Sentencia 2012-00051 de febrero 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 9 de febrero de 2017.

Exp. 81001233300020120005101 (1634-2014)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Gregorio Galíndez Cadena

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.

Trámite: Ley 1437 de 2011.

Asunto: Contrato realidad. Improcedencia de reembolso de los aportes realizados por el contratista a la seguridad social, por contener dichos recursos el carácter de contribuciones parafiscales, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, destinada a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social.

Decisión: Se confirma la sentencia apelada pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta la prohibición para el fallador de segunda instancia contenida en el artículo 31 de la Constitución Política.

Segunda instancia. Apelación de sentencia

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de apelación y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración, fijando para ello el siguiente:

Problema jurídico.

En el presente asunto y partiendo de los motivos de inconformidad alegados por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si esta jurisdicción tiene competencia para pronunciarse sobre la nulidad pretendida respecto del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral surgida de la prestación de servicios de vigilancia o celaduría desempeñadas por el actor sin la previa existencia de contrato estatal escrito.

De igual forma, corresponde a la Sala establecer si le asiste derecho al actor al reconocimiento y pago de la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento de la relación laboral durante el período comprendido del 28 de noviembre de 2005 al 26 de mayo de 2010 y al reembolso de la totalidad de los valores sufragados por concepto de aportes a pensión y salud.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala en primer lugar, abordará el estudio relacionado con la observancia del requisito de escrituralidad del contrato de prestación de servicios y la competencia de esta jurisdicción para pronunciarse de fondo cuando se cuestiona la ilegalidad de un acto administrativo que niega la existencia de una relación laboral basado en la prestación de los servicios personales de vigilancia desprovista de la celebración de un contrato estatal.

En segundo orden, precisará la Sala acerca de la improcedencia de la sanción moratoria cuando se declara la existencia del contrato realidad. Por último, examinará si la fijación de la condena en costa se ajusta a lo regulado por el ordenamiento jurídico o hay lugar a modificar la condena fijada por el Tribunal Administrativo de Arauca.

i. Observancia del requisito de escrituralidad del contrato de prestación de servicios y la competencia de esta jurisdicción para pronunciarse de fondo cuando se cuestiona la ilegalidad de un acto administrativo que niega la existencia de una relación laboral basado en la prestación de los servicios personales de vigilancia desprovista de la celebración de un contrato estatal.

En primer lugar debemos recurrir al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual, en su numeral 3 define el contrato estatal de prestación de servicios en los siguientes términos:

“ART. 32.—De los contratos estatales.

(...)

3º. Contrato de prestación de servicios.

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.(3)

La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997 analizó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente manera:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

En ese orden, se tiene que el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio. Antes por el contrario, la disposición en cita de manera expresa estableció que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.

Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39(4) y 41(5) de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal. Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales.

Con esta perspectiva, el artículo 39 de la Ley 80, al ocuparse de la forma(6) del contrato estatal, estableció que los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito (contrato litteris: Ex nudo pacto actio non nascitur, nuda pactio obligationem non parit(7) del derecho romano). La forma como se materializa el vínculo jurídico es pues escrita, sólo que las formalidades plenas están determinadas en función de la cuantía(8). Coherente y armónico con este precepto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 revistió a la forma escrita de un valor ad solemnitatem o ad substantiam actus o ad esentiam (forma dat esse rei), al predicar que el acto o negocio jurídico sólo nace a la vida jurídica cuando adopta esa forma obligatoria, se trata de una solemnidad esencial para su existencia jurídica de rigurosa observancia, que constituye una restricción positiva a la expresión de la voluntad.

Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “...pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas...”.(9)

Igualmente, por sabido se tiene que la solemnidad según la cual, esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones —efectos jurídicos— que en nombre o a título de él se reclaman. (10)

ii. De la sanción moratoria cuando se declara la existencia del contrato realidad.

Ha sido pacífica la postura(11) que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.

iii. De la tasación de las agencias en derecho.

Las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. 

De otro lado, al momento de fijar y liquidar las agencias en derecho, la actividad del juez está sujeta a las previsiones del artículo 365 del Código General del Proceso, pero en especial, a lo dispuesto en el numeral 4º(12) del artículo 366 ibídem, que para la fijación de las mismas deberá aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

En efecto, el Acuerdo Nº 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establece las tarifas de las agencias en derecho, señalando en el numeral 3.1.2 del artículo 6º que los procesos contenciosos con cuantía podrá fijarse hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

Del caso concreto.

