Sentencia 2012-00052 de noviembre 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Nº del proceso: 250002331000201200052-02

Rad. Interno: 2012-0052

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandante: Iván Díaz Tamayo

Demandado: ediles de la localidad de Suba zona 11

Acción electoral - apelación

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la demanda de la referencia, por así disponerlo el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y el Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección de ediles de la Junta Administradora Local de Suba zona 11 de Bogotá, D.C., periodo constitucional 2012-2015, se acreditó con copia auténtica del E-26 JAL de 26 de noviembre de 2011, expedida por la comisión escrutadora distrital de la Registraduría Distrital de Bogotá(6).

3. Cuestión previa.

3.1. Cargo nuevo.

El apoderado judicial del demandante en el escrito de impugnación, estimó como cargo adicional a los formulados con la demanda, que el acto acusado también transgrede las normas invocadas porque “el formulario E-14 del puesto 25 mesa 15 no tiene las firmas necesarias para su validez”.

La Sala precisa que la presente decisión se circunscribirá exclusivamente a pronunciarse sobre los razonamientos en que se funda la impugnación, que tengan correspondencia con los motivos de hecho y de derecho expuestos en libelo de la demanda. Por lo tanto, no se ocupará de resolver el nuevo reproche propuesto por el actor, puesto que tal situación vulneraría el derecho al debido proceso y de contradicción de la parte demandada(7).

Así, la Sala se pronunciará, de manera previa, sobre la posibilidad del Ministerio Público de plantear excepciones en segunda instancia, se analizará si de oficio procede alguna excepción, y en caso de ausencia de estas se procederá a estudiar los reproches a los que alude el demandante en la apelación: i) diferencia entre los formularios electorales E-14 y E-24; ii) los formularios E-14 tenían tachaduras, enmendaduras o se encontraban incompletos o mutilados; y iii) la realización de los escrutinios con fundamento de los formularios E-14 delegados y no con los E-14 de claveros, censuras que a juicio del impugnante, sí producen cambios en el resultado electoral.

3.2. De las excepciones propuestas por el Ministerio Público en segunda instancia.

El Procurado Séptimo Delegado ante el Ministerio Público propuso como excepciones: i) “Ineptitud de la demanda - La pretensión de la demanda de nulidad electoral no comprendió todos los actos que se han debido demandar”, y que ii) “las causales de reclamación no se pueden proponer como causal de nulidad de la elección”.

La Sala precisa que en segunda instancia y a título de alegatos de conclusión no es la oportunidad válidamente indicada para proponer este tipo de excepciones, puesto que ya es un momento extemporáneo. No obstante, el juez electoral cuando lo advierta puede declararlas de oficio.

4. De la falta de integración del petitum.

La Sala precisa que si bien el actor en los hechos de la demanda indicó que la “reclamación” presentada ante la comisión escrutadora distrital, el 21 de noviembre de 2011(8), fue rechazada en el citado auto de 23 de noviembre de ese mismo año en razón al “corto tiempo” que existía entre la presentación de la reclamación y la declaración de la elección, lo cierto es que al analizar el contenido de tal decisión se advierte que el argumento por el cual se dispuso su rechazo, radicó en la falta de competencia de la comisión escrutadora distrital para resolver un asunto, que debió haber sido presentado por primera vez ante la comisión escrutadora auxiliar.

En efecto, la comisión escrutadora distrital de la Registraduría Distrital de Bogotá, en el Auto 30 del 23 de noviembre de 2011, en la que decidió de forma conjunta las diferentes “reclamaciones” y “peticiones” presentadas por varios candidatos y testigos electorales contra los escrutinios de distintas juntas administradoras locales del Distrito Capital, entre las que se encontraban las formuladas por el demandante, que valga precisar son las mismas que presentó en la demanda, sostuvo:

“(…) en tratándose del escrutinio relacionado con las juntas administradoras locales (JAL), el conteo de votos para la elección de ediles se realiza en dos fases: el primer escrutinio que se realiza durante la jornada electoral, corresponde al surtido para los jurados de votación, quienes voto a voto cuentan la votación registrada en la urna, con base en la cual elaboran el acta de escrutinio de los jurados de votación o formulario E-14, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 135 y 136 del Código Electoral.

