes con el fin de verificar que el pago de los aportes parafiscales del 3% se ajuste a la ley o, en su defecto, pueda determinar el monto de la deuda:

(…)

3. Balance General y Estado de Resultados con auxiliares a 6 dígitos, con corte a 31 de diciembre de las vigencias fiscales por verificar, firmados por el Revisor Fiscal y Contador Público.

4. Copia de las Declaraciones de Renta de las vigencias por verificar, con los respectivos anexos de las deducciones solicitadas.

5. (…)

6. Copias de las nóminas.

7. Recibos de consignación de aportes parafiscales o comprobantes de pago electrónico.

8. Certificación del Contador o Revisor Fiscal sobre las vacaciones pagadas al 100% por los empleados por cada vigencia y fotocopia de la Tarjeta Profesional con certificación de antecedentes disciplinarios de quien expide dicha certificación.

9. Copia de los contratos de trabajo, pactos o convenciones colectivas, según sea el caso

(…)”.

Artículo 14. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo catorce (14) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 14.—Documentos producto de la visita. El servidor público con funciones de fiscalizador debe proceder a revisar la documentación y diligenciar los siguientes documentos, los cuales serán el soporte de la Resolución de Determinación de la Deuda y harán parte integral de la misma:

1. Acta de verificación. Se entrega al aportante al finalizar la visita de fiscalización y debe contener: la descripción del procedimiento y de los hallazgos, la relación de los soportes y documentos aportados, las vigencias y el valor liquidado por cada una de ellas, el total del capital adeudado y de los intereses de mora calculados a la fecha de la visita, la información al aportante de que estos se seguirán causando diariamente de conformidad con lo establecido en la ley, y las acciones por seguir de acuerdo con los resultados obtenidos. Igualmente, se le informará el nombre de los bancos, los números de las cuentas de recaudo para que proceda a efectuar el pago, y el plazo para hacerlo.

En caso de que el aportante o la persona que atendió la visita no firme el acta, se dejará constancia en la misma y se remitirá por correo al aportante, conjuntamente con la Liquidación del Aporte debidamente suscrita.

2. Liquidación de la deuda a favor del ICBF. Liquidación de la deuda de aportes y de intereses. El servidor público con funciones de fiscalizador, una vez verificados los documentos de soporte y de ser procedente, elaborará la liquidación de aportes aplicando los intereses moratorios a que haya lugar, para lo cual debe hacer uso de la herramienta para el cálculo de intereses establecida por el Grupo de Recaudo de la Dirección Financiera de la Dirección General.

PAR. 1º.—En aquellos eventos en que el empleador no suministre la información requerida o no atienda la visita de verificación correspondiente, se procederá a realizar el Acta de Verificación y la Liquidación de Aportes con los documentos o información en la que aparezca determinada la deuda por concepto de aportes parafiscales, previa la actuación dispuesta en el parágrafo del artículo 12 de la presente resolución.

Para tal efecto, en el Acta de Verificación se deberá detallar con claridad las actuaciones adelantadas, el origen de la información, el procedimiento para la determinación de la deuda, los periodos a que corresponde, el valor del capital y los intereses liquidados a la fecha de la verificación.

PAR. 2º.—La liquidación del aporte parafiscal del 3% debe contener desagregados el capital y los intereses de mora calculados a la fecha de la liquidación.

PAR. 3º.—En los casos en los cuales la verificación de los aportes corresponda a información compartida en el marco del convenio suscrito con el Sena o con otra entidad, para el suministro de información que permita determinar el pago de aportes parafiscales, el servidor público con funciones de fiscalizador deberá diligenciar los formatos que para tal efecto hayan sido adoptados por el ICBF y efectuar la liquidación correspondiente al aporte adeudado”.

Artículo 17. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo diecisiete (17) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 17—Resolución de determinación de la deuda. Si el empleador no efectúa el pago de la obligación en el término establecido, el servidor público responsable del área de Recaudo deberá proyectar la Resolución de Determinación de la Deuda, para que sea suscrita por el Director Regional en un lapso no mayor a cinco (5) días.

La Resolución de Determinación de Deuda deberá estar motivada en forma detallada, con las actuaciones realizadas, los hallazgos obtenidos, la valoración que de los mismos se ha realizado, las pruebas en que se soporta la decisión administrativa, el valor y los periodos liquidados de capital e intereses a una fecha de corte determinada y la advertencia de la causación de los intereses diarios hasta la fecha del pago total de la obligación, de conformidad con la normativa vigente”.

Artículo 18. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo dieciocho (18) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 18.—Notificación de la resolución. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición de la resolución, el servidor público responsable del área de Recaudo de las Direcciones Regionales, citará al deudor por escrito enviado mediante correo certificado, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la citación comparezca a notificarse personalmente o por apoderado; si no comparece en este término, se fijará edicto en lugar público por el término de diez (10) días, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo”.

Artículo 19. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo diecinueve (19) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 19.—Recursos. En materia de aportes parafiscales, el aportante podrá hacer únicamente Recurso de Reposición contra la Resolución de Determinación de la Deuda, toda vez que la Dirección General delegó esta facultad en los Directores Regionales. Si el aportante hace uso de este recurso, la Dirección Regional deberá resolverlo en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo”.