Alegó la parte actora en su recurso de alzada que el a quo debió pronunciarse de fondo y no inhibirse para reconocer el derecho que le asiste y en consecuencia, ordenar pagar los emolumentos dejados de recibir comprendidos dentro del período del 27 de mayo al 8 de noviembre de 2010, lapso en el cual, la prestación del servicio de celaduría a cargo del demandante estuvo desprovista de contrato estatal, por cuanto que, la orden de continuar con la prestación del servicio se impartió de manera verbal.

Al respecto, precisa la Sala que el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011(13), establece como objeto de esta jurisdicción, la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley.

De igual manera, el artículo 104(14) de la legislación precitada señala que esta jurisdicción está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos administrativos. En ese sentido, la norma citada admite la posibilidad de reclamar las prestaciones sociales en los eventos en que un contratista se crea con derecho a las mismas, debido a la existencia de una relación laboral sustentada en el principio de la primacía de la realidad sobre las meras formalidades de que trata el artículo 53 de la Carta Superior.

En estas circunstancias, el camino indicado es el de provocar el pronunciamiento de la administración para que esta, en ejercicio del llamado privilegio de la decisión previa, estudie la petición y se pronuncie sobre su procedencia. En caso que la posición de la administración sea adversa a lo pretendido por el interesado o guarde silencio, éste se encuentra facultado para pedir la nulidad del acto administrativo que le niega su petitum.

Cuando la entidad expresa su voluntad a través de un acto administrativo o por su silencio da lugar a un acto ficto negativo, el interesado puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efectos de obtener la nulidad del acto que le negó el reclamo, con la pretensión de que el juez administrativo le restablezca el derecho ordenando el pago de las prestaciones sociales.

Así las cosas, se tiene que de manera precisa la parte actora en su escrito petitorio formuló como pretensión que se le reconociera y pagara los dineros correspondientes a la prestación del servicio de vigilante desarrollada con posterioridad al vencimiento del contrato de prestación de servicio Nº 377 de abril 12 de 2010, durante el lapso comprendido del 26 de mayo al 8 de noviembre de 2010 el cual se dio, sin la previa celebración de contrato estatal.

Por su parte, la administración a través del oficio de fecha 3 de mayo de 2012, dio respuesta a la aludida petición manifestando que, «no se encontró ningún contrato efectuado entre la Unidad Especial de Salud de Arauca y el señor JOSÉ GREGORIO GALÍNDEZ CADENA, entre la fecha del 1 de junio a noviembre de 2010...(15)».

De acuerdo a la manifestación de voluntad expuesta en el oficio precitada, es claro que esta jurisdicción es la competente para resolver la controversia que la parte actora formuló respecto de la ilegalidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 3 de mayo de 2012 que negó no solo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas como consecuencia de haber prestado su servicio personal y subordinado como vigilante en la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca y que desvirtúa la naturaleza de la relación contractual sostenida con la entidad bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, sino también, la que denegó el pago de las sumas de dinero causadas por la continuada prestación del servicio de celaduría sin la previa existencia de un contrato estatal, pero del cual, la parte demandante pretende se examine la misma con aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas para que se determine si existe lugar a la configuración de una relación laboral derivada de la prestación personal del servicio que llevó a cabo sin el cumplimiento de los requisitos de ley.

Sabido es que, en tratándose de contratos estatales regidos por Ley 80 de 1993, deben constar por escrito, requisito sin el cual, el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico, condición que sin duda cobija a los contratos de prestación de servicios como quiera que los mismos constituyen una de las diferentes modalidades contractuales que regula la citada normatividad.

En el caso bajo estudio, pretende la parte actora se declare la existencia de la relación laboral derivada de la prestación personal del servicio de vigilancia que desempeñó durante el lapso comprendido del 27 de mayo al 8 de noviembre de 2010, período durante el cual, la administración no celebró contratos escrito de prestación de servicios, sino que, a su juicio, el servicio se pactó con la administración de manera verbal.

Sobre el particular, señala la Sala que por ministerio de ley, en el derecho colombiano el contrato estatal es solemne o formal(16) y no consensual. Su perfeccionamiento sólo tiene lugar mediante el lleno de la forma escrita prevista por la Ley 80 y el registro presupuestal ordenado por las normas orgánicas de presupuesto; la manifestación de la voluntad se sujeta a un modelo preestablecido por el legislador, el cual constituye la fisonomía del negocio jurídico o dicho de otra manera, sin el lleno de estos requisitos los contratos estatales no quedan perfeccionados y por tanto, no pueden ser ejecutados.