El segundo escrutinio, lo realizan las comisiones escrutadoras auxiliares, de acuerdo al artículo 8º de la Ley 136 de 1994 y a los artículos 163 y 172 del Código Electoral, quienes efectúan los escrutinios que a ellos compete, con base en las actas elaboradas por los jurados de votación E-14, pues así se extrae de los artículos 157 a 174 del Decreto 2241 de 1986, y solo en el caso de tachaduras, enmendaduras o borrones se procederá al recuento físico y oficioso de los votos de conformidad con lo consagrado en los artículos 163 y 164 del C.E., igualmente en caso de presentarse reclamaciones en dicha instancia corresponde resolverlas a efecto de garantizar la certeza de los datos contenidos en la mencionada acta, tal y como lo prevé el artículo 122 y 192 del C.E.

En consecuencia, la competencia para hacer el escrutinio de los votos para los miembros de las juntas administradoras locales, efectuar declaración de elección de ediles y expedir las credenciales respectivas, recae en la comisión escrutadora auxiliar, competencia que excepcionalmente se pude trasladar a la comisión escrutadora distrital, únicamente en los casos de interposición de recurso de apelación en contra de las decisiones adoptadas por la comisión escrutadora auxiliar al resolver las reclamaciones, la negación de recuento físico de votos o cuando sus miembros no se pongan de acuerdo sobre el particular, pues así se infiere del contenido del artículo 166 del Código Electoral.

De acuerdo a lo anterior, no hay duda que los escrutinios electorales son un procedimiento inspirado en el principio de eventualidad o de la preclusión, que en términos generales se surte con base en las actas de las comisiones escrutadoras auxiliares, cuyas decisiones administrativas en firme no pueden ser modificadas discrecionalmente por la comisión escrutadora distrital, y que si bien el artículo 193 del Código Electoral, modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 16, autoriza formular por primera vez ante estas las reclamaciones previstas en el artículo 192 ibídem, ello debe interpretarse a que solo está referida a reclamaciones del escrutinio de votos para el concejo, pues es en esta instancia en que se expiden las respectivas credenciales, sin que pueda la comisión escrutadora distrital abordar el estudio de decisiones administrativas de instancias inferiores que no hayan sido objeto de apelación, máxime cuando la mayoría de declaratorias de los ediles ya fue efectuada por las comisiones escrutadoras auxiliares, encontrándose tales decisiones en firme, concluyéndose entonces, que no resulta procedente el estudio de las reclamaciones y solicitudes elevadas por las personas precedentemente relacionadas [entre las que se encuentra el actor], debiéndose en consecuencia rechazar (…)” (negrillas fuera del texto original).

Así, para la Sala, es evidente que el citado Auto 030 de 2011, expedido por la comisión escrutadora distrital, contiene la decisión de rechazar por falta de competencia la reclamación presentada por el actor en sede administrativa, es decir, que dicho auto también debió ser demandado junto con el que declaró la elección de los ediles de Suba para el periodo 2012-2015.

La Sala, en sentencia de 25 de agosto de 2011, al referirse a la falta de integración del petitum, precisó:

“(…) En cambio, si a esa solicitud [con la que se pretende agotar el requisito de procedibilidad] le sigue la decisión de la autoridad electoral, acogiendo o no lo pedido por el interesado, no solo es claro que el requisito de procedibilidad se ha agotado cabalmente, sino también que en el proceso de nulidad electoral, además de impugnarse el acto que declara la elección, es imperativo demandar la legalidad de tal decisión administrativa, pues aunque preceda al acto de elección no puede calificarse como un acto previo o de trámite, comoquiera que con el mismo se adoptan decisiones definitivas en torno a irregularidades sucedidas durante las votaciones y los escrutinios.

Además de su carácter definitivo, las resoluciones que así profieran las autoridades electorales, gozan del atributo de la presunción de ser legales o conformes al ordenamiento jurídico, presunción iuris tantum que sólo puede removerse haciéndolas objeto del petitum de la acción electoral, y desarrollando en su contra el aspecto formal que debe contener toda demanda dirigida contra actos administrativos, regulado en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, valga decir que “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

Por ende, si al agotarse el requisito de procedibilidad la autoridad electoral profiere actos administrativos decidiendo las irregularidades denunciadas, en el proceso deberá impugnarse tanto el acto de elección, como los actos que despacharon las irregularidades puestas en conocimiento de la autoridad electoral, con la precisión que lo demandado en el proceso haga parte de lo que fue puesto en conocimiento y decidido por las autoridades electorales, ya que de existir casos no contemplados en las peticiones, sobre los mismos no podrá pronunciarse el juez de lo electoral por falta de agotamiento del citado requisito”(9) (negrillas fuera del texto original).