Artículo 20. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo veinte (20) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 20.—Agotamiento de la vía gubernativa. Vencido el término para presentar el recurso sin que haya sido interpuesto, o cuando haya sido resuelto, o si el aportante renuncia a términos, la resolución quedará en firme y se habrá agotado la vía gubernativa; por lo tanto, se dejará constancia de la ejecutoria del acto y se procederá a iniciar de manera inmediata el cobro persuasivo, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Interno de Cartera.

En todo caso, el término máximo que puede transcurrir entre la visita de fiscalización y el agotamiento de la vía gubernativa, cuando no se interponga recurso, debe ser de cuarenta y cinco (45) días calendario. De interponerse el recurso, se adicionará el plazo anterior en dos (2) meses, en virtud del término legal para resolverlo, el cual únicamente se interrumpe mientras dura la práctica de pruebas, si es del caso”.

Artículo 21. Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo veintiuno (21) de la Resolución 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente:

“ART. 21.—Formación de expedientes. De conformidad con el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo, se formará un solo expediente con todos los documentos que sirvieron de fundamento para determinar el pago correcto del aporte parafiscal o la deuda con destino al ICBF y en general con el proceso de fiscalización. Por lo tanto, para efectos del control adecuado de los expedientes, se señalan a título informativo los siguientes:

— Requerimiento mediante el cual se solicita la documentación al aportante, para efectuar la revisión por parte del ICBF.

— Para las personas jurídicas, el Certificado de Existencia y Representación Legal actualizado y expedido por la autoridad o instancia competente, el Número de Identificación Tributaria - NIT y fotocopia de la cédula de ciudadanía del Representante Legal de la empresa.

— Para las personas naturales, fotocopia del documento de identificación y del Registro Único Tributario - RUT.

— Carta por medio de la cual el ICBF presenta al servidor público con funciones de fiscalizador que realizará la verificación de la información del aportante.

— En el caso de requerirse poder o autorización del Representante Legal para el suministro de información y la firma del acta de verificación.

— Balance General y Estado de resultados con auxiliares a 6 dígitos, con corte a 31 de diciembre de las vigencias fiscales revisadas, firmados por el Revisor Fiscal (si lo hay) y el Contador Público.

— Soportes del pago de nóminas.

— Copia de las declaraciones de renta de las vigencias por verificar.

— Planillas mensuales de autoliquidación de aportes a la seguridad social en salud, PILA.

— Recibos de consignación de aportes parafiscales o comprobantes de pago electrónico.

— Certificación del Contador o Revisor Fiscal del aportante sobre las vacaciones pagadas y disfrutadas por los empleados, junto con la fotocopia de la Tarjeta Profesional y certificación de antecedentes disciplinarios de quien expide la certificación.

— Copia de los contratos, convenios o pactos colectivos de trabajo.

— Estados de pago del SIREC.

— Hoja de Trabajo del servidor público con funciones de fiscalizador de aportes.

— Acta de verificación de aportes y oficio de envío, si es del caso.

— Liquidación de Aportes, realizada en la visita de fiscalización.

— Oficio de Notificación de la Liquidación.

— Oficio de Citación a Notificación Personal de la Resolución de determinación de la deuda con la constancia de recibido por correo o personalmente.

— Original de la resolución de determinación de la deuda.

— Constancia o Acta de Notificación Personal.

— Original del edicto con las constancias de fijación y desfijación debidamente firmadas por el Coordinador Financiero o de Recaudo.

— Original del Recurso de Reposición presentado por el empleador junto con las pruebas aportadas.

— Original del auto de pruebas, en el evento en que estas sean decretadas.

— Oficio de citación a Notificación Personal de la Resolución que resuelve el Recurso, con la constancia de recibido por correo o personalmente.

— Acta de Notificación Personal de la Resolución que resuelve el recurso.

— Original del Edicto de la Resolución que resuelve el Recurso, con las constancias de fijación y desfijación debidamente firmadas por el Coordinador Financiero o de Recaudo.

— Constancia de Ejecutoria debidamente firmada por el Coordinador Financiero o de Recaudo.

— Recibo de consignación junto con la correspondiente certificación del grupo de Tesorería en el que conste que los dineros fueron efectivamente recibidos por el ICBF, en los casos de pago total de la deuda o abonos.

— Constancia de realización de cobro persuasivo vía telefónica o e-mail.

— Oficio de cobro persuasivo con su constancia de recibido personalmente o por correo.

— Copia de la solicitud de acuerdo de pago con los documentos anexos.

— Oficio de remisión de las garantías al Grupo Jurídico para que conceptúe sobre la viabilidad de aceptación de las garantías.

— Oficio de la Coordinación del Grupo Jurídico en la que se acepta, o no, las garantías.

— Oficio por medio del cual se comunica la aceptación o rechazo de las garantías.

— Original y copia del acuerdo de pago con los documentos contentivos de las garantías presentadas y aceptadas.

— Certificación de actualización de la obligación a fecha determinada, para remisión a jurisdicción coactiva.

— Oficio de remisión del proceso a Jurisdicción Coactiva”.