No basta, entonces, el simple acuerdo de voluntades sino que es preciso que la expresión del consentimiento se haga a través de ese canal previsto por la ley, es decir, debe constar por escrito y debe contar con el respectivo registro presupuestal y la inobservancia de esas solemnidades especiales “impide el nacimiento de cualquier efecto contractual(17)”, y por lo mismo, carece de relevancia jurídica al quedar por fuera del derecho.(18)

De conformidad con lo antes señalado, es inexistente el contrato que de manera verbal celebró el actor con la administración y respecto del cual, no es posible que del mismo surja algún efecto jurídico a fin de obtener el reconocimiento prestacional pretendido.

Ahora, como lo cuestionado por la parte actora es la configuración de una verdadera relación laboral que estuvo desprovista de contratos de prestación de servicio durante el período del 27 de mayo al 8 de noviembre de 2010, considera la Sala que si bien, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades, también lo es que, no resulta admisible que el actor alegue haber prestado sus servicios como vigilante sin la previa celebración de un contrato estatal, puesto que, con antelación había celebrado de manera sucesiva sendos contratos de prestación de servicio que soportaban la labor desempeñada como contratista, de tal suerte que, era pleno conocedor de los condicionamientos de ley para que desarrollara la labor de celaduría.

En ese orden, señala la Sala que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el legislador. Dicho cumplimiento, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél.

Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fidesla prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio.

Conforme con lo anterior, considera la Sala que para el caso bajo estudio era perfectamente conocible y además, inevitable para la parte actora el cumplimiento de los deberes legales que el estatuto de contratación estatal impone para la ejecución de la labor de vigilancia que prestaba a la Unidad Administrativa Especial de salud de Arauca.

La legislación es, pues, clara en impedir la consolidación de los efectos de un negocio jurídico que no se avenga al cauce legal, al exigir que las partes han de elevarlo a escrito y contar con el registro presupuestal, de tal manera que, para el caso en estudio, no resulta admisible la configuración de una relación laboral sustentada en un negocio jurídico celebrado con la administración de manera verbal, por cuanto que, es inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para la formación del acto o contrato.

De otra parte, el actor manifiesta su inconformidad en cuanto a la negación de la sanción moratoria, para lo cual, alega haberse probado que la demandada no pagó de manera oportuna el auxilio de cesantías al cual tenía derecho la parte demandante.

En ese sentido, la sanción se causa cuando existe mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores, es decir, que tal derecho prestacional no está en discusión. Dicho de otra manera, el aludido auxilio no es objeto de controversia por existir certeza sobre su causación y por ende, reconocimiento y pago, circunstancia que no se registra en asuntos como el aquí debatido, en el que, precisamente, el demandante pretende le sea reconocida bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una verdadera relación laboral.

En cuanto al reembolso de los dineros sufragados por la parte actora por concepto de cotizaciones en el régimen de seguridad social en salud y pensión, habrá de señalar la Sala que los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, de los contratistas o de cualquier otro actor del sistema, tienen destinación específica y son en realidad contribuciones parafiscales(19), en cuanto constituyen un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en salud y en pensiones.

Vista la naturaleza que tienen tales recursos, no emerge la obligación de la entidad contratante de reembolsar o devolver a la parte reclamante suma alguna por tal concepto, sino que lo procedente es remitir o consignar en el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el accionante y a la entidad prestadora de salud, la diferencia de valor que llegare a demostrarse entre lo pagado por el contratista sobre el 40% del valor de los honorarios pactados y lo que debió destinarse por la entidad contratante en porcentaje del 13.5% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (art. 20 de L. 100/93, modificado por la L. 797/2003), para pensión y salud(20).

Por último, en lo atinente a la fijación de las agencias en derecho, observa la Sala que la parte accionante se limitó en aducir que la cuantificación fijada por el a quo es irrisoria, sin exponer razones que le permitan a esta corporación modificar la decisión de primera instancia. Aunado a ello, se tiene que por parte del Tribunal Administrativo de Arauca fue diligente en señalar las razones que llevaron a ese cuerpo colegiado a fijar en un salario mínimo legal mensual vigente las agencias en derecho, sin que en el recurso de alzada la parte actora haya presentado contrargumentos que permitieran cambiar la decisión de primera instancia.

A pesar de todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta la prohibición para el fallador de segunda instancia contenida en el artículo 31 de la Constitución Política, consistente en no hacer más gravosa la situación del apelante único, quien se entiende impugna la providencia para que se examine respecto de lo desfavorable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 21 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca por medio de la cual, declaró la nulidad del Oficio 01TRD. 102-2148 del 03 de mayo de 2012 que negó el reconocimiento de las prestaciones sociales pretendidas por el actor, se inhibió respecto del tiempo laborado entre el 27 de mayo de 2010 y el 8 de noviembre de ese mismo año, declaró la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad accionada y condenó a la accionada a reconocer y pagar las prestaciones sociales comunes(21) por los períodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral y el pago de las cotizaciones a las entidades de seguridad social, liquidadas conforme al valor pactado por honorarios.

