Sentencia 2012-00054 de septiembre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 47001233300020120005402

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Yajaira Esther García Sierra

Demandado: Luis Enrique Perea Vásquez - Gerente ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga

Electoral Segunda Instancia - Fallo

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera grado por los tribunales administrativos y, de conformidad con el numeral 9º del artículo 152 corresponde a estos tribunales conocer en primera instancia de la legalidad del acto por medio del cual se nombró al señor Luis Enrique Perea Vásquez en calidad de Gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga, por tratarse de una elección efectuada por una autoridad del orden departamental.

2. Objeto de la impugnación.

Las apelaciones se refirieron a los argumentos expuestos por el a quo respecto de lo siguiente:

2.1. Irregularidades en la etapa de admisiones al concurso.

2.2. Modificación al primer listado publicado el 9 de mayo de 2012, en el listado definitivo de 17 de mayo de 2012, en el cual se disminuyó el puntaje a algunos participantes que no presentaron reclamaciones.

2.3. Omisión de una etapa de reclamaciones para aquellos a quienes se les disminuyó el puntaje, oficiosamente, en el segundo listado.

3. Consideración previa: en la acción electoral la suspensión del acto acusado solo procede en la admisión de la demanda. La aparición de hechos nuevos o pruebas no aportadas con la solicitud de esta no pueden ser valoradas por el juez para decretar en el trámite del proceso.

La Sala considera de importancia pronunciarse en relación con una actuación que se surtió en el trámite de la primera instancia en relación con el decreto de la medida cautelar.

En el aparte de los antecedentes, se narró que con la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto de nombramiento acusado. Petición que fue resuelta en forma favorable por el tribunal de conocimiento y revocada en segunda instancia por auto de 13 de abril de 2013, porque la providencia se basó en pruebas que no fueron aportadas con la petición de suspensión sino en las oficiosas el a quo arrimó al proceso.

El 30 de abril de 2013, la demandante elevó nuevamente la solicitud del acto acusado con fundamento en el inciso final del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, por la existencia de nuevos documentos aportados en las contestaciones y decretados como prueba.

Por auto de 9 de mayo de 2013, el a quo decretó la suspensión del decreto de nombramiento del demandado, con fundamento en que: i) el artículo 233, inciso final del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, autoriza que una medida cautelar que se haya negado se pueda volver a solicitar en cualquier estado del proceso, si se presentan nuevos hechos o pruebas; ii) el Consejo de Estado, al revocar la medida cautelar, no hizo un pronunciamiento frente a las razones aducidas por el tribunal para decretar la medida, sino que se apoyó en “simples aspectos formales”, lo que hacía procedente su decreto con fundamento en los argumentos aducidos por la parte actora en la audiencia inicial, los cuales se sustentaron en elementos probatorios aportados con la contestación de la demanda y la apertura del proceso a pruebas; iii) finalmente, se refirió a los casos concretos en los que en el listado definitivo de 17 de mayo, modificó el puntaje asignado a algunos participantes en el primer listado.

Contra esta decisión el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto con posterioridad a la sentencia, esto es, mediante auto de 20 de junio de 2013, sin mayor argumentación, pues se adujo que “el auto impugnado resolvió una solicitud que cumplía los presupuestos señalados en el inciso final del artículo 233 del CPCA”.

Es precisamente sobre la declaración de la medida cautelar en el trámite del proceso electoral que debe pronunciarse la Sala porque esta es absolutamente improcedente. Veamos:

El inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la solicitud de suspensión provisional, única medida cautelar posible en el proceso electoral, “debe solicitarse en la demanda” y resolverse en el auto admisorio.

Con fundamento en dicho inciso, la Sección ha precisado que son dos los momentos en que puede elevarse la petición de medida cautelar cuando del medio de impugnación electoral se trate. El primero con la demanda, bien en el mismo escrito o en uno separado. El segundo, con posterioridad a la presentación de aquella, siempre y cuando sea con anterioridad al auto que decide sobre la admisión y bajo el supuesto que en ese momento no haya operado el fenómeno de la caducidad(1).

La exigencia que se haga antes de la caducidad, se explica en el hecho en que aquella se enerva con la presentación de la demanda y como es con ella o en ella en donde se debe solicitar la medida de suspensión del acto acusado, si la cautela no se presentó con esta, el juez puede admitir la que se eleve con posterioridad pero condicionada a que para ese momento no hayan fenecido los términos para la presentación de la demanda misma, pues de lo contrario sería desconocer que el legislador fijó un único momento procesal para elevar y resolver sobre la suspensión provisional en el proceso electoral: el auto admisorio de la demanda.