1.2. Las normas violadas y el concepto de la violación

Para la parte actora, la resolución demandada vulneró los artículos 15, 29, 150 numerales 1º, 2º, 7º y 8º, 189 numeral 11 y 333 de la Constitución Política (CP), 127 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST) y 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

El concepto de la violación se sintetiza así:

1.2.1. El ICBF no tiene competencia para definir los conceptos de salario y agotamiento de la vía gubernativa, porque es competencia exclusiva del legislador y, además, estos conceptos están definidos en los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo “74” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La definición de salario demandada es más restrictiva que la prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, porque en esta no se incluyeron los conceptos que no lo constituyen, conforme con lo señalado en los artículos 128 y ss. del citado ordenamiento.

Respecto de la definición de vía gubernativa, en esta se omitieron varios eventos que para la ley constituyen firmeza de los actos administrativos.

1.2.2. El ICBF no tiene competencia para fijar los lineamientos en materia de fiscalización, porque se trata de una facultad que debe ser establecida y desarrollada mediante ley, correspondiéndole al Gobierno Nacional la reglamentación operativa.

Además, las normas que sustentan la resolución demandada, no le otorgan dicha facultad, y el artículo 86 del Decreto 2388 de 1979 no está vigente, porque el artículo 1 de la Ley 89 de 1988 lo modificó.

Se refuerza la nulidad de la resolución demandada, con el hecho que la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-992 de 2001, declaró inexequible el tercer inciso del artículo 99 de la Ley 633 de 2000 (cosa juzgada material).

12.3. El ICBF vulneró el debido proceso, porque los procedimientos administrativos comportan una serie de garantías, entre otras, que estos sean establecidos y ejecutados por la autoridad competente (principio de legalidad), aspectos que no tuvo en cuenta el ICBF con la expedición de la resolución demandada.

1.2.4. El ICBF tiene facultad persuasiva del recaudo de las obligaciones parafiscales, pero carece de jurisdicción coactiva, porque el artículo 113 de la Ley 6º de 1992 dispone que para la exigencia del pago se debe acudir a la jurisdicción ordinaria.

1.2.5. El ICBF desconoció la garantía de reserva de los documentos privados, porque con la función de fiscalización, se otorgó competencia para acceder a documentos de carácter privado y con reserva de ley, pese a que el artículo 8º de la Ley “823” de 2003, señaló que este requerimiento de información debe ser conforme con lo que determine el Gobierno Nacional.

2. La contestación de la demanda

El ICBF guardó silencio.

3. La audiencia inicial

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el 21 de febrero de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial(1).

4. Los alegatos de conclusión

4.1. La entidad demandada puso de presente, en primer lugar, que la resolución demandada está derogada en su totalidad, porque ya se cumplió con la condición prevista en el artículo 22 de la resolución 575 de 2016, por la que se establecen los lineamientos para efectuar el control de la adecuada, completa y oportuna liquidación de las contribuciones parafiscales a favor del ICBF por parte de los aportantes y una adecuada colaboración interinstitucional con la UGPP.

Respecto del fondo del asunto, manifestó que contrario a lo afirmado por la parte actora, el ICBF sí puede realizar el cobro coactivo de los aportes parafiscales y, por ende, expedir la reglamentación para la fiscalización, determinación y cobro de los aportes parafiscales a su favor, así como solicitar la información requerida para verificar la exactitud de los mismos, de acuerdo con la competencia asignada para la época de expedición del acto administrativo demandado, competencia que aún se conserva(2).

En lo que tiene que ver con la definición de salario, es cierto que en la resolución demandada no se hizo remisión al Código Sustantivo del Trabajo, pero, su redacción, coincide con la del artículo 127 de dicho ordenamiento.

Tampoco se desconoció el derecho a la intimidad ni a la reserva legal, porque el ICBF está facultado para realizar la fiscalización y determinación de los aportes, competencia que le permite solicitar la información que sea necesaria para verificar la exactitud de los pagos, con los soportes que entregue el aportante.

Por lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.

4.2. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

5. El concepto del Ministerio Público.

El Procurador Delegado ante esta Corporación, rindió concepto y solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque de acuerdo con el artículo 113 de la Ley 6º de 1992, al ICBF le corresponde adelantar el proceso de fiscalización y cobro de los aportes parafiscales a su favor.

Además, los artículos 86 del Decreto 2388 de 1979, 4 del Decreto 562 de 1990 y 8 de la Ley 828 de 2003, establecen el derecho de inspección de la información contable, por parte de las entidades que administran las contribuciones parafiscales, facultad que al tenor del artículo 15 de la CP, es viable para efectos tributarios.

Por otra parte, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, le otorgó a las entidades públicas, en este caso, al ICBF, la facultad de ejercer la jurisdicción coactiva para hacer exigibles las obligaciones a su favor. Para tal efecto, el procedimiento que se debe observar es el previsto en el Estatuto Tributario.

En consecuencia, la resolución demandada no está viciada de nulidad, porque el ICBF ostentaba la facultad de fiscalización del aporte parafiscal y, a pesar de que dicha competencia en la actualidad recaiga en la UGPP, en virtud de lo previsto en la Ley 1607 de 2012, reglamentada por el Decreto 3033 de 2013, la entidad demandada conserva competencia respecto de los procesos de determinación y cobro iniciados con anterioridad a la expedición de la citada ley.

Finalmente, afirmó que al revisar el contenido de los apartes demandados, no se evidencia distorsión o discrepancia alguna con las normas de rango superior que regulan el tema, por lo que constituye una guía válida para el ejercicio de las funciones asignadas a la entidad demandada.