2. Por la secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

3 Los apartes resaltados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

4 ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

5 ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

6 “La forma, ante todo, debe considerarse como un elemento natural de cualquier negocio jurídico, ya que la declaración de voluntad, que es su médula, necesita exteriorizarse, darse a conocer ante los demás”. DÍEZ-PICAZO, Luis y GUILLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil, Vol. I, 9ª ed., Madrid, Ed. Tecnos, 1976, pág. 511.

7 L. 7, t. 14, De Pactis, lib. 2 del Digesto (en El Digesto de Justiniano, A. D’ors, F. Hernández-Tejero, P. Fuenteseca, M. Garrido-Garrido y J. Burillo, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1975).

8 La Corte Constitucional al declarar exequible el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 que prevé los contratos sin formalidades plenas señaló: “Nada impide que el legislador en ejercicio de su libertad de configuración haya decidido que en eventos como los regulados en el parágrafo impugnado sea improcedente celebrar contrato con las formalidades plenas, toda vez que se trata de una medida razonable que pretende imprimirle celeridad, eficacia y economía a la gestión contractual de la administración pública, objetivos éstos que son consecuentes con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Fundamental.

En efecto, el señalamiento de los contratos en los que no hay lugar a cumplir plenamente con las formalidades legales no debe ser interpretado como una informalidad excesiva, sino como una manera de hacer eficiente la actividad de la administración y, por ende, la prestación de los servicios públicos a su cargo, objetivo que se puede lograr ahorrando tiempo y dinero en la celebración de los contratos como sucede en las hipótesis reguladas en el precepto en cuestión, donde el legislador adoptó para estos efectos el criterio del presupuesto anual de la entidad y el valor de los contratos expresado en salarios mínimos legales mensuales.

Para comprender a cabalidad el significado de la medida censurada valga esta digresión: una cosa es las formalidades del contrato y otra muy distinta su forma. Las formalidades son los requisitos esenciales que deben observarse en la celebración del contrato y pueden ser anteriores (p.ej. pliego de condiciones), concomitantes (la adjudicación) o posteriores (aprobación, formalización escrita) al acuerdo de voluntades entre el Estado y el contratista. Precisamente la forma es uno de esos requisitos esenciales y se refiere al modo concreto como se documenta, materializa e instrumenta el vínculo (sic) contractual.

Ahora bien, si se repara en el contenido normativo de la norma que se acusa se observará con claridad meridiana que en ella no se obliga a prescindir de todas las formalidades. Simplemente se considera que en los eventos allí referidos bastará que las obras, trabajos, bienes y servicios materia del contrato sean ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto” (C. Const., Sent. C 949/2001).

9 Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández.

10 Repárese que el artículo 187 del CPC, es del siguiente tenor: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. “El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

11 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, Rad. 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, Rad. 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, Rad. 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras.

12 ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

(...).

4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

13 ART. 103.—Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.

14 «ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa...».

15 Ver acto acusado a folio 42 del expediente.

16 ART. 1500 del Código Civil “...es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”. Texto legal inspirado en el artículo 1443 del Código Civil Chileno.

17 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, aproximación crítica a la Ley 80 de 1993, Ed. Legis, Bogotá, Segunda Edición 2003, págs. 355 y 356. En el mismo sentido, ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Ed. Legis, Bogotá, primera edición, segunda reimpresión, 2000, pág. 221.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 11 de julio de 1996, Exp. 9692: “El contrato surge del acuerdo de voluntades, por manera que el intercambio de consentimientos, de un lado de la administración y de otro del particular, se convierte en elemento esencial de un negocio de esta naturaleza. Podría decirse que este principio se cumple cabalmente en los contratos privados. En cambio, en tratándose de contratos estatales, para su validez y eficacia deben llenarse otros requisitos que la ley se ha encargado de precisar. Esto significa que la administración tiene una libertad relativa para contratar. Aunque exprese su voluntad y esté amparada por la presunción de legalidad, los actos que realice sin sujeción a determinados procedimientos y exigencias no pueden tener total eficacia”.

19 Corte Constitucional, Sentencia C-577/97, C-542/98, T-569/99, C-1707/2000, C-086/2002, C-789/2002.

20 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, de fecha trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), Rad. 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), actor: Antonio José Gómez Serrano, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

21 Ver sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, proferida por la Subsección B, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso con radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14) y en el cual, se indicó que «(...) Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías...».