Sentencia 2012-00055 de septiembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 11001-03-28-000-2012-00055-00

Rad. Interno: 2012-00055

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Jorge Alberto Méndez García

Demandado: José Fernando Tirado Hernández - Director de la CAR de los Valles del Sinú y de San Jorge

Proceso electoral, Fallo de única instancia

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Problema jurídico.

Corresponde a esta Sala determinar, como se estableció en la audiencia inicial al momento de fijar el litigio si: i) el demandado se encontraba efectivamente incurso en causal de inhabilidad alguna para participar como candidato en el procedimiento administrativo de elección del director general de la CAR; ii) el proceso de selección se llevó a cabo desconociendo los presupuestos administrativos, legales y constitucionales indicados como violados; iii) existió conflicto de intereses dentro del procedimiento administrativo objeto de estudio; y, iv) si tales circunstancias tienen o no la entidad de generar la nulidad de la elección del Señor José Fernando Tirado Hernández como director general de la CAR.

2. Solución del caso.

2.1. Primer cargo: Inhabilidad para participar como candidato para la elección del director general de la CAR

El demandante afirmó que el señor Tirado Hernández estaba inhabilitado para participar como candidato para la elección del director general de la CAR, de conformidad con i) el Código Disciplinario Único, artículo 35, numeral 12, pues como secretario general de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, CVS, ostentaba la calidad de servidor público; y, ii) la Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 1º, literal (f) cuyo texto indica que: “1º Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos”

i) Infracción al Código Disciplinario Único

La inhabilidad alegada por el demandante consistente en que el actor incurrió en la prohibición establecida en el Código Disciplinario Único, artículo 35, numeral 12, que dispone:

“ART. 35.—Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (...).

12. Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa”.

La Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, establece la potestad de ejercer la acción disciplinaria en cabeza del Estado cuya finalidad es “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro”(1). Así, la infracción de la norma disciplinaria conlleva al ejercicio de la potestad disciplinaria, como lo prevé el artículo 23 de esta norma:

“Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

En ese orden de ideas, la eventual infracción de la disposición referenciada por el demandante, si bien puede dar lugar al ejercicio de la acción disciplinaria por parte del Estado, no puede concebirse como una causal de nulidad de la elección del demandado, pues el objeto del contencioso electoral es revisar la legalidad del acto de elección y no de la conducta desplegada por el candidato, es decir, la nulidad del acto de elección no tiene la naturaleza de sanción.

La anterior posición fue reiterada por la Sala en reciente fallo(2), al señalar:

“Los procesos que se adelantan por virtud de una acción pública, como la de nulidad electoral, no plantean un litigio en estricto sentido pues proponen un control sobre la legalidad de un acto administrativo(3)”. “El ordenamiento jurídico consagra la acción electoral como mecanismo judicial que permite realizar el control de legalidad en abstracto del acto de elección, que es lo que, en realidad, pretende la parte demandante(4)”.

En suma, el contencioso de nulidad electoral se instituyó con el propósito de revisar la mera legalidad objetiva o juridicidad del acto demandado, este es, aquel declarativo de una elección, pero nunca como un examen de la conducta desplegada por el candidato que resultó elegido.

Así, la nulidad de un acto electoral no se concibe como una sanción (...)” (Negrilla fuera de texto).

Entonces, la acción disciplinaria encuentra su fundamento en el desconocimiento de lo que el mismo Código Disciplinario —Ley 734 de 2002—, denomina el deber funcional, es decir, en esa gama de conductas, prohibiciones, deberes que se imponen a quienes ejercen un cargo o desarrollan una función pública, descritas para algunos casos en la propia Constitución, por ejemplo para los altos dignatarios; o en la ley, en los reglamentos y en los respectivos manuales de funciones.