II. Consideraciones de la Sala.

1. Cuestión previa. Procedencia del medio de control de nulidad contra el acto administrativo general derogado. Reiteración.

La resolución 2868 de 1º de julio de 2011 —demandada—, “[p]or la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF”, se derogó con la resolución 575 de 6 de febrero de 2016,(3) “[p]or la cual se establecen los lineamientos para efectuar el control de la adecuada, completa y oportuna liquidación de las contribuciones parafiscales a favor del ICBF por parte de los aportantes y una adecuada colaboración interinstitucional con la UGPP”(4).

La apoderada de la parte demandada, en los alegatos de conclusión, afirmó que la condición de vigencia prevista en el artículo 22 de la resolución nro. 575 de 2016(5) “ya se encuentra cumplida y la Resolución demandada se encuentra derogada en su totalidad”(6), cuestión que no sustrae a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pronunciarse sobre su legalidad, por los posibles efectos que la resolución 2868 de 1º de julio de 2011 pudo producir en situaciones jurídicas particulares, mientras estuvo vigente(7).

2. Competencia del ICBF para expedir la resolución demandada y establecer el procedimiento de fiscalización de los aportes parafiscales a su favor.

2.1. Para resolver este primer cargo de ilegalidad, es imprescindible hacer referencia al siguiente marco normativo, que aunque se encuentra disperso, debe ser analizado de manera conjunta. Se precisa que el análisis solo comprenderá las normas vigentes al momento de la expedición de la resolución demandada:

2.1.1. El ICBF es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito, en la actualidad, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social(8).

2.1.2. El fundamento constitucional de los aportes parafiscales se encuentra en los artículos 150-12 y 338 de la Constitución Política. De esta manera, los aportes parafiscales(9) con destino al ICBF, son de creación legal, son obligatorios, tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población, con destinación específica y el Estado tiene poder coercitivo frente a los mismos.

2.1.3. Estos aportes, en los términos del artículo 25 de la Ley 225 de 1995(10), son contribuciones parafiscales(11), definidas en el artículo 2(12) de esta misma ley como “los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable”.

2.1.4. Respecto de las contribuciones parafiscales a favor del ICBF, el artículo 2º de la Ley 27 de 1974(13), dispuso que a partir de su vigencia, “todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados”, porcentaje que se “calculará sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes sea que el pago se efectúe en dinero o en especie”, incluidos los salarios pagados a extranjeros que trabajen en Colombia (art. 3º).

2.1.5. A su vez, el artículo 39 de la Ley 7º de 1979(14) señaló que el patrimonio del ICBF está constituido, entre otros, por “[e]l 2% del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos de entidades públicas o privadas” (numeral 4º), porcentaje que “se calculará sobre lo pagado por concepto de salarios conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, bien sea que el pago se efectúe en dinero o en especie”, incluso, los salarios pagados a extranjeros que trabajen en Colombia.

2.1.6. Por su parte, el artículo 86 del Decreto 2388 de 1989(15), indicó que “los patronos(16) y entidades públicas o privadas, sin excepción, deben pagar al ICBF el 2% del valor de las nóminas mensuales de salarios. Las entidades y empresas deben suministrar al ICBF la información que este requiera para verificar la exactitud de los aportes” (Negrilla de la Sala).

2.1.7. Y el artículo 1º de la Ley 89 de 1988(17) dispuso que “a partir del 1º de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios”, aportes que en los términos del parágrafo primero de la misma norma, “se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982”.

2.1.8. El artículo 79 del Decreto 1º de 1984 (CCA)(18), previó que “[l]as entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria”(19) (Negrilla de la Sala).

2.1.9. El artículo 4º del Decreto 562 de 1990(20), señaló que “[l]os funcionarios autorizados por (…) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (…) podrán verificar en las empresas la afiliación correcta y oportuna de los trabajadores a las respectivas entidades, como también las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes a que se refieren las disposiciones correspondientes y este Decreto, conforme a las normas legales vigentes” (Negrilla de la Sala).

2.1.10. El artículo 112 de la Ley 6ª de 1992(21), dispuso que “[d]e conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional como Ministerios, Departamentos Administrativos, organismos adscritos y vinculados(22), la Contraloría General de la República, La Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación” (Negrilla de la Sala).

A su vez, el artículo 113 de la misma ley, respecto del cobro de los aportes parafiscales indicó que “[l]os procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al Instituto de Seguros Sociales, ISS, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, deberán ser adelantados por cada una de estas entidades” (Negrilla de la Sala). Entidades que “podrán demandar el pago por la vía ejecutiva, ante la jurisdicción ordinaria”.

2.1.11. El artículo 54 de la Ley 383 de 1997(23), se refería a la remisión de normas de administración y control en los siguientes términos: “[l]as normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el Libro Quinto del Estatuto Tributario Nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las Leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”.

Esta norma se modificó con el artículo 91 de la Ley 488 de 1998(24), según la cual "[e]l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje, las Cajas de Compensación Familiar, el Instituto de Seguros Sociales, la Escuela Superior de Administración Pública, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tendrán amplias facultades de fiscalización y control frente a las contribuciones y aportes inherentes a la nómina que les correspondan respectivamente, de acuerdo con sus actuales competencias y conforme con aquellas normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional que sean compatibles con el ejercicio de sus funciones”.

