Sentencia 2012-00056 de agosto 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2012-00056-00 (44.846)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Julio Cesar Méndez González y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Interior – Ministerio de Justicia y otro

Referencia: Simple Nulidad

Bogotá, D.C., agosto veintiséis de dos mil trece.

EXTRACTO: «Consideraciones

Para justificar la decisión que se adoptará en la parte resolutiva de esta providencia, que negará las pretensiones de la demanda, se analizarán los siguientes aspectos: i) competencia de esta sección para resolver el asunto, a partir de algunas consideraciones generales sobre el Decreto Reglamentario 734 de 2012, ii) precisiones sobre la identificación de la norma objeto de la controversia; iii) consideraciones generales sobre el registro único de proponentes —RUP—, y iv) el caso concreto: la capacidad de los contratistas, al interior del cual se analizará: a) la evolución normativa de la capacidad residual, b) el concepto de capital de trabajo, y c) la fórmula prevista en el art. 6.1.1.2. para calcular la capacidad residual, a partir del capital de trabajo.

1. Competencia para conocer del proceso, a partir de algunas consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica el decreto reglamentario 734 de 2012.

La Sala es competente para decidir el asunto, en única instancia, por tratarse de una demanda interpuesta en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en ejercicio del medio de control público de nulidad, dirigido contra un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, que versa sobre un asunto contractual —arts. 149 num. 1º y art. 13 del Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado—.

Recuérdese que este medio de control solo procede contra actos administrativos(9), es decir, declaraciones unilaterales de la voluntad, que proviene de las autoridades públicas cuando ejercen la función administrativa, de control o electoral, o de los particulares cuando ejercen esas mismas funciones, y que producen efectos jurídicos.

Ahora, de las consideraciones y de la suscripción del decreto cuya disposición se demanda, se deduce claramente que se trata de un reglamento de la Ley 1.150 de 2007, en virtud de los establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

De otro lado, al admitirse la demanda se precisó que se trata de una acción de simple nulidad, y no de una nulidad por inconstitucionalidad(10), como lo plantearon los actores, porque como se expresó en esa providencia el fundamento jurídico de esta última son los artículos 237.2 de la CP(11) y 49 de la Ley Estatutaria 270 de 1996(12), pues no solo se contempla una regla de competencia especial, por cuya virtud la sustanciación del proceso le corresponde al magistrado ponente, pero la sentencia la dicta la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sino que además establecen reglas y términos especiales para admitir la demanda —art. 184.3—, su traslado —art. 184.4.a—, la etapa probatoria —art. 184.5—, entre otros reglas diferencias del procedimiento común, previsto en los arts. 179 y ss. del mismo código. La necesidad de determinar con precisión este aspecto procede del inciso primero del art. 171 ibidem, que en armonía con el art. 228 de la Constitución Política(13) preceptúa: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada (…)”.

En este sentido, en la providencia se consideró que el medio del control —antes denominado por la ley acción— de nulidad por inconstitucionalidad, no corresponde a cualquier juicio de validez que se haga sobre un reglamento o acto administrativo que presuntamente viola la Constitución Política, porque este solo es un presupuesto para el ejercicio de este mecanismo de control. En efecto, es claro que el art. 135 establece que la nulidad se produce “por infracción directa de la Constitución”.

No obstante, esto no significa que todo juicio de inconstitucionalidad de los reglamentos o actos administrativos en general corresponda al ejercicio de este medio de control, pues existe otro requisito, no establecido por la naturaleza de la norma violada, sino por la de la disposición demandada. Establece el art. 135 que lo demandado serán: “(…) los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política”, y el inciso segundo agrega que: “También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”.

Aunque una lectura ligera de la norma admite pensar que cualquier disposición administrativa que viole la Constitución se examina con este medio de control, lo cierto es que la filosofía que recoge el art. 135 no es esa; más bien establece un medio de control especial para aquellas normas que carecen de fuerza de ley, pero que desarrollan directamente la Constitución, y que expiden tanto el Gobierno Nacional como otras entidades u organismos, sin ley que trate previamente el tema. Se alude a los denominados reglamentos autónomos, o praeter legem, o constitucionales o independientes, cuya naturaleza es la de un reglamento no la de una ley.

En estos términos, el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad exige varios requisitos, entre ellos —para efectos de esta providencia— se destacan tres: i) que la norma demandada sea un reglamento autónomo o constitucional, requisito principal del medio de control; ii) que la confrontación o juicio de validez se haga directamente contra la Constitución Política; y iii) no importa la autoridad que expida el acto, porque puede ser el Gobierno Nacional u otra autoridad, siempre que expidan un reglamento autónomo —por autorización de la Constitución—.