Y, en un reciente fallo, de 19 de septiembre de 2013, esta Sección sostuvo que:

“(…) en los casos en que se impugnen, además del acto de elección, las decisiones administrativas definitivas adoptadas por las autoridades electorales para atender reclamaciones o peticiones encaminadas a agotar el requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 237.4 (adic. A.L. 01/09, art. 8º), o en ejercicio de la facultad de revisión prevista en el artículo 265.4 de la Constitución (adic. art. 12 ib.), es necesario que el petitum de la demanda se integre correctamente (…)”(10) (negrillas fuera del texto original).

En el asunto en estudio, el actor, durante el trámite administrativo electoral, omitió presentar las peticiones ante quien era el competente para resolverla, fue por ello, y no por la falta de tiempo como lo afirmó, que la comisión escrutadora distrital la rechazó. La Sala precisa que en virtud de la preclusividad del procedimiento electoral no resulta viable, para las elecciones de juntas administradoras locales, presentar por primera vez la reclamación ante la comisión escrutadora distrital ni impugnar la legalidad de la decisión de rechazo ante esta jurisdicción por incompetencia en sede administrativa.

Así, al decidir la comisión escrutadora distrital de Bogotá, D.C., en el multicitado Auto 030, “que no resulta procedente el estudio de las reclamaciones y solicitudes elevadas” en razón a la extemporaneidad con que el accionante presentó, con el propósito de agotar el requisito de procedibilidad, en sede administrativa electoral la “reclamación” referente a todos los reproches con los que estructura la demanda de la referencia, creó una decisión administrativa, que se reitera, el actor debió demandarla junto con el acto que declaró la elección de los ediles de la localidad de Suba zona 11 de Distrito Capital, a fin de solicitar dicha nulidad electoral puesto que haber establecido la citada autoridad electoral que no era competente para abordar dicho trámite, hace necesario que la proposición jurídica que sea sometida al control de constitucionalidad y legalidad ante el juez contencioso electoral, contenga los dos actos administrativos indicados.

Así, sería improcedente practicar tal examen de legalidad y constitucionalidad al acto que declara la elección cuestionada, sin la decisión de la autoridad administrativa electoral, porque la presunción de legalidad, que emana del principio de legalidad, abriga por igual a los dos actos. Por tanto, como la decisión administrativa es una sola, la decisión judicial debe recaer sobre su integridad, y no sobre una parte, porque esa hipótesis, además de ser contraria a derecho, podría conducir a serios inconvenientes a la hora de hacer efectivos los fallos judiciales.

La consecuencia que apareja la omisión que se ha venido examinando por la Sala, que está vinculada a la aptitud formal de la demanda, toda vez que el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, se integra a uno de los elementos fundamentales de ese libelo como es “lo que se demanda” (art. 137.2 ibíd.), es que el operador jurídico no pueda emitir fallo de fondo sobre el acto demandado, pues como se dijo, para ello se requiere que el accionante extienda la pretensión anulatoria a la decisión o decisiones que la autoridad electoral haya expedido en el ejercicio del trámite administrativo electoral.

De otro lado, si bien el actor en las pretensiones de la demanda estimó que “son nulos de pleno derecho todos los actos administrativos inmersos en el acto que se demanda”, este no demandó el Auto 030 de 2011 expedido por la comisión escrutadora distrital pues el único auto acusado fue el que declaró la elección de los ediles de la localidad de Suba zona 11 de Distrito Capital para el periodo 2012-2015, lo que permite concluir que no integró en debida forma el petitum de la demanda.

Por lo expuesto, advierte la Sala que la excepción de inepta demanda por falta de integración del petitum está llamada a prosperar en razón a que el actor no incorporó en la misma, como acto acusado conjuntamente con el que declaró la elección, el Auto 030 de 2011 expedido por la comisión escrutadora distrital. Por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar probada de oficio esta excepción e inhibirse de pronunciarse de fondo.