Para su reglamentación, el Gobierno Nacional debía “armonizar las normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional con las particulares características que tienen los distintos subsistemas que integran el Sistema de Seguridad Social Integral; la naturaleza que tienen las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, y la índole y capacidad operativa que tienen las entidades que los administran”(25).

Pero, esta última se modificó con el artículo 99 de la Ley 633 de 2000(26) y señaló que “[l]as entidades administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, independientemente de su carácter público o privado, tendrán la responsabilidad, conjuntamente con la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de ejercer las tareas de control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes que financian dicho Sistema”(27).

Como se observa, la Ley 633 de 2000 se refiere a las entidades administradoras(28), pero, no lo hace explícitamente respecto del ICBF, como sí lo hizo el artículo 91 de la Ley 488 de 1998. Pero, en criterio de la Sala, esta duda se despejó con la Ley 1066 de 2006, como se verá más adelante.

2.1.12. Siguiendo con la relación en orden cronológico de las normas que interesan en este proceso, se advierte que el artículo 8º de la Ley 828 de 2003(29), trata del requerimiento de información y, al respecto, señala que las “Entidades Promotoras de Salud, Administradoras de Riesgos Profesionales, las Administradoras de Fondos de Pensiones, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las Cajas de Compensación Familiar podrán solicitar conforme lo determine el Gobierno Nacional, tanto a los afiliados cotizantes y beneficiarios, como a los empleadores, la documentación que requieran para verificar la veracidad de sus aportes o la acreditación de la calidad de beneficiarios, sin perjuicio de la reserva que por ley tengan algunos documentos. (…)”. (Negrilla no es original)(30).

Es oportuno mencionar que el artículo 5º del Decreto 3085 de 2007(31), sobre este requerimiento de información señala lo siguiente: “[d]e conformidad con el artículo 8º de la Ley 828 de 2003, las Administradoras de los subsistemas de la Protección Social podrán en cualquier tiempo solicitar la documentación que requieran para verificar la veracidad del IBC(32) y su correspondencia con los aportes efectuados o la acreditación de la calidad de beneficiarios, con el fin de constatar que la información suministrada por el trabajador independiente coincide con la realidad, para lo cual deberá solicitar las pruebas pertinentes o las aclaraciones necesarias que justifiquen variaciones en el lBC declarado”.

2.1.13. Por su parte, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006(33), prevé la facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas, en los siguientes términos: “[l]as entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano(34) y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario” (Negrilla de la Sala).

A su vez, en el artículo 2º de la citada ley, el legislador dispuso que “[c]ada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán”, entre otras obligaciones, “[e]stablecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago” (numeral 1º) (Negrilla de la Sala).

En este punto, es preciso mencionar que el proyecto de Ley 296 de 2005 - Cámara, que se convirtió en la Ley 1066 de 2006, pretendía “brindar un marco legal para que los servidores públicos que tengan a su cargo el manejo y recaudo de créditos a favor del Tesoro Público puedan gestionarlo eficientemente, definir los principios y las reglas básicas de la función de recaudo y establecer mecanismos para flexibilizar y mejorar esta función”(35).

2.1.14. El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1066 de 2006(36), expidió el Decreto 4473 de 2006, por el que se reglamentó la Ley 1066 de 2006.

En dicho decreto se dispuso, entre otras cosas:

(i) Que el reglamento interno del recaudo de cartera deberá ser expedido a través de normatividad de carácter general, en el orden nacional y territorial por los representantes legales de cada entidad (art. 1º).

(ii) Que dicho reglamento debe reunir como mínimo los siguientes aspectos: (a) el funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera en la etapa persuasiva y coactiva, de acuerdo con la estructura funcional interna de la entidad, (b) el establecimiento de las etapas del recaudo de cartera, persuasiva y coactiva y (c) la determinación de los criterios para la clasificación de la cartera sujeta al procedimiento de cobro coactivo, en términos relativos a la cuantía, antigüedad, naturaleza de la obligación y condiciones particulares del deudor entre otras (art. 2º).

(iii) Que las entidades objeto de la Ley 1066 de 2006 aplicarán en su integridad, para ejercer el cobro coactivo, el procedimiento establecido por el Estatuto Tributario Nacional o el de las normas a que este Estatuto remita (art. 5º).

(iv) Que en el caso de no expedición del reglamento de cartera en el plazo de los 2 meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, los procedimientos administrativos de cobro coactivo y el otorgamiento de facilidades de pago, se adelantarán conforme a lo previsto en el Estatuto Tributario Nacional (art. 6º).

Es decir, con la Ley 1066 de 2006 y su decreto reglamentario, se “unificó el procedimiento que deben seguir las autoridades administrativas investidas de jurisdicción coactiva”(37).

2.2. Teniendo en cuenta el anterior marco normativo, se concluye lo siguiente:

2.2.1. Que la contribución parafiscal a favor del ICBF es de creación legal.

2.2.2. Que los ingresos que se perciben por cuenta de aportes parafiscales, forman parte del patrimonio de esa entidad.

2.2.3. Que es deber de las entidades y empresas suministrar al ICBF la información que este requiera para verificar la exactitud de los aportes.

2.2.4. Que los funcionarios autorizados podrán verificar en las empresas la afiliación correcta y oportuna de los trabajadores a las respectivas entidades, como también las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes.

2.2.5. Que la información requerida, tiene como finalidad verificar la veracidad de los aportes o la acreditación de la calidad de beneficiarios, sin perjuicio de la reserva que por ley tengan algunos documentos.

2.2.6. Que los procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes a favor del ICBF, deben ser adelantados por dicha entidad.

2.2.7. Que el ICBF tiene jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor.

2.2.8. Que el procedimiento que, en este caso, debe seguir el ICBF para la recuperación de la cartera de sus deudores es el de cobro coactivo administrativo, establecido en el artículo 823 del Estatuto Tributario.

2.2.9. Que era obligación del ICBF, mediante normatividad de carácter general, emanada de su máxima autoridad o representante legal, en este caso, la Directora General(38), expedir el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1066 de 2006, lo que incluye, la posibilidad de establecer definiciones para tal fin.

2.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, como ya lo había hecho en otra oportunidad(39), que el ICBF puede adelantar la actuación administrativa con el objeto de verificar el cumplimiento correcto, esto es, la base de liquidación y el pago oportuno de los aportes parafiscales.

Por lo tanto, la fiscalización que se le atribuye al ICBF, por ley, consiste en la facultad para realizar todas las diligencias que considere necesarias con la finalidad de asegurar la correcta y oportuna determinación de los aportes parafiscales.

Dentro de esas facultades de fiscalización, necesariamente se encuentra la de verificar las declaraciones de autoliquidación de los aportes parafiscales.

Es decir, al ICBF le asiste la facultad de fiscalización, en sus etapas de investigación y determinación, y la de cobro coactivo de los aportes parafiscales.

2.4. La Sala también advierte que la Sentencia C-992 de 2001, citada en la demanda, no aplica para el ICBF, porque en ese pronunciamiento la Corte Constitucional analizó las facultades de fiscalización de las entidades administradoras(40) de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral(41) previstas en el artículo 99 de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 91 de la Ley 488 de 1998, es decir, de las entidades que conforman los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales(42) y servicios sociales complementarios(43).

2.5. En este orden de ideas, comoquiera que la parte actora afirmó que los artículos 1º, 4º, 5º, 6º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20 y 21 de la resolución nro. 2868 de 1º de julio de 2011 violaron los artículos 150 (numerales 1º, 2º, 7º y 8º), 189 (numeral 11) y 333 de la Constitución Política, porque el ICBF desconoció el principio de legalidad, al auto atribuirse la función de fiscalización de los aportes parafiscales y por carecer de jurisdicción coactiva, la Sala advierte que este cargo de ilegalidad, por las razones expuestas con anterioridad, no está llamado a prosperar.

Tampoco procede el cargo de ilegalidad por la presunta violación del derecho al debido proceso, porque este se funda en la falta de competencia del ICBF para proferir el acto administrativo demandado.

3. Violación del derecho a la intimidad

3.1. La parte demandante manifestó que los artículos 9º (numerales 1º, 3º y parágrafo 2º), 10, 11, 12, 13 (numerales 3º, 4º y 9º) y 21 de la resolución demandada, vulneraron el artículo 15 de la CP, porque sin que medie autorización legal, el ICBF está invadiendo el derecho a la intimidad, al solicitarle al empleador documentos de carácter particular.

3.2. El aparte final del artículo 15 de la Constitución Política señala que “[p]ara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

3.3. Tratándose de las contribuciones parafiscales a favor del ICBF, tal como se desprende del análisis normativo hecho en el numeral 2.1 de esta providencia, dicha entidad tiene facultad, para verificar las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes parafiscales y, para tal fin, puede solicitar, en los términos del artículo 8º de la Ley 828 de 2003(44), la información que estime necesaria, siempre y cuando se requiera para revisar la exactitud de dichos aportes(45).

3.4. En este sentido, por los argumentos expuestos en la demanda, no se advierte la ilegalidad de la resolución demandada, motivo por el cual, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

4. Competencia del ICBF para definir salario y agotamiento de la vía gubernativa, para efectos del proceso de fiscalización y de cobro de los aportes parafiscales a su favor. Deficiencias en la correspondiente definición.

4.1. En el artículo 3º de la resolución 2868 de 2011, el ICBF dispuso que para efectos de dicho acto administrativo, “[c]onstituye salario no sólo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones”.

4.2. Disposición que no contradice lo previsto en el artículo 127 del CST(46), norma a la que remite el artículo 2º de la Ley 27 de 1974(47), el artículo 39 de la Ley 7º de 1979(48). Esta definición tampoco desconoce lo previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982(49).

4.3. En este orden de ideas, encuentra la Sala que si bien es cierto, no era necesario que la resolución demandada se ocupara de definir salario, porque existe definición legal a la que el ICBF que se debe remitir, el hecho de hacerlo, en los términos en los que se hizo, es decir, observando lo previsto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no conduce a la nulidad del acto administrativo demandado, porque debe entenderse simplemente, como una reiteración de la definición legal, a fin de atender los mandatos de la Ley 1066 de 2006, como se dijo en el aparte 2.2.9 de esta sentencia.

4.4. Por otra parte, respecto de la definición de agotamiento de la vía gubernativa, la Sala advierte que en los términos de la resolución demandada, este fenómeno ocurre “cuando un acto administrativo queda en firme como consecuencia del vencimiento de los términos establecidos para presentar los recursos establecidos en la ley o cuando no fueron interpuestos, ya fueron resueltos o el interesado renuncia a ellos”.