En las condiciones expuestas, se advirtió oportunamente que la naturaleza jurídica de la norma demandada —art. 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012— no es un reglamento autónomo o praeter legem, sino un reglamento secundum legem, es decir, de aquellos que se expiden al amparo del art. 189.11 de la Constitución Política(14), para la cumplida ejecución de las leyes(15).

La acreditación de esta naturaleza jurídica se confirma por dos razones: porque el encabezado del Decreto 734 lo invoca o reconoce —criterio formal— al establecer que: “Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, y agrega que también se expide: “En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en particular las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 1474 de 2011 y el Decreto-Ley 4170 de 2011 y 019 de 2012”, y esto también se concluye porque el estudio que se hace de la norma misma —criterio material— demuestra que en realidad se trata de un reglamento subordinado a la ley, es decir, que es de aquellos que solo se pueden expedir previa ley que soporte su existencia, tributaria, necesariamente, de la preexistencia de aquella.

En efecto, su contenido es muy variado, porque no solo crea el procedimiento aplicable a las distintas modalidades de selección de contratistas, sino que desarrolla los principios de publicidad, selección objetiva, el funcionamiento del registro único de proponentes —RUP—, entre otras materias(16). En particular, el decreto tiene varias características, que adicionalmente explican mejor su contenido y naturaleza: i) Se trata de un reglamento, por las razones expuestas, de allí que carece de fuerza de ley, porque su propósito declarado es hacer aplicables las leyes de contratación estatal, y ii) parte de su contenido satisface los parágrafos 1 y 2(17) del artículo 6º de la Ley 1.150 de 2007 —modificado por el art. 221 del Decreto-Ley 19 de 2012—, que establecen que un reglamento determinará la capacidad de contratación —“K”—.

En este supuesto la ley es la que invoca el reglamento para que se colabore, es decir, para que contribuya en la organización del tema —en este caso en el funcionamiento del registro único de proponentes —RUP—. Se trata de un evento poco frecuente, porque se sabe que la potestad reglamentaria que tiene el gobierno, para la cumplida ejecución de las leyes, es de su exclusiva competencia, por tanto, para ejercerla no requiere empoderamiento previo del legislador. Esto significa que no porque el legislador lo solicite expresamente se puede reglamentar una materia. No obstante, nada se opone a que el Congreso invite al gobierno a actuar, mediante la expedición de un reglamento, que él mismo advierte es necesario, para darle aplicación a un tema de la ley que reconoce necesita precisión y detalle normativo para aplicarlo(18). iii) Por oposición al aspecto anterior, este decreto también reglamenta la modalidad de contratación directa, pero la diferencia consiste en que frente a esta la ley no exhortó al gobierno para que la desarrolle, sino que el ejecutivo lo hizo por espontaneidad propia, que es la forma usual como ejerce el poder normativo del art. 189.11 CP. En este supuesto, el gobierno entendió que para la cumplida ejecución de la ley, en lo que tiene que ver con la contratación directa, era indispensable introducir algunos detalles necesarios para la utilización adecuada de las diferentes causales que integran esta modalidad de selección.

En conclusión, la Sala entiende que los demandantes en realidad ejercieron el medio de control denominado nulidad —art. 137 CCA.—, porque si bien las normas que se consideran infringidas tienen rango constitucional, el reglamento demandado es secundum legem, no autónomo.

2. Precisión sobre la identificación de la norma al objeto de la controversia.

La norma demandada fue el artículo 6.1.1.2. del Decreto 734 de 2010, modificado por el decreto 1397 del mismo año, que finalmente estableció:

“ART. 1º—Modificación del numeral 1º del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012. El numeral 1º del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012 quedará así:

“1. Capacidad residual para el contrato de obra. Es el resultado de restar al indicador capital de trabajo del proponente a 31 de diciembre del año anterior a la fecha de presentación de la propuesta, acreditado y registrado en el RUP, los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta el proponente directamente, y a través de sociedades de propósito especial, consorcios o uniones temporales en los cuales el proponente participe, hay suscrito y se encuentren vigentes, y el valor de aquellos que le hayan sido adjudicados, sobre el término pendiente de ejecución de cada uno de estos contratos. El término pendiente de ejecución deberá ser expresado en meses calendario.

“Para calcular los saldos de los contratos a que hace referencia el inciso anterior cuando el contratista sea una sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal en los cuales el proponente participe, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación del proponente en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal.

“Si la propuesta debe presentarse en los tres primeros meses del año y el capital de trabajo del proponente acreditado y registrado en el RUP no es el correspondiente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior se tendrá en cuenta el capital de trabajo acreditado y registrado en el RUP.

“Si el proponente es un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se verificará la capacidad residual de cada uno de sus integrantes la cual será calculada con base en lo establecido en el presente artículo. Para determinar la capacidad residual del proponente plural, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación de cada integrante en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal.

“En los casos en los que el RUP no sea obligatorio, la entidad pública verificará la capacidad residual del proponente de acuerdo con las reglas previstas en el presente decreto, teniendo en cuenta los estados financieros que el proponente presente a la entidad pública.

“La entidad pública contratante establecerá en el pliego de condiciones, la capacidad residual requerida para la obra objeto del pliego. El propósito de la capacidad es evaluar la habilidad del proponente para cumplir con sus obligaciones durante el término del contrato para el cual presenta la propuesta, especialmente los compromisos financieros”.

La Sala empieza por precisar que si bien la parte actora manifestó demandar esta norma —concretamente la modificación que introdujo el Decreto 1397 de 2012—, al trascribirla en la demanda incluyó el texto derogado —es decir, el artículo original del Decreto 734 de 2012—; no obstante, es claro que su propósito fue cuestionar la norma que introdujo la modificación, es decir, el Decreto 1397 de 2012, y así se entenderá en este proceso.

Esto significa que la objeción que en este sentido presentó la Nación —Departamento Administrativo Nacional de Planeación[—], al contestar la demanda —que no se sabía si se demandó la norma inicial o la modificada—, carece de sentido, por dos razones: porque es claro que los actores cuestionaron la norma modificada, para lo cual basta interpretar razonablemente los hechos y las pretensiones; y porque la Nación, finalmente, defendió la validez de ese texto, así que conoció y entendió que fue lo demandado.

Establecido lo anterior, y para comprender el problema de fondo de ese proceso de nulidad, se precisará el marco conceptual general donde se ubica al respecto demandado del RUP —la manera de establecer la capacidad residual de contratación—, para concretar los cargos y la defensa frente a los mismos.

3. Consideraciones generales sobre el registro único de proponentes —RUP—.

El registro único de proponentes —RUP— constituye una herramienta para la buena administración y selección de contratistas. En efectos, la contratación pública está regida por una serie de procedimientos, sustentados en los principios establecidos en la Ley 80 de 1993, que generan algunas dilaciones en la elección de los adjudicatorios, pero que son necesarias para cumplir los fines esenciales del Estado. Sin embargo, para evitar más demoras de las inevitablemente necesarias —porque en muchas oportunidades son injustificadas— y retrasos en la selección, se crearon instituciones o instrumentos contractuales que facilitan la labor de la administración.

En este sentido, el artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 —modificado por el art. 221 el Decreto-Ley 19 de 2012(19)— contempla la posibilidad de que las personas que aspiren a participar en los procesos de selección de contratistas, se deben inscribir en un registro que el permite a las entidades públicas tener conocimiento previo de quiénes son los inscritos y cuál es su capacidad técnica, financiera y jurídica para ejecutar determinado negocio.

Particularmente, el inciso primero del art. 6º establece quiénes deben inscribirse en la RUP, y señala que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras —de estas solo las domiciliarias o con sucursal en Colombia— que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, deben inscribirse en el registro único de proponentes del registro único empresarial de la cámara de comercio con jurisdicción de su domicilio principal —refiriéndose al de cada sujeto—.

Claro está que en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 —artículo 44(20), anterior estatuto contractual—, las personas naturales o jurídicas que pretendían contratar debían inscribirse en un registro individual que administraba cada entidad. No obstante, el panorama cambió con la Ley 80 de 1993 —concretamente con el texto original del artículo 22(21)—, porque unificó en un solo registro el listado de aspirantes a contratar con el Estado. Básicamente cumplía la misma función del anterior, es decir, pretendía que la administración conociera técnica, jurídica y financieramente a los inscritos —contratistas potenciales—, sin embargo, unificar el registro implicó crear una base de datos universal, para que la administración conociera a los inscritos, en un tiempo más reducido y en forma más eficiente. Esta tarea se le encomendó a las cámaras de comercio, quienes administraron el registro único de proponentes.