Ahora bien, y en gracia de discusión, si el actor hubiera integrado debidamente el petitum de la demanda, sus pretensiones no tendrían vocación de prosperidad porque:

• En relación con el cargo referente a que los formularios E-14 tenían tachaduras, enmendaduras o se encontraban incompletos o mutilados, al ser un reproche que según el artículo 163 del Código Electoral corresponde a causales de reclamación, no se podían presentar como causal de nulidad como lo pretendió el actor pues dicha reclamación era de competencia de la comisión escrutadora auxiliar y fue presentada por primera vez ante la distrital, quien como se indicó la rechazó precisamente por dicho motivo. Tal situación torna en inviable el que se pueda acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para el estudio de dicha censura, pues, se reitera, lo que en realidad pretende el actor es la nulidad con fundamento en un hecho que es causal de reclamación electoral, sin que previamente haya ejercido en debida forma el trámite administrativo electoral ante la comisión escrutadora competente.

• Frente a la diferencia entre los formularios electorales E-14 y E-24 alegada por el demandante, la Sala precisa que en el sub lite la censura está indeterminada pues el actor se limitó simplemente a señalar zona, puesto y mesa sin precisar ni confrontar cual es la diferencia alegada entre los guarismos de los formularios E-14 y E-24. Así las cosas, no existe cargo de vulneración de la ley, pues fue solo hasta en el escrito de apelación que el accionante precisó los datos referentes a las diferencias de votación registradas, por los partidos políticos en uno y otro formulario pero sin especificar la votación obtenida por los candidatos. La jurisdicción de lo contencioso administrativo es una justicia rogada y según la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, para que prospere esta censura, el actor tenía una carga consistente en precisar el reproche puesto que además de identificar el lugar donde sucedió la irregularidad, es decir, zona, puesto y mesa, debió indicar con total claridad la lista (partido, movimiento político, grupo significativo de ciudadanos) y el candidato que afecta, condiciones que en esta oportunidad no cumplió. Por lo tanto, tal cargo tampoco tendría vocación de prosperidad.

• En relación con el reproche que los escrutinios se realizaron con los E-14 delegados y no con los de claveros, se precisa que la inconformidad del actor se limita a indicar que comoquiera que se realizó el escrutinio con los guarismos de los formularios E-14 de delegados, dicho acto es nulo pues presenta apocrificidad en razón a que no se conservó la cadena de custodia de los documentos electorales. Sin embargo, la Sala precisa que los ejemplares de los formularios E-14 de delegados y de claveros se presumen idénticos, legales, válidos y su contenido cierto. Y, para que sea procedente estudiar la censura consistente en que el escrutinio se realizó con base en los E-14 delegados en vez de los de los claveros, tal reproche no se puede limitar a esa mera afirmación o disconformidad, sino que es necesario que el demandante demuestre a través de los medios probatorios idóneos, que en realidad la información contenida en el registro electoral que se tomó, es falsa o apócrifa.

Adicionalmente, se precisa que ante la ausencia de los formularios E-14 de claveros, la autoridad electoral con fundamento en el artículo 165 del Código Electoral solicitó a la Registraduría los formularios E-14 delegados para adelantar el escrutinio, es decir, que acudió a la norma que establece el ordenamiento jurídico para custodiar y garantizar la realización de los escrutinios. Por tanto, en caso que el demandante hubiese integrado en debida forma el petitum de la demanda tampoco este cargo hubiese prosperado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCARÁ la sentencia de 17 de mayo de 2012 proferida por la Sección Primera - Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar, DECLARAR probada la excepción propuesta por el Ministerio Público de falta de integración del petitum e inhibirse de pronunciarse de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase».

(6) Visible a folios 39 a 59 del expediente.

(7) Ver sentencias: de 16 de febrero de 2012, M.P. Susana Buitrago Valencia, Expediente 20120-00035-00, actor: Sebastián Fausto Méndez Toloza, demandados: Representantes a la Cámara por la circunscripción electoral del Huila; y de 5 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expedientes acumulados 2012-00043-01 y otros, Actor: Cristian José Rico Colmenares y otros, demandada: Personera del municipio de Sogamoso.

(8) Folios 72 y siguientes del expediente.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 25 de agosto de 2011. Expedientes acumulados 110010328000201000045-00 y 110010328000201000046-00. Demandantes: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro. Demandados: Representantes a la Cámara por Boyacá. C.P. Susana Buitrago Valencia.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2013, expedientes acumulados: 250002324000201200075-01, 250002324000201200076-01 y 250002324000201200077-01, demandantes: Eduardo Enrique Llanes Silvera y otros, demandados: concejales de Bogotá, D.C., C.P. Alberto Yepes Barreiro.