La finalidad última del derecho disciplinario es garantizar la función pública y los principios en que ella se fundamenta, artículo 209 constitucional(5). Por tanto, para su concreción, basta que el servidor o el particular por acción u omisión desconozca el deber funcional, independiente si con ella se causó o no una lesión, pues lo que se juzga en este caso es el incumplimiento del deber y no sus consecuencias.

En ese orden, el legislador previó una gradualidad tanto en las faltas como en las sanciones, para indicar que hay faltas gravísimas, graves y leves, y según se trate de una u otras, las sanciones también serán distintas. Igualmente, el legislador prescribió que las faltas disciplinarias se pueden dar en la modalidad de dolosas o culposas y según se trate de una o de otra, la sanción será diversa, articulo 44 de la Ley 734 de 2002. En ese orden de ideas, esta acción es de naturaleza subjetiva.

Ahora bien, la acción de nulidad electoral, por el contrario, como se mencionó tiene como propósito revisar la legalidad del acto de elección y no de la conducta desplegada por el candidato, es decir, la nulidad del acto de elección no tiene la naturaleza de sanción.

El régimen de inhabilidades para ocupar cargos públicos podría definirse como el conjunto de circunstancias, hechos o causas, que limitan o restringen el derecho fundamental de acceso y ejercicio de la función pública, artículo 40 constitucional, en procura de garantizar las condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en que los que se fundan, precisamente, el ingreso y permanencia a dicha función.

Ese régimen, está conformado por la descripción de unos elementos temporales —período inhabilitante— y materiales —parentesco, gestión de negocios, intervención en contratos, sentencia penal condenatoria, etc.— que cuando se configuran impiden a la persona acceder al cargo o función pública.

Se entiende, entonces, que basta la verificación de esos elementos para entender que el individuo está incurso en la respectiva causal, y al operador o intérprete no le es dado analizar las circunstancias del caso concreto para definir si efectivamente se transgredieron los principios que el constituyente o legislador buscan proteger con su establecimiento, es decir, el régimen de inhabilidades no se puede tornar en subjetivo, caso a caso.

Es por ello que se afirma que cuando el juez que conoce de la acción de nulidad electoral, se encuentra frente a un examen objetivo, pues solo se requiere constatar la existencia de sus componentes, para arribar a la conclusión que un determinado sujeto no puede acceder al cargo público o función al que aspira, en la medida que el constituyente o legislador al establecerla analizaron su proporcionalidad y razonabilidad frente al interés público que se buscaba proteger con su consagración.

En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que una infracción al Código Disciplinario Único, como la que a juicio del demandante fue cometida por el señor Tirado Hernández, esto es, la contenida en el artículo 35, numeral 12, que dispone que “a todo servidor público le está prohibido: (...) proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa”; escapa al objeto de la acción de nulidad electoral y en consecuencia, puede tener la virtualidad de generar la nulidad del acto de elección.

Por lo expuesto no prospera este cargo respecto de la inhabilidad estudiada.

ii) Inhabilidad contenida en la Ley 80 de 1993

Para el demandante, el señor Tirado Hernández se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en la Ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 1º, literal (f) cuyo texto indica que: “1º Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos”.

Al respecto la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, señala las inhabilidades para contratar con el Estado; las cuales constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que estas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia(6).

Así, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación.

En este orden ideas, los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de señalar que el demandante estaba inhabilitado para ser elegido con fundamento en una inhabilidad para ser contratista del Estado, no tiene razón alguna, pues es claro que las inhabilidades contenidas en la Ley 80 de 1993 solo son aplicables al campo de la contratación estatal y se diferencian de las causales de nulidad para ocupar cargos públicos definidas en el anterior acápite.

Por lo expuesto este cargo no prospera.

2.2. Segundo cargo: Desconocimiento los presupuestos administrativos, legales y constitucionales indicados como violados.