Por esta misma razón, la modificación que introdujo el art. 6º de la Ley 1150 impuso una carga significativa, pero necesaria, a las cámaras de comercio, porque en vigencia del artículo 22 de la Ley 80 los interesados en inscribirse en el RUP se auto-calificaban, de ahí que definían su capacidad técnica, jurídica y económica sin mayor control, así que no fue extraño que ocultaran información determinante que afectaba en la administración pública la convicción que debía ofrecer este registro —capacidad financiera o sanciones, por ejemplo—, situación que condujo al legislador de la Ley 1150 de 2007 a exigirle a las cámaras de comercio que constaran la “veracidad” de la información.

De esta manera, el actual registro único de proponentes se caracteriza, entre otras cosas, porque: i) es único y permanente; ii) es obligatorio para contratar con el Estado, salvo excepciones; iii) es impugnante y cancelable; iv) es público; v) a través suyo clasifica el proponente; y vi) la información suministrada debe ser veraz y verificada por la cámara de comercio.

i) El registro es único y permanente. Como se advirtió, en vigencia del Decreto 222 del 1983 —artículo 44— quien aspiraba a contratar con el Estado debía inscribirse en el registro individual que elaboraba cada entidad, es decir, no se trataba de una base de datos de cobertura nacional unificada, sino que cada entidad estatal realizaba la inscripción de los interesados en contratar.

La Ley 80 de 1993 —artículo 22—, creó el registro único de proponentes, con dos características esenciales que en la ley anterior se echaban de menos: su unificación y permanencia, es decir, que ya no se trataba de una inscripción ante cada entidad, sino ante la cámara de comercio de la jurisprudencia del domicilio principal del inscrito, con validez nacional, con el objeto de que la administración conozca las cualidades y también las sanciones o multas de aquellos que serán posiblemente los contratistas. En últimas, la finalidad fue crear una base de datos para que la administración conociera, en un tiempo breve y en forma eficiente, las cualidades técnicas, económicas y jurídicas del inscrito.

Este registro también es permanente, porque la inscripción, actualización y modificación de la información no se hace para un proceso de selección específico, ni para una entidad, sino que, por el contrario, pretende tener control periódico de las personas naturales o jurídicas que aspiran a contratar con el Estado.

ii) Es obligatorio, como regla general. El registro único de proponentes es obligatorio para la mayoría de los contratos, aunque otros están excluidos, por mandato de la Ley 1150. En efecto, para determinar cuáles contratos están exceptuados del RUP, es necesario remitirse el inciso del artículo 6º, que establece: “No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole (…)”. Además, tampoco están obligados a inscribirse en el RUB —de acuerdo con el parágrafo del artículo 6.1.2.2 del Decreto 734— las personas naturales o jurídicas extranjeras, sin domicilio o sucursal en Colombia.

No obstante que estos contratos no exigen el RUP, la entidad pública debe cumplir por sí misma la obligación de verificar la capacidad para contratar de los aspirantes, es decir, debe constatar que la información suministrada por el proponente en la oferta sea verídica; pero de ninguna manera puede exigirles que se inscriban en el RUP, porque la ley no lo impone, y mal podría la administración hacerlo en su lugar, imponiendo requisitos y formalidades al margen de la ley.

iii) Es impugnable y cancelable. Una vez la cámara de comercio verifica la veracidad de la información suministrada, debe publicar el acto de inscripción, porque cualquier persona puede interponer el recurso de reposición. El término para hacerlo es de treinta (30) días hábiles, siguientes a la publicación, y quien lo presenta no tiene que demostrar un interés particular —art. 6.3 de la Ley 1150 de 2007—. No obstante, para evitarle perjuicios al inscrito, es necesario prestar caución.

Ahora, si la inscripción no fue recurrida y quedó en firme, puede demandarse su nulidad, de acuerdo con lo previsto en el CPACA. Para el efecto será competencia la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en única instancia. La presentación del medio de control no suspende ni la inscripción ni sus efectos, por ende, el proponente podrá hacer parte de cualquier proceso de selección —siempre que cumpla con lo exigido—, y la decisión que se adopte en desarrollo de la acción de simple nulidad solo producirá efectos hacia el futuro. No obstante, si durante el proceso de selección la entidad pública advierte alguna irregularidad en la información consignada en el RUP, puede suspender dicho proceso, y acto seguido impugnar la inscripción ante la respectiva cámara de comercio —sin que deba prestar caución—. La cámara contará con un término de 20 días para adoptar la decisión respectiva, de no hacerlo se reanudará el proceso de selección, con la información suministrada en el RUP.

Por último si la cámara de comercio es quien advierte las inconsistencias, cancelará la inscripción del proponente, quedando inhabilitado para contratar por el término de cinco (5) años, y si reincide la inhabilidad será permanente —incluso, esta sanción fue declara exequible por la Corte Constitucional, pero de manera condicionada, en virtud de la Sentencia C-1016 de 2012—.

iv) El RUP es público. De acuerdo con el inciso del artículo 6.3 de la Ley 1150 de 2007, la información del RUP es pública y su consulta gratuita, es decir, cualquier persona puede acceder a ella. Por eso el inciso cuarto del artículo 6.1.2.1 del Decreto 734 de 2012 también establece que todas las personas tienen derecho a consultar, de manera gratuita, los documentos que reposen en este, y a obtener copia textual certificada de la información histórica contenida en el registro, previo pago de los derechos establecidos a favor de las cámaras de comercio. No obstante, si quien requiere los soportes documentales de los registros es una entidad pública, algún órgano de control o las autoridades judiciales, pueden obtenerlos y consultarlos gratuitamente y en línea, “por medio dela tecnología de la información que defina la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”.

v) El proponente se auto clasifica. De acuerdo con lo previsto en el numeral 3º del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012, la clasificación “Es la ubicación del proponente que este mismo hace, dentro de las clasificaciones contenidas en el sistema de clasificación industrial internacional uniforme (CIU), la cual debe coincidir con la que se haya reportado al registro único tributario – RUT. Si el proponente está matriculado en la cámara de comercio, esta información también debe coincidir con la información reporta al registro mercantil. Esto será verificado por la cámara de comercio correspondiente. En el evento que no coincida del CIIU del RUT con la información del registro el proponente deberá realizar la actualización del mismo ante la DIAN y así mismo actualizarlo en cámara (registro mercantil) como pasos previos para poder inscribirse en el RUP”.

Claro está en el Decreto 1510 de 2013 —que próximamente derogará al Decreto 734 de 2012—, cambió técnico para hacer la clasificación de bienes y servicios que ofrecen los proponentes, y se acogió al clasificador de bienes y servicios, sistema de codificación que administra las naciones unidas, para estandarizar productos y servicios, conocido por las siglas UNSPSC.

VI) La información suministrada por el proponente debe ser veraz y debe ser verificada por la cámara de comercio. Una vez los interesados proponentes y posibles contratistas de la administración —se inscriben en el registro acompañado los documentos que soportan la información suministrada— las cámaras de comercio deben verificarla, concretamente lo que se refiere a la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y de organización, que será contratada de acuerdo con los factores de clasificación fijados para tal objeto(22). Cuando esta información se verifica, el registro constituye plena prueba de las circunstancias que allí constan, y además, conforme al artículo 6º de la Ley 1150 de 2007: “la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1º del artículo 5º de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, no los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro”.

Claro está que la cámara de comercio puede abstenerse de inscribir, renovar o actualizar la información del interesado(23), si advierte que es insuficiente, inconsistente o incompleta, de acuerdo con los requisitos de existencia y validez establecidas para tales efectos en el respectivo reglamento.

Además, conforme al inciso segundo del artículo 6.1.2.4 del Decreto 734, el registro tiene vigencia de un año, contado a partir de la fecha de la inscripción como proponente; su renovación debe realizarse dentro del mes anterior al vencimiento de cada año, e igualmente debe acompañarse de los documentos exigidos para la inscripción. Ahora, si el interesado no realizó la renovación dentro del término indicado, cesan los efectos del RUP, sin sanciones, hasta tanto no realice de nuevo la inscripción, que podrá ser solicitada en cualquier tiempo, presentando los documentos que acrediten la información consignada en el respectivo formulario.

Finalmente, las entidades deben reportar al RUP la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos adjudicados, así como los que se encuentren en ejecución y los ejecutados, y las cámaras de comercio deben actualizarla, sin que ello implique solicitud expresa del inscrito —parágrafo 3º del artículo 6.1.2.4 del Decreto 734 de 2012—(24).

4. El caso concreto: la capacidad residual de los contratistas.

4.1. Evolución normativa de la capacidad residual.

Precisados los aspectos generales que definen al RUP, regulados en los arts. 6º de la Ley 1150 de 2007 y su reglamento, es necesario hacer comprensible el concepto de capacidad residual en la contratación estatal, así como su aplicación concreta —referida al registro único de proponentes—, pues en torno suyo se propusieron los cargos de nulidad que invoca la parte actora.

El concepto provino de un problema práctico que produjo al interior de la contratación estatal, con ocasión de la aplicación del RUP, porque recién se expidió la Ley 80 de 1993, y sobre todo, cuando se reglamentó por primera vez el art. 22 que regulaba el RUP —lo que se hizo mediante el Decreto 1584 de 1994—, solo se estableció que los interesados en celebrar cuatro tipos de contrato —contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles—, debían inscribirse en este registro, y su capacidad de contratación —medida en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV)— no podía exceder el monto certificado por las cámaras de comercio.

Esta condición, necesariamente, condujo a que las entidades estatales tuvieran que señalar en cada pliego de condiciones cuántos SMLMV debía acreditar el proponente, para demostrar su capacidad —conocida con la letra “K”— para participar en el proceso, y de resultar adjudicatario para ejecutar el contrato.

No obstante, sucedía, por ejemplo, que una persona con un “K” de 20.000 SMLMV se presentaba a un proceso de contratación y se lo adjudicaban, comprometiéndole, por ejemplo, 8.000 SMLMV; pero luego le adjudicaban otra licitación que le comprometía 7.000 SMLMV, y luego otra que le ocupaba 10.000 SMLMV de su “K”, y luego uno más que comprometía 12.000 SMLMV de su “K”; así que individualmente considerados ningún contrato excedían el “K” máximo autorizado por el RUP; pero si se suman se superaba en exceso la capacidad registrada.

Para evitar esa maniobra fraudulenta, muchas entidades estatales, a través de las reglas de participación que se indican en los pliegos de condiciones, limitaron a los participantes la posibilidad de exceder el “K” de contratación, si sumados los contratos de proponente se superaba el límite de SMLMV autorizado por el RUP. Muchos afectados alegaron que esta medida era prohibida, porque ninguna norma —legal o reglamentaria— autorizaba a la administración a actuar de esa manera. No obstante, otros —quizá la mayoría— entendieron que la comprensión lógica y razonable del art. 22 de la Ley 80 no solo no permitirá que el “K” de contratación limitara la capacidad cuando un mismo contrato lo excediera, sino también cuando varios —sumados— lo hiciera, pues es obvio que si el registro mide la capacidad jurídica, técnica, organizacional, económica y financiera de una persona, excederla de cualquiera de las dos maneras ejemplificadas pone en riesgo el cumplimiento de los contratos.

En medio de este debate, y para establecer la discusión latente al interior de la práctica contractual, cuatro años después se expidió otro decreto reglamentario de la Ley 80, el 92 de 1998, que tomó partido por esta discusión jurídico- práctica, y brindó apoyo, por primera vez normativo, a la segunda tesis, es decir, a la que sostuvo que los participantes en los procesos de contratación no podían celebrar contratos cuando sumados excedieran la capacidad de contratación — “K”— que certifica el RUP. En síntesis, en adelante los inscritos en el RUP solo podían participar en procesos de contratación y celebrar contratos siempre que no excedieran los SMLMV autorizados por el registro. Así surgió el concepto de capacidad residual de contratación, que definió el art. 1º del decreto citado, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Definiciones. Para los efectos del presente decreto se entenderán las siguientes definiciones:

(…)

‘2. Capacidad residual

‘Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. La capacidad residual se exigirá por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta cualquiera que sea la modalidad del contrato.

‘Para la capacidad residual se tomarán todos los contratos que esté ejecutando en forma general: privados, estatales incluyendo los que se exceptúan de registro en la cámara de comercio artículo 22 de la Ley 80 de 1993 inciso 6º y los que tengan por participación en sociedades, consorcios o uniones temporales”.

Conforme a esta norma, el “K” de contratación que certifica el RUP es la “capacidad máxima de contratación de quien está inscrito en él —es decir, el aspirante a celebrar contratos con el Estado—, y en la medida en que le adjudiquen o los celebre —estatales o privados—, de esa cifra total se resta el valor de los que tenga en ejecución, y la diferencia que resulta es la capacidad residual de contratación, es decir, el monto de SMLMV hasta por los cuales aún puede comprometerse contractualmente con una entidad estatal.

Pese a la claridad que se logró con esta nueva disposición, en muchos aspectos de funcionamiento y aplicación del “K”, quedaron algunos vacíos que generaron no pocos problemas, por ejemplo: ¿Qué pasaba con los contratos adjudicados pero no ejecutados? ¿Y con los que estaban en frase de liquidación? ¿Y con los ejecutados parcialmente? ¿En los tres eventos se resta el valor total del contrato? En su momento estos problemas ofrecieron distintas soluciones, cuya respuesta precisa no es necesario considerar aquí.

Avanzando en la evolución de la institución, su importancia al interior del RUP se incrementó y por eso fue recogida a nivel legal, comoquiera la Ley 1150 de 2007 la elevó a ese rango y congeló la materia a dicha altura, porque el parágrafo primero del artículo 6º dispuso que:

“PAR. 1º—Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o ‘K’ de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

‘Para establecer la capacidad residual del proponente o ‘K’ de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real ‘K’ de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia” (Negrillas fuera de texto).

De esta manera, la capacidad residual, como institución, dejó de pertenecer al dominio del reglamento, y la apropió la ley, que subrayó su importancia, la enalteció y por último la incorporó en su texto. Si bien, al inicio fue creación del reglamento, el legislador finalmente la hizo suya, absorbiendo su contenido. Por esta misma razón, el reglamento ya no puede optar por establecer la capacidad de contratación en términos de la capacidad residual o de capacidad total, sino pura y simplemente de la residual, porque así lo establece la ley.

Posteriormente, pero ya como desarrollo del parágrafo primero citado, el Decreto Reglamentario 4881 de 2008 derogó el Decreto 92 de 1998 —entre otros que lo modificaron—, y explicó el concepto de capacidad residual, en los siguientes términos:

“ART. 2º—Definiciones. Para los efectos del presente decreto se atenderán las siguientes definiciones:

‘2. Capacidad residual

‘Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación, la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. El cálculo de la capacidad residual se exigirá por las entidades estatales para el momento en que se presente la propuesta, cualquiera que sea la modalidad del contrato.

‘Para establecer la capacidad residual del proponente o ‘K’ de contratación, la entidad contratante deberá considerar los contratos relevantes que tenga en ejecución del proponente al momento de presentar la oferta, de acuerdo con lo señalado en el respectivo pliego de condiciones, incluyendo los que tenga por su participación en sociedades, consorcio o uniones temporales, según se haya dispuesto en el pliego de condiciones del proceso”.

Esta norma, esencialmente, reiteró lo que establecía el reglamento anterior, así que conservó los aciertos que introdujo diez años atrás, pero también mantuvo los interrogantes que surgieron en esa misma época. Nos obstante, para los efectos de este proceso de simple nulidad, es relevante indicar que la idea de capacidad residual se conservó en esta norma, y funcionó con la lógica indicada antes: que al “K” total de contratación se le restan los contratos en ejecución que tiene el proponente —sin distinguir los tipos de contratos—, para hallar la capacidad residual, es decir, la capacidad dispone el proponente para asumir nuevas obligaciones, brindando a la entidad contratante una seguridad relativa, en el sentido de que el contratista le cumplirá las prestaciones a que se compromete.

Sin embargo, allí se introdujo un concepto altamente problemático: “contratos relevantes”, que son los que restan a la capacidad máxima de contratación, concepto jurídico indeterminado que generó no pocos problemas, pues identificar con claridad cuáles son, quién los califica y por qué motivo, es obvio que producirá problemas.

Posteriormente, el Decreto 1564 de 2010 —que derogó el Decreto 4881 de 2008— reiteró la idea original expresada hasta ahora sobre este tema(25), aunque incluyó como novedad la posibilidad de que no se descontara de la capacidad máxima de contratación el valor total de los contratos que tenga el oferente en ejecución, sino la proporción de la parte no ejecutada, es decir, que no necesariamente se restaba el valor completo del contrato sino la parte que faltaba por cumplir, dependiendo de que los pliegos de condiciones de cada proceso de selección lo permitieran: “(…) El pliego también definirá la forma en que se tendrá en cuenta el porcentaje de ejecución de contratos no finalizados que se consideren en el cálculo de la capacidad residual para obtener su resultado”.

Por último —en esta histórica normativa del RUP—, el Decreto 734 de 2012 recogió en una sola norma todos los reglamentos que existían de la contratación estatal, dispersos en múltiples decretos reglamentarios, así que derogó varios los incorporó en este. En el art. 6.1.1.2. —modificado pocos meses después por el Decreto 1397 de 2012— incluyó una nueva noción de capacidad residual, distinta de los antecedentes mencionados hasta ahora:

“ART. 6.1.1.2.—Definiciones. Para los efectos del presente decreto se atenderán las siguientes definiciones:

‘1. Capacidad residual para la contratación de cualquier obra. Es el indicador que resulta de retarle la indicador financiero de capital de trabajo, la sumatoria de todos los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista en la actividad de construcción al momento de participar en un determinado proceso de selección con el fin de señalar su nivel de saturación y que se acreditará ante la entidad de acuerdo a los parámetros señalados en el presente decreto y en los respectivos pliegos de condiciones.

‘El referido niel de saturación debe ser igual o superior al que la entidad estatal establezca en los respectivos pliegos de condiciones. Para establecer la capacidad residual del proponente, la entidad contratante deberá considerar los contratos que tenga en ejecución e proponente al momento de presentar la oferta, de acuerdo con lo señalado en el respectivo pliego de condiciones, incluyendo los que tenga por su participación en sociedades, consorcios o uniones temporales y sobre estos se aplicará la información que sobre el capital de trabajo incorpora el RUP. El pliego también definirá la forma en que se tendrá en cuenta el porcentaje de ejecución de contratos no finalizados que se consideren en el cálculo de la capacidad residual para obtener su resultado.

‘La capacidad residual (CR) tiene como objetivo evaluar el equilibrio patrimonial a corto plazo de un oferente a una contratación de una obra específica. El valor de este indicador solo tendrá vigencia al momento de la presentación de oferta y para la contratación específica de la oferta en cuestión”.

Esta norma fue modificada por el Decreto 1397 de 2012, finalmente establece:

“1. Capacidad residual para el contrato de obra. Es el resultado de restar al indicador capital de trabajo del proponente a 31 de diciembre del año anterior a la fecha de presentación de la propuesta, acreditado y registrado en el RUP, los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta el proponente directamente, y a través de sociedades de propósito especial, consorcios o uniones temporales en los cuales el proponente participe, haya suscrito y se encuentren vigentes, y el valor de aquellos que le hayan sido adjudicados, sobre el término pendiente de ejecución de cada uno de estos contratos. El término pendiente de ejecución deberá ser expresado en meses calendario.

‘Para calcular los saldos de los contratos a que se hace referencia el inciso anterior cuando el contratista sea una sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal en los cuales el proponente participe, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación del proponente en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal.

‘Si la propuesta debe presentarse en los primeros meses del año y el capital de trabajo del proponente acreditado y registrado en el RUP no es el correspondiente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior se tendrá en cuenta el capital de trabajo acreditado y registrado en el RUP.

‘Si el proponente es un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, se verificará la capacidad residual de cada una de los integrantes la cual será calculada con base en lo establecido en el presente artículo. Para determinar la capacidad residual del proponente plural, se tendrá en cuenta el porcentaje de participación de cada integrante en la respectiva sociedad de propósito especial, consorcio o unión temporal.

‘En los casos en los que el RUP no sea obligatorio, la entidad pública verificará la capacidad residual del proponente de acuerdo con las reglas previstas en el presente decreto, teniendo en cuenta los estados financieros que proponente presente a la entidad pública.

‘La entidad pública contratante establecerá en el pliego de condiciones, la capacidad residual requerirá para la obra objeto del pliego. El propósito de la capacidad residual es evaluar la habilidad del proponente para cumplir con sus obligaciones durante el término del contrato para el dual presenta la propuesta, especialmente los compromisos financieros”.

La anterior norma —que es la demanda, y en la que se centrará el estudio de la Sala—, fue derogada recientemente por el Decreto Reglamentario 1510 de 2013 —pero rige a partir del primero de abril del 2014—, que además introdujo una definición diferente del concepto de capacidad residual, más distante aún de la idea tradicional comentaba hasta ahora:

“ART. 3º. (…)

‘Capacidad residual o ‘K’ de contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección”.

Más adelante agrega del mismo decreto:

“ART. 18.—Capacidad residual. El interesado en celebrar contratos de obra con Entidades Estatales debe acreditar su capacidad residual o ‘K’ de contratación para lo cual debe presentar los siguientes documentos:

‘1. La lista de los contratos en ejecución suscritos con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con los concesionarios.

‘2. La lista de los contratos en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponentes tenga participación, con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.

‘3. Los estados financieros auditados de los últimos dos (2) años, suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal, si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal, que deben tener el estado de resultados y el balance general. Si el interesado tiene menos de dos (2) años de constituido, los estados financieros deben cubrir el término desde la fecha de su constitución hasta la fecha de corte mensual inmediatamente anterior a la presentación de los mismos.

‘La entidad estatal debe calcular la capacidad residual exigida para cada año de ejecución del contrato objeto del proceso de contratación, de acuerdo con la metodología que defina Colombia compra eficiente. Para el efecto, debe tener en cuenta la utilidad operacional antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización, