Sentencia 2012-00051 de septiembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Número del proceso: 47001233100020120005101

Radicado interno: 2012-0051

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Efraín Alfonso Campo Torres

Acción electoral

Bogotá, D.C., cinco de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 58 de 1999(2) —reglamento del Consejo de Estado—, a esta Sala le compete conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

En el presente caso, se solicitó la nulidad del acta 003 de 10 de enero de 2012, en la que consta que el concejo municipal de Ciénaga, Magdalena, eligió al señor Álvaro Pérez Suescún, como personero de ese municipio, para el período 2012-2016.

Antes de realizar el estudio del caso concreto, la Sala advierte que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos o cargos que se exponen en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; igualmente es necesario precisar que la apelación no es una instancia para formular nuevos cargos o hechos que no fueron propuestos inicialmente en la demanda puesto que ello conduciría a desconocer el debido proceso y el derecho de defensa del demandado.

Así, en este evento, el demandante en su escrito de apelación adujo que los concejales municipales desconocieron el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo. Pues bien, como se dijo, este tema no será abordado por la Sala en este fallo, porque de hacerlo, se violaría la garantía constitucional del debido proceso, en atención a que se trata de un cargo que no fue formulado ab initio con la demanda y que por lo mismo el demandado no tuvo la oportunidad de presentar descargos frente a él.

Por otro lado, el recurrente señaló que el tribunal al fallar la primera instancia, no tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos Ramón Demetrio Castillo Cotes, Pablo Emilio Huguet y Enrique Alfonso Robles Perea, quienes “... manifestaron su inconformismo por la forma como se procedió por parte de la comisión de concejales que no debió excluir a los candidatos o aspirantes de manera infundada con una norma inexistente”. Al respecto, observa la Sala, que el tribunal al indicar (a folio 426 del expediente): “... y en tanto los testimonios solicitados por el extremo actor de la litis no resultan idóneos para efectos de determinar si fue publicado o no el cronograma para la elección de personero, máxime cuando de la Resolución antes citada, publicada en la Gaceta Municipal del 5 al 17 de enero de 2012, se señala claramente que dicha entrevista sería realizada a partir de las 10:00 a.m. y, prueba de ello es que en el listado de aspirantes que se presentaron a la entrevista resultan diversas (sic) horas la entrevista que se realizó a los siete candidatos que concurrieron a la misma (...)” (la negrilla es de la Sala). Así, observa la Sala que el fallador de la primera instancia sí se pronunció sobre ellos, no obstante, los encontró inidóneos y en ese sentido lo manifestó en el fallo; por otro lado, se evidencia que la finalidad que presenta con la demanda en relación con dichos testimonios, no coincide con la que presenta ahora en la impugnación.

Indicó igualmente el apelante que no podía el tribunal de primera instancia, darle presunción de legalidad a un acta de elección que alude a una ley inexistente, en la que se basó para excluir a un ciudadano de la participación como candidato para ser elegido personero del municipio, pues se invocó para ello el artículo 179 de la Ley 134 de 1994, la cual solo tiene 109 artículos, lo que no es necesario demostrar, pues el derecho no se prueba.

Teniendo en cuenta que este cargo sí se formuló en la primera instancia, se fija a continuación el marco jurídico de la controversia:

Marco jurídico de la controversia

De acuerdo con lo expuesto el estudio de la Sala se limitará solo a un cargo contra la sentencia de primera instancia:

i) Determinar si el acto de elección del personero municipal de Ciénaga, Magdalena, contenido en el acta 003 del Concejo Municipal del mismo municipio, es nulo, por cuanto fueron excluidos del proceso de selección, 2 candidatos por estar incursos en las inhabilidades contenidas en los literales g) y f) del artículo 179 de la Ley 134 de 1994, inhabilidades que el actor considera inexistentes por cuanto esta ley solo contiene 109 artículos.

2. Caso concreto.

El actor en la demanda y en el recurso de apelación argumentó que el concejo municipal de Ciénaga incurrió en falsa motivación, al excluir de la selección de personero municipal a 2 candidatos por estar incursos en inhabilidades contenidas en los literales g) y f) de un artículo inexistente de la Ley 134 de 1994 y consideró que para demostrar las irregularidades en la elección, el tribunal debió tener en cuenta los testimonios presentados.

De las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el concejo municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 136 de 1994, designó una comisión accidental con el fin de que valorara las hojas de vida de los aspirantes y el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales que deben cumplir para ocupar el cargo.

Así mismo, que en el acta 003 de 10 de enero de 2012(3) del concejo municipal de Ciénaga, en atención al informe presentado por la comisión accidental, se excluyó del proceso de selección al señor Alberto Escalante Bolaño, por estar incurso en la “inavilidad edicta (sic) en el literal G del artículo 179 de la Ley 134 de 1994, por cuanto el mencionado aspirante manifestó en su entrevista haber celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales con la Defensoría del Pueblo para ejecutar dicho contrato en el municipio de Ciénaga” y al señor Pablo Hurgueth Olarte “quien se encuentra incurso de inavilidad (sic) prevista en el literal f del artículo 179 de la Ley 134 de 1994 por cuanto el mencionado aspirante tiene vínculo por parentezco (sic) en 2º grado de afinidad con el concejal Mario Henríquez González (...)”. El demandante considera y reitera en distintas ocasiones que el acta de nombramiento del señor Álvaro Pérez Suescún debe ser declarada nula por cuanto se admitió la exclusión de 2 candidatos del proceso de selección, por estar incursos en causales de inhabilidad inexistentes, en atención a que la Ley 134 de 1994 solamente tiene 109 artículos y para su exclusión se invocaron los literales f) y g) de su artículo 179.

Para la Sala es claro que se trata de un error de caligrafía y no por ello puede invalidarse la elección del personero demandado, pues no se presta para confusión el hecho de que la exclusión de los referidos candidatos se dio porque presuntamente estaban incursos en las inhabilidades, consistentes en: i) haber celebrado contratos con entidades públicas, que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio y ii) ser pariente en segundo grado de afinidad con uno de los concejales que intervienen en su elección; hipótesis que, contrario a lo afirmado por el actor, sí están establecidas en la ley como inhabilitantes, y si bien en el apoyo normativo se incurrió en un lapsus que en manera alguna conlleva a la declaratoria de inexistencia de las inhabilidades, pues estas corresponden precisamente a las contenidas en los literales g) y f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, así:

“ART. 174.—Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

(...).

f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental;

g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio;

(...)”.

Es decir, que las inhabilidades que tuvo en cuenta la comisión accidental, sí existen y se encuentran contenidas en la ley y, en palabras del actor, el derecho no debe probarse. Así mismo, el error que se cometió al mencionar una norma distinta (la Ley 134 de 1994, en lugar de la Ley 136 del mismo año), no influye de manera directa en la decisión, pues tal situación no hace que las inhabilidades desaparezcan, pues las mismas se encuentran en los literales g) y f) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, por lo que es ostensible que la autoridad que expidió el acta 003 de 10 de enero de 2012, pese a haber citado una Ley diferente, se basó en circunstancias legales existentes para proceder a la exclusión de quienes encontró incursos en ellas.

No se debe desconocer el principio de la prevalencia del derecho sustancial, por eso, la Sala estima que ese error de caligrafía, no tiene la potencialidad de generar una duda legítima en la existencia de las referidas inhabilidades y que, dicho yerro, en ningún modo conllevaría a la declaratoria de nulidad del acta de elección del personero municipal de Ciénaga, Magdalena.

Así se ha establecido desde la Ley 4ª de 1913(4), que en su artículo 45 dijo: “Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador”, que es lo que ocurre en el presente caso, pues como se explicó, no hay duda sobre la existencia de las causales de inhabilidad en las que la comisión accidental encontró que se hallaban incursos los dos candidatos, que la llevó a excluirlos de la contienda y, a designar al señor Pérez Suescún como Personero del municipio de Ciénaga.

Las anteriores son razones suficientes para concluir que se impone confirmar la decisión apelada, que negó la pretensión de anulación planteada por el actor.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese notifíquese y cúmplase».

(2) Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

(3) Por la cual se eligió personero municipal del municipio de Ciénaga, al señor Álvaro Pérez Suescún.

(4) Sobre el régimen político y municipal.