Es decir, esta definición está relacionada con la interposición de los recursos ante el ICBF, afirmación que se refuerza con la de vía gubernativa, que trae la misma resolución —demandada—: “[e]s un mecanismo que garantiza el derecho de defensa en cuanto le permite al interesado impugnar decisiones administrativas mediante los recursos de ley” (art. 3º).

4.5. Agotamiento de la vía gubernativa que, conforme con el artículo 63(50) del Código Contencioso Administrativo, norma vigente para cuando se expidió el acto acusado de ilegalidad, ocurría: (i) cuando contra el acto administrativo no procedía ningún recurso, (ii) cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y (iii) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja(51).

4.6. En estas condiciones y, teniendo en cuenta que el cargo de ilegalidad planteado por la parte actora se fundamenta en que en la definición de agotamiento de la vía gubernativa de la resolución demandada, se omitió la inclusión de varios de los supuestos que configuran la firmeza del acto administrativo, este cargo de ilegalidad tampoco está llamado a prosperar.

4.7. Respecto de las definiciones de fiscalización, visita de fiscalización y vía gubernativa, la parte actora no propuso reparos concretos, razón por la cual, la Sala se abstiene de referirse a los mismos.

5. Conclusión

Se negaran las pretensiones de las demanda, por los cargos analizados en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Milton Chaves García, Presidente de la Sección—Stella Jeannette Carvajal Basto—Julio Roberto Piza Rodríguez—Jorge Octavio Ramírez Ramírez—

1. Fls. 152 a 154.

2. Al respecto, transcribió apartes del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de fecha 1º de noviembre de 2016, radicado 110010306000-2016-00024-00.

3. Publicada en el Diario Oficial 49.778 de 6 de febrero de 2016.

4. La Ley 1151 de 2007, creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (art. 156). Esta norma señala que esa entidad tendrá a su cargo las “tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social” y que para el efecto “recibirá los hallazgos que le deberán enviar las entidades que administran sistemas de información de contribuciones parafiscales de la Protección Social y podrá solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos. Esta misma función tendrán las administraciones públicas. Igualmente, la UGPP podrá ejercer funciones de cobro coactivo en armonía con las demás entidades administradoras de estos recursos”. (Negrilla no es original).
La UGPP, conforme con el literal B del artículo 1º del Decreto 169 de 2008, tiene la función de “[e]fectuar las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social. Para ello, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales recomendará estándares a los procesos de determinación y cobro que le corresponden a las administradoras y demás entidades del Sistema de la Protección Social; le hará seguimiento a dichos procesos y administrará mecanismos de consolidación de información del Sistema de la Protección Social, como de coordinación de acciones que permitan articular sus distintas partes y de las que tienen responsabilidades de vigilancia o de imposición de sanciones; y adelantará acciones de determinación y cobro de manera subsidiaria o cuando se trate de evasores omisos que no estén afiliados a ningún subsistema de la protección social debiendo estarlo” (Negrilla no es original).

5. “ART. 22.—Derogaciones. Derógase todas las disposiciones internas que sean contrarias a esta resolución, en especial la Resolución 327 del 1997. La Resolución 2868 de 2011 quedará vigente de forma transitoria y únicamente en sus artículos 9º a 21, hasta que se termine el inventario de procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1607 de 2012”.

6. Fl. 160 del plenario.

7. En este sentido, cfr. la Sentencia de 28 de mayo de 2015, radicado 760012331000-2012-00470-01 (21116), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

8. El artículo 19 de la Ley 7º de 1979, dispuso que “es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud”, con la Ley 790 de 2002 se fusionaron el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, y se conformó el Ministerio de la Protección Social, quedando adscrito a esta último (art. 4º del Decreto 205 de 2003) y con el artículo 1º del Decreto 4156 de 2011 se previó que el ICBF quedará adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

9. La Corte Constitucional en la Sentencia C-490/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero, expuso que los recursos parafiscales tienen tres elementos materiales: (1) “Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento”, (2) “Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico” y (3) “DestinaciónSectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores”. Reiterada en la Sentencia C-307 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

10. Por la cual se modifica la Ley Orgánica de Presupuesto.

11. “ART. 25.—Adicionar los artículos 39 de la Ley 7ª de 1979, su adición contenida en el artículo 1º de la Ley 89 de 1988 y artículo 30 de la Ley 119 de 1994 así: “Los aportes de que trata el numeral 4º de estos artículos son contribuciones parafiscales”.

12. Modificó el artículo 12 de la Ley 179 de 1994.

13. Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados.

14. Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.

15. Por el cual se reglamentan las Leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7 de 1979.

16. El término ‘patrono’ se entiende reemplazado por el término empleador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 50 de 1990.

17. Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.

18. Actual artículo 89 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 [deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes”.

19. Declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia mediante la Sentencia 92 de 30 de agosto de 1984.

20. Por el cual se establecen mecanismos para asegurar el pago de los aportes para la Seguridad Social.

21. Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones.

22. Mediante la Sentencia C-666/00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional decidió “[d]eclarar Exequibles las palabras "y vinculados" del artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, pero en el entendido de que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, únicamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo cualquiera otra interpretación, los mencionados vocablos se declaran Inexequibles”.

23. Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.

24. por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales.

25. En la Sentencia de Consejo de Estado de 30 de marzo de 2001, radicado 11001-03-27-000-2000-0016-01(10093), C.P. Delio Gómez Leyva, se precisó el contenido y el alcance de esta norma.

26. Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial.

27. La Corte Constitucional en la Sentencia C-992/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil, declaró la exequibilidad del artículo 91 de la Ley 488 de 1998, tal como fue modificado por el artículo 99 de la Ley 633 de 2000, salvo el inciso segundo “[p]ara el ejercicio de las tareas de control que aquí se establecen, las mencionadas entidades gozarán de las facultades de fiscalización que establece el Libro V del Estatuto Tributario Nacional, en cuanto ellas resulten compatibles con el ejercicio de tales atribuciones. El Gobierno Nacional, al reglamentar la presente disposición, deberá armonizar las normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional con las características que tienen los distintos Subsistemas que integran el Sistema de Seguridad Social Integral; la naturaleza de parafiscales que tienen los aportes que financian dicho Sistema y la naturaleza jurídica y capacidad operativa de las entidades que administran tales aportes” y la siguiente expresión del inciso tercero, que se declaran inexequibles “... la información que estimen conveniente para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones para con el Sistema, al igual que solicitar de aquéllos y éstos ...”

28. El Decreto 1406 de 1999, por el que se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, en su artículo 1º señala que la entidad administradora “comprende a las entidades administradoras de pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida, a las entidades administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, a las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, y a las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP”.

29. Por la cual se expiden normas para el Control a la Evasión del Sistema de Seguridad Social.

30. En la exposición de motivos se expuso lo siguiente: “Requerimiento de Información. Es urgente dotar a las entidades promotoras de salud de un instrumento preciso para reclamar información, aspecto que si bien aparece en las normas actuales, no tiene aplicación en la medida en que las herramientas a favor de la EPS son casi inexistentes”.

31. Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de 2007. Dicho artículo se refiere a la información en el Sistema General de Seguridad Social.

32. Ingreso Base de Cotización.

33. Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones.

34. Conforme a la Ley 7ª de 1979, el Decreto número 2388 de 1979 y el Decreto número 1137 de 1999, el Bienestar Familiar es un servicio público a cargo del Estado que se presta a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. De acuerdo con el artículo 205 de la Ley 1098 de 2006, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal.

35. Comunicado de Prensa - 013 de 2005 – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Cfr. la Sentencia de 5 de junio de 2014, radicado 250002327000201100315 01 (19664), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

36. Este parágrafo señala que “[e]l Gobierno Nacional en un término de dos (2) meses a partir de la promulgación de la presente ley deberá determinar las condiciones mínimas y máximas a las que se deben acoger los Reglamentos Internos de Recaudo de Cartera, enunciados en el numeral 1 del presente artículo”.

37. Sentencia de 5 de junio de 2014, radicado 250002327000-2011-00315-01 (19664), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

38. El literal b) del artículo 28 de la Ley 7º de 1979, previó que el Director General del ICBF tendrá, entre otras funciones, la de “[d]ictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos para el cumplimiento de las funciones del Instituto, conforme a las disposiciones legales, estatutarias y los acuerdos de la Junta Directiva”
El artículo 78 de la Ley 489 de 1998, dispone que el director será el representante legal de la entidad y “celebrará en su nombre los actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones”.
Además “de las que le señalen las leyes y reglamentos correspondientes, los representantes legales de los establecimientos públicos cumplirán todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y la representación legal, que no se hallen expresamente atribuidas a otra unidad”.

39. Cfr. la Sentencia de 15 de junio de 2016, radicado 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

40. Ver la nota al pie 26 de esta providencia.

41. Artículo 8º de la Ley 100 de 1993.

42. Con la entrada en vigencia de la Ley 1562 de 2012, el término riesgos profesionales debe entenderse como riesgos laborales.

43. En este Sentido, cfr. la Sentencia de 15 de junio de 2016, radicado 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

44. Cfr. el numeral 2.1.12 de esta providencia.

45. El artículo 14 del Decreto 1406 de 1999 se refiere a la reserva de la declaración y señala que “[l]a información respecto de las bases y la autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que figuren en las declaraciones respectivas, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de las entidades administradoras sólo podrán utilizarla para el control del cumplimiento de las obligaciones existentes para con el Sistema, para el reconocimiento de las prestaciones asistenciales o indemnizatorias que éste contempla y para efectos de informaciones impersonales de estadística.
(…)”.
Lo anterior no obsta para que las declaraciones puedan ser examinadas por cualquier persona que se encuentre autorizada al efecto”.

46. El artículo 127 del CST dispone: “Elementos Integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

47. Cfr. el numeral 2.1.4 de esta providencia.

48. Cfr. el numeral 2.1.5 de esta providencia.

49. Cfr. el numeral 2.1.7 de esta providencia. Esta norma dispone: “Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagas hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.

50. “ART. 63.—Agotamiento de la Vía Gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”.
El artículo 62 disponía: “Firmeza de los Actos Administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.
2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.
4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos”.

51. La entonces llamada vía gubernativa es diferente de la ejecutoria o firmeza del acto administrativo, regulado en los artículos 62 del Código Contencioso Administrativo (actual artículo 87 del CPACA) y 829 del ET.