Lo anterior significa que si bien es cierto los artículos 229 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, admiten que las medidas cautelares, cualquiera que ella sea, se soliciten en la demanda o en cualquier estado del proceso, o que en el evento de ser negada pueda solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes, esa posibilidad encuentra una excepción en el medio de control electoral en donde la solicitud de única medida provisional que procede: el de suspensión provisional solo se puede presentar en la demanda, con ella, o antes de la admisión, sujeta a la caducidad, como ya se explicó.

Las razones para la diferencia en el tratamiento que dio el legislador a la cautela en el medio de control electoral no se encuentran en los antecedentes del proyecto dio origen a la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, una explicación se podría encontrar en los intereses que entran en conflicto cuando se activa la acción electoral, pues si bien por un lado está la defensa de los principios democráticos, la transparencia y el mérito que debe guiar el acceso a ciertos cargos o función pública, también lo es que también hay unos derechos de quien ha sido electo, nominado o designado como la continuidad en el ejercicio y desempeño de la actividad que le ha sido encomendada que implican que solo exista un momento procesal en el que se pueda decidir si procede el medio de cautela.

Por tanto, si con la demanda y las pruebas arrimadas a ella no es posible demostrar que el acto demandado es contrario al ordenamiento jurídico, ha de prevalecer el principio de legalidad, que solo podrá ser desvirtuado en la sentencia, en donde el demandado podrá mantenerse en el ejercicio de la función, en procura de la continuidad que exige su ejercicio.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Magdalena erró al decretar la medida cautelar que por segunda vez elevó la demandante en el proceso de la referencia, porque una vez denegada esta, ella no se podía volver a solicitar. El juez electoral, en ese sentido, estaba obligado a rechazarla de plano.

4. Análisis del asunto de fondo.

Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar o no el fallo proferido en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la nulidad del nombramiento de Luis Enrique Perea Vásquez como gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga, en consideración a las presuntas irregularidades alegadas en el trámite del concurso de méritos.

Para resolver el problema jurídico, resulta relevante precisar: i) el marco normativo que rige la designación de los gerentes de las ESE y las reglas del concurso de méritos y ii) los argumentos que consideró el a quo para declarar la nulidad del acto de nombramiento del demandado y que fueron objeto de apelación.

4.1. Marco normativo para la escogencia de los gerentes de las ESE.

La designación del gerente de las ESE se encuentra regulada por la Ley 1122 de 2007, reglamentada mediante el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 del 18 de marzo de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

El artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 se refiere al procedimiento para la designación de dicho funcionario, así:

“ART. 28.—De los gerentes de las empresas sociales del Estado. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 800 de 2008. Los gerentes de las empresas sociales del Estado serán nombrados por periodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del periodo del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior,la junta directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente(2).

(...)”.

A su vez, los artículos 1º, 2º y 4º del Decreto 800 de 2008, que reglamentó parcialmente la norma en análisis, prescriben:

“ART. 1º—Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado del nivel territorial conformarán la terna de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designación del gerente o director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de méritos público y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

ART. 2º—Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado del nivel territorial determinarán los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

(...).

ART. 4º—Modificado por el artículo 13, Decreto Nacional 2993 de 2011. La junta directiva conformará la terna de la lista que envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el concurso de méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea necesario”.

Una lectura de los anteriores textos, permite afirmar que los gerentes de las empresas sociales del Estado, son nombrados para periodos institucionales de 4 años, mediante concurso de méritos público y abierto que debe realizar la junta directiva de la respectiva ESE, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

De estos concursos debe elaborarse una lista de elegibles conformada por los mejores cinco puntajes. La Resolución 165 de 2008, proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, señaló que la lista debía conformarse con quienes hayan obtenido un puntaje mayor o igual a 70, la que, por demás, se debía organizar en estricto orden alfabético y de la cual el nominador escogería. La Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2010 ordenó que debía ser designado como gerente el participante con el puntaje más alto.

Ahora bien, los requisitos exigidos para ser nombrado o designado gerente de una ESE de segundo nivel están contenidos en el Decreto 785 de 2005, según el cual:

“ART. 22.—Requisitos para el ejercicio de los empleos que conforman el sistema de seguridad social en salud. Para el desempeño de los empleos correspondientes al sistema de seguridad social en salud a que se refiere el presente decreto, se deberán acreditar los siguientes requisitos:

(...).

22.4. Director de hospital y gerente de empresa social del Estado de segundo nivel de atención. Los requisitos que se deberán acreditar para ocupar estos cargos son: Título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de posgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud u otro en el área de la administración en salud; y experiencia profesional de tres (3) años en el sector salud.

(...)”.

Y en relación con la forma de acreditar la experiencia se señala:

“ART. 12.—Certificación de la experiencia. La experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias escritas, expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas. Cuando el interesado haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo.

Las certificaciones de experiencia deberán contener, como mínimo, los siguientes datos:

12.1. Nombre o razón social de la entidad o empresa.

12.2. Tiempo de servicio.

12.3. Relación de funciones desempeñadas.

Cuando la persona aspire a ocupar un cargo público y en ejercicio de su profesión haya asesorado en el mismo periodo a una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez...” (destacado fuera de texto).

Ahora bien, las anteriores disposiciones fueron retomadas por la invitación pública —convocatoria— visible a folios 52 al 55 del cuaderno 1, en la que se informó a los interesados en participar en el proceso de concurso de méritos público y abierto para integrar la terna para proveer el cargo de gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga las reglas y el cronograma del concurso.

En relación con las etapas del concurso y el cronograma, en la convocatoria se dispuso que el listado de resultados se publicaría el 9 de mayo de 2012, y que contra este procedían reclamaciones los días 10 y 11 de mayo; el siguiente paso fijado fue la publicación de resultados definitivos, que se llevaría a cabo el 16 de mayo, y finalmente el envío a la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga de la lista de candidatos.

Una vez aclarado el marco normativo que rige el caso concreto, la Sala procederá a estudiar los argumentos del tribunal que fueron objeto de impugnación y que sirvieron de fundamento para establecer que el acto demandado se expidió irregularmente.

4.2. Argumentos del a quo objeto de apelación.

4.2.1. Irregularidades en la etapa de admisión al concurso.

En el caso concreto la demandante y el Tribunal Administrativo de Magdalena consideraron que el acto demandado fue expedido irregularmente por cuanto en la etapa de admisiones se valoró 1 año de experiencia como requisito mínimo para ocupar el cargo, cuando realmente se exigen 3 años.

Por su parte, la Fundación Universidad del Norte resaltó que en esta etapa no existió irregularidad alguna, pues el hecho de que en el listado de admitidos y no admitidos se cometiera un error en la trascripción de la casilla de “experiencia profesional” al indicar que este requisito se cumplía con “1 año en el sector de la salud” y no “tres” como efectivamente la exige la normativa antes reseñada, no era relevante por cuanto en la práctica a todos los participantes se les valoró el cumplimiento del requisito de la experiencia profesional sobre la base de 3 años y no 1 año.

Agregó que cualquier irregularidad presentada en las etapas previas del concurso, fueron corregidas en el listado definitivo de 17 de mayo de 2012, en el cual se valoró la experiencia debidamente acreditada que superara los 3 años en el sector de la salud, de manera que para asignar este puntaje se consideraron las certificaciones que cumplían con las exigencias establecidas en el artículo 12 del Decreto 785 de 2005, del cual se destaca la relación de las funciones desempeñadas.

Por ello, es relevante determinar si le asiste la razón al demandante y al a quo, al considerar que el error de las casillas cuando señalo un año de experiencia y no tres tenía la entidad suficiente para generar la nulidad del nombramiento, o si por el contrario, como lo afirman los apelantes, estas supuestas irregularidades no tuvieron incidencia en la decisión.

Lo primero que debe advertirse es que la expedición irregular del acto, como vicio que anula los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión administrativa, se desconocen las formalidades establecidas por la ley, o cuando el respectivo acto se dicta sin considerar los procedimientos establecidos por el legislador. Este vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas.

Esta sección ha dicho, que cuando se alega que un acto administrativo se expidió en forma irregular debe plantearse una confrontación entre el procedimiento o la forma que la ley impone y el que se cumplió para su formación o la presentación de la decisión; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de alegarse, además, que fueron de tal entidad, que afectaron el sentido de la decisión(3).

Asimismo, en reciente fallo se consideró que la irregularidad sustancial en la expedición de un acto declarativo de elección o de nombramiento es aquella capaz de alterar, con la suficiente gravedad, la transparencia del proceso de selección o electoral de que se trate, en cuanto afecta de manera determinante el resultado de este(4).

Entonces, puede concluirse, que no basta demostrar la presencia de una irregularidad en la expedición del acto para declarar su nulidad, es necesario, que esta tenga la entidad suficiente para afectar la decisión.

En ese orden de ideas, en el caso concreto, la irregularidad alegada se presenta en el cuadro que se cita a continuación, así:

“Publicación: listado de admitidos y no admitidos al concurso

Fecha de publicación: Abril 30 de 2012

CédulaRequisitos del cargoAdmitidoAclaración
AcadémicoExperiencia profesional
Profesional en el área de la saludUn año en el sector de la salud
18680009Posee todos los requisitos (...)
212616994Posee todos los requisitos (...).

Como se advierte, no es relevante el hecho de que se hubiese cometido un error en el título de la casilla mencionada, al señalar que el requisito mínimo era de un año y no de tres, como lo exige el Decreto 785 de 2005, pues, como lo manifestó la universidad en el presente proceso, tales irregularidades obedecieron a un error de trascripción que no se vio reflejado en las valoraciones, las cuales, siempre se hicieron sobre los tres años de experiencia. Igualmente, es de advertir, que en el listado definitivo cualquier irregularidad en los factores de valoración fue subsanada.

Conviene precisar que en la demanda no se demostró que frente a algún participante se hubiese efectivamente valorado de manera equivocada la experiencia en una u otra etapa, pues los argumentos de la demandante se limitaron a señalar que la asignación de los puntajes no fue objetiva; sin embargo, en el expediente no obra prueba ni siquiera sumaria que permita inferir que a algún concursante en particular, a pesar de haber allegado en debida forma las certificaciones con el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 785 de 2005, se le inadmitió o se le admitió injustificadamente, o se le asignó un puntaje que no correspondía.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que la irregularidad en la digitación del título de la casilla referida, no tiene la entidad suficiente para afectar la legalidad del acto de nombramiento del demandado.

4.2.2. Disminución de los puntajes correspondientes a la experiencia, asignado en el primer listado publicado el 9 de mayo de 2012.

El a quo cuestionó que la Fundación Universidad del Norte hubiese modificado los puntajes de participantes que no reclamaron contra el listado de 9 de mayo de 2012; pues consideró que esa actuación oficiosa resultaba abiertamente arbitraria e irregular.

Al respecto, la Fundación Universidad del Norte adujo que esa actuación no puede considerarse como injustificada e irregular, pues precisamente tenía por objeto subsanar los errores cometidos al momento de valorar las certificaciones de experiencia que no cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 785 de 2005, en particular, el referido a la descripción de las funciones en ese documento, pues se recordará que de conformidad con esa normativa, las certificaciones con las que se pretenda acreditar la experiencia exigida para el cargo de gerente de una ESE, debe hacer una relación o descripción de las funciones desempeñadas.

Ese requisito en concepto de la Sala le permite a la entidad evaluadora determinar si los aspirantes al cargo efectivamente cumplen los requisitos de ley.

En ese orden de ideas, cuando la Fundación Universidad del Norte después de una serie de reclamaciones en relación con el cumplimiento de este requisito decidió revisar si todos los aspirantes que habían sido incluidos en la lista preliminar fueron evaluados en cumplimiento de esa especifica regla, encontró que no y, en consecuencia, procedió a efectuar las correcciones del caso. Hecho que implicó que personas que no reclamaron vieran aumentado o disminuido su puntaje, en arreglo a las condiciones del concurso y para preservar el principio del mérito que rige este tipo de convocatorias en los términos del artículo 125 constitucional.

A la pregunta de si ese tipo de actuación es válida, es decir, si publicado el listado provisional la entidad que está ejecutando el concurso puede introducir cambios a los resultados si detecta errores, encuentra respuesta en la norma general que rige los concursos públicos de méritos, Ley 909 de 2004, aplicable a todos los procesos de selección incluidos los de las carreras especiales, como lo es la escogencia del gerente de una ESE. El artículo 3º de esa disposición señala:

“ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley.

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales...” (destacado fuera de texto).

El artículo 12, literal h) de la Ley 909 de 2004, asigna a la CNSC la función de tomar las medidas necesarias, en aras de garantizar el principio del mérito; así:

“Funciones de la comisión nacional del servicio civil relacionadas con la vigilancia de la aplicación de las normas sobre carrera administrativa. La Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de las funciones de vigilancia cumplirá las siguientes atribuciones:

(...).

h) Tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad en el ingreso y en el desarrollo de la carrera de los empleados públicos, de acuerdo a lo previsto en la presente ley; (...)” (destacado fuera de texto).

Esta función incluye que hasta el último momento se revise cualquier irregularidad, por ejemplo, requisitos que no se tuvieron en cuenta o que se valoraron en forma diversa y que pueden afectar, se repite, el principio del mérito.

Así, el Decreto-Ley 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones” en el artículo 15, se refiere a la facultad oficiosa de la comisión, para modificar, adicionar y reubicar participantes, luego de la publicación del listado provisional de elegibles, y antes del definitivo, cuando compruebe que hubo error; la norma dispone:

“La Comisión Nacional del Servicio Civil, de oficio o a petición de parte excluirá de la lista de elegibles al participante en un concurso o proceso de selección, cuando compruebe que su inclusión obedeció a error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos en las distintas pruebas; también podráser modificada por la misma autoridad, adicionándola con una o más personas, o reubicándola cuando compruebe que hubo error, caso en el cual deberá ubicársele en el puesto que le corresponda” (destacado y subrayado fuera de texto).

Con fundamento en las anteriores disposiciones, es claro que en los concursos méritos, la Comisión Nacional el Servicio Civil está facultada para modificar la lista de elegibles provisional, para reubicar participantes en el puesto que le corresponde, de comprobarse un error. En consecuencia, al traer estas disposiciones al caso particular, es claro que no le asiste la razón a la demandante y al a quo, al señalar que la modificación en los puntajes que efectuó la Universidad del Norte de manera oficiosa fue irregular.

Y es que mal haría el juez de lo contencioso administrativo en cuestionar a las entidades que desarrollan concursos de méritos, cuando corrigen sus errores en aras de garantizar el principio del mérito.

Es necesario resaltar que esta posición ha sido expuesta en la jurisprudencia constitucional al señalar que las listas de elegibles que han cobrado firmeza son inmodificables, en virtud del principio constitucional de buena fe y de la confianza legítima que protege a los participantes en estos procesos, contrario sensu, si no están en firme, son susceptibles de modificaciones, siempre en aras del respeto al mérito(5).

Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera que solamente se puede acudir a esta facultad oficiosa, con argumentos que sin lugar a dudas permitan establecer que verdaderamente existió error frente a uno o varios participantes, de manera que resulte necesaria su modificación y reubicación; pues de lo contrario, se prestaría para actuaciones lesivas de los derechos de los participantes, que desconocerían las razones de los cambios en sus posiciones.

Por lo expuesto, es preciso observar si la modificación del listado de 9 de mayo de 2012, tuvo con causa un error en la valoración de la experiencia.

Como se indicó en precedencia, el Decreto 785 de 2005, en el artículo 12º señala que “Las certificaciones de experiencia deberán contener, como mínimo, los siguientes datos: 12.1. Nombre o razón social de la entidad o empresa; 12.2. Tiempo de servicio; 12.3. Relación de funciones desempeñadas”.

En consecuencia, si algunos aspirantes allegaron certificaciones que no cumplían con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 785 de 2005, no podían ser tenidas en cuenta, no por un exceso en las formalidades, sino por la sencilla razón de que si no se indica, por ejemplo, la relación de las funciones desempeñadas, no es posible determinar si tal experiencia se relaciona o no con el área de la salud.

En el caso en estudio, después de algunas reclamaciones, se revisó que los participantes hubieran acreditado la experiencia con certificaciones en donde las funciones estuvieran descritas o detalladas, lo que dio origen a cambios en el listado provisional, pues, según la universidad se comprobó que a algunos participantes se les tuvo en cuenta experiencia relacionada, sin que las certificaciones detallaran efectivamente esta.

Como se indicó en el acápite anterior, la demandante no demostró que en el listado definitivo se hubiese valorado de manera equivocada la experiencia acreditada, solo le bastó afirmar que no se podía modificar la situación de quien no había reclamado, argumento del que hizo eco el a quo.

Si bien la demandante y el a quo se refirieron a la situación del señor Enrique Manuel Donado Badillo, caso en el que quedó debidamente probado que se disminuyó el puntaje en el segundo listado, no se demostró que este mereciera un puntaje superior y que la calificación asignada en el listado definitivo fuera injusta o arbitraria.

En efecto, el hecho de que la Fundación Universidad del Norte haya corregido los puntajes que se asignaron por concepto de experiencia de manera errónea, sin observar que las certificaciones cumplieran los requisitos mencionados, no configura causal alguna de nulidad como lo consideró el tribunal en primera instancia.

4.2.3. Omisión de una etapa de reclamaciones para aquellos a quienes se les disminuyó el puntaje en el segundo listado.

El tribunal consideró en la providencia apelada, que el hecho de que los participantes a quienes se les modificó el puntaje para disminuirlo, de manera oficiosa, no hubiesen tenido la oportunidad de reclamar, vulneró su debido proceso y, en consecuencia, vició de nulidad el nombramiento del demandado.

Sobre el particular, conviene precisar que el cronograma del concurso, citado en el marco normativo de esta providencia, no contempla una nueva etapa de reclamaciones contra el segundo listado que tiene el carácter de definitivo, asunto que resulta lógico porque si cada que se modifica un puntaje y si como consecuencia de ello hay movimientos en la lista, se tuviera que establecer un periodo de reclamaciones, el proceso de selección no tendría un cierre, como acertadamente lo señaló el agente del Ministerio Público ante esta instancia.

El cronograma mencionado, preveía:

ActividadTiempoFecha y hora (año 2012)Lugar y medio
(...) Publicación de resultados1 día9 de mayowww.uninorte.edu.co
Recepción de reclamaciones de resultados2 días10 y 11 de mayoUniversidad del Norte (...)
Estudio y valoración de las reclamaciones presentadas2 días14 y 15 de mayoUniversidad del Norte
Publicación de resultados definitivos1 día16 de mayowww.uninorte.edu.co
Envío a la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga de la lista de candidatos para entregar a la junta directiva en orden alfabético1 día16 de mayoUniversidad del Norte a la junta directiva

Entonces, es evidente que contra la publicación definitiva no procedían reclamaciones y, en consecuencia, la omisión de una oportunidad para reclamar contra el listado de 17 de mayo de 2012, no configuró irregularidad alguna que vicie de nulidad el acto de nombramiento del demandado.

4.3. Conclusión.

Por lo anterior, esta Sala concluye que el nombramiento demandado no infringió norma superior alguna, pues fue el resultado de un concurso de méritos público y abierto que realizó la junta directiva de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga, a través de la Fundación Universidad del Norte, en el cual el demandado ocupó el primer lugar debido a que obtuvo el mayor puntaje; en consecuencia, era el primer candidato en la terna que le fue remitida a la junta directiva de la ESE, por lo que debía ser el seleccionado como gerente de la ESE, y nombrado por el gobernador.

Entonces, esta Sala revocará el numeral segundo del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la nulidad del acto de nombramiento del señor Perea Vásquez, y ordenó a la junta directiva de la ESE la realización de un nuevo concurso de méritos, para en su lugar denegar todas las pretensiones.

Igualmente, revocará la suspensión provisional que se profirió contra el acto de elección no solo como una consecuencia lógica de la decisión que aquí se adoptará, sino porque aquella nunca ha debido ordenarse, pues como se explicó en otro acápite, en los procesos electorales aquella solo procede con la admisión de la demanda, y si es denegada, no se puede volver a solicitar en el trascurso de la actuación, así aparezcan hechos nuevos o pruebas en que pueda sustentarse.

III. Decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el numeral segundo la sentencia de 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que declaró la nulidad del nombramiento del señor Luis Enrique Perea Vásquez como gerente de la ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga; y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. CONFIRMAR en numeral primero de la mencionada providencia, en cuanto negó las excepciones.

3. REVOCAR la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 9 de mayo de 2013.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

(1) Consejo de Estado, Sección Quinta. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Auto de 27 de junio de 2013. Exp. 11001-03-28-000-2013-00008-00.

(2) Texto destacado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-181 de 2010, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.

(3) Sentencia de 27 de enero de 2011. Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P. Filemón Jimenez Ochoa. Exp. 11001-03-28-000-2010-00015-00.

(4) Sentencia de 26 de junio de 2013. Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Exp. 73001-23-31-000-2012-00162-01.

(5) Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.