Para el demandante, el acto de elección del demandado debe declararse nulo porque sus actuaciones ventajosas:

i) Desconocieron la Constitución Nacional en lo que corresponde al interés general, influyendo en la impericia al momento de examinar la hoja de vida de los otros candidatos por parte del consejo directivo (arts. 2º, 209 inc. 1º).

ii) Por la extralimitación de sus funciones como secretario general, al adelantar las inscripciones de candidatos al cargo directivo de esa corporación, aun cuando él mismo no se había declarado impedido, logrando aparentemente su inscripción con engaños (arts. 6º y 122).

iii) A la igualdad y al debido proceso en la actuación administrativa para elegir el director general (arts. 13 y 29 inc. 1º).

iv) Al limitar el derecho de acceso a los cargos públicos de los otros candidatos (art. 40 nums. 1º y 7º).

v) Acceso a los documentos públicos por parte del consejo directivo, al no haberse dado respuesta a la petición de documentos hecha por el demandante (art. 74).

vi) A la buena fe, pues presuntamente se desconoce este principio en el obrar del demandado (art. 83).

Es importante resaltar que la razón última que, para el actor, constituye la infracción de las normas constitucionales referenciadas es el hecho de que el demandado se haya inscrito para participar en la convocatoria para la designación del director general del consejo directivo a pesar de que se desempeñaba como su secretario general, pues aduce que esta posición le otorgó una ventaja sobre sus opositores.

Sin embargo esta Sala advierte que, en escrito visible a folio 172 el demandado, previo a su elección, manifestó su impedimento dentro del procedimiento de elección que nos ocupa, para seguir actuando en calidad Secretario General, cuando tuvo conocimiento de que su hermano era candidato en esta elección, impedimento que fue aceptado por el Consejo Directivo, lo que trajo como consecuencia la designación de una secretaria ad - hoc (fl. 173) quien en adelante desempeñó tal dignidad hasta la culminación del referido procedimiento administrativo.

Además, a folio 179 obra una nueva manifestación de impedimento por parte del demandado, por cuanto decidió participar como candidato a la mencionada dirección; sin embargo, para ese momento ya había sido apartado de sus funciones como secretario con ocasión del impedimento manifestado previamente, de manera que este fue desestimado.

Con lo anterior, queda desvirtuado que el señor Tirado Hernández con su actuación haya dado lugar al quebrantamiento de las normas invocadas.

En este orden de ideas, no prospera este cargo.

2.3. Tercer cargo: Conflicto de intereses.

El demandante reprocha que el demandado se hubiera declarado impedido para fungir como secretario general de dicha corporación en el proceso de elección, solo hasta cuando su hermano gemelo, el señor Roberto José Tirado Hernández se inscribió para participar por el cargo de director general y no por su participación directa. De tal situación el actor deriva un conflicto de interés.

Al respecto, es importante precisar que el demandante confunde las consecuencias jurídicas que se desprenden de la materialización de un conflicto de interés. Para evidenciar tal confusión, la Sala se ocupará de definir y diferenciar los conceptos de calidad, inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses, con el fin de advertir cuáles de ellos pueden tener incidencia en el objeto de la acción electoral.

La calidad es el estado de una persona, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo, dignidad, empleo u oficio.

Las inhabilidades electorales, como se puso de presente en el estudio del primer cargo de la demanda, se pueden definir como esas prohibiciones que imponen la Constitución y la ley, en consideración a ciertas situaciones negativas, de carácter personal, en las que en algún momento incurra o haya incurrido el candidato y que pueden comprometer su desempeño en caso de resultar elegido.

Se resalta que solo estas dos circunstancias, esto es, la falta de calidades y las inhabilidades dan lugar a la nulidad de la elección y por ende, son materia de estudio mediante esta acción.

Con frecuencia los términos de calidad, inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses tienden a confundirse a pesar de tener significados diferentes. Cada figura -tanto la inhabilidad como la incompatibilidad- se aplica en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintas.

Así, las incompatibilidades son aquellas prohibiciones que aplican a quienes han sido elegidos o nombrados, o a quienes en el pasado lo fueron, y que, por mandato constitucional o legal, no pueden incurrir en ciertas actuaciones mientras ejerzan el cargo para el cual fueron electos, y en muchas oportunidades incluso cobijan un tiempo adicional(7). Por el contrario, las inhabilidades operan precisamente para prevenir que quienes encajan en sus causales puedan ser elegidos.

La Sección Quinta del Consejo de Estado lo explica claramente al exponer:

“Son distintas las inhabilidades para acceder a un cargo de las calidades que se requieren para ello, y también de las incompatibilidades a que se encuentra sujeto quien lo ocupe, nociones estas que, aunque distintas, se confunden con frecuencia.

Así, calidad es el estado de una persona, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo, dignidad, empleo u oficio; inhabilidad, defecto o impedimento para ser elegido o nombrado en un cargo o para ocuparlo, e incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.

Según lo expuesto, bien podría ocurrir que se tuvieran calidades para un cargo, pero se estuviera inhabilitado para obtenerlo, o lo contrario. Y también que lo que constituye incompatibilidad cuando se ejerce un cargo o por haberlo ocupado sea, a un tiempo, motivo de inhabilidad para obtener otro cargo.

La falta de calidades y las causas de inhabilidad, cuando son circunstancias anteriores, hacen nulo el nombramiento o la elección de que se trate, y la nulidad que determinan es vicio de origen, no así las incompatibilidades, que son circunstancias posteriores, y sus consecuencias, entonces, son otras, generalmente de carácter disciplinario(8).

Ahora bien, el conflicto de interés, por su parte, al igual que las incompatibilidades se presenta en el ejercicio del cargo o empleo y no durante su designación; y se configura en aquellas situaciones en las que el funcionario se vea impelido a expresar públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus pares. Se trata entonces de un ejercicio de auto restricción del mismo servidor público, quien en su intimidad reconoce un potencial beneficio y luego lo transmite para que sean sus iguales quienes juzguen si dicha situación particular, en el marco de sus funciones, devela un provecho o ventaja personal(9).

Lo anterior permite concluir que el conflicto de interés, al igual que las incompatibilidades, se presentan durante el ejercicio del cargo y no para acceder a él, como sucede con las calidades y con las inhabilidades, y en consecuencia, su desconocimiento puede generar consecuencias jurídicas como sanciones disciplinarias y en algunos eventos hasta la pérdida de investidura, entre otros, pero nunca la nulidad de la elección, que como se señaló, tiene por objeto estudiar la legalidad del acto de elección con fundamento en la falta de calidades o en las inhabilidades para acceder al cargo y no la realización de juicios de valor referidos a censuras en el ejercicio de función pública.

Por lo anterior, este cargo no prospera.

2.4. Conclusión.

Lo expuesto en los acápites anteriores, permite concluir que en el caso que se analiza, el acto de elección del demandado, señor José Fernando Tirado Hernández, no está viciado de nulidad y en consecuencia, se desestimarán las pretensiones de la demanda.

III. Decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

2. ARCHÍVESE el expediente, una vez quede en firme el fallo.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia C-948 de 2002. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido, se puede consultar la Sentencia C-818 de 2005, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(2) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 26 de junio de 2013, número de radicación 27001-23-31-000-2012-00024-02.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Filemón Jiménez Ochoa, sentencia de 11 de noviembre de 2010, número de radicación 25000-23-31-000-2008-00023-01.

(4) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia, sentencia de 15 de abril de 2011, número de radicación 11001-03-28-000-2010-00121-00.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2012.

(6) Corte Constitucional. Sentencia C-489 de 1996.

(7) Cfr. Ley 617 de 2000, artículo 32.

(8) Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P: Mario Alario Méndez. Sentencia de 6 de abril de 2000, Radicación número: 2364.

(9) Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 29 de mayo de 2012. C.P. Danilo Rojas Betancourth, numero de radicado 11001-03-15-000-2010-01329-00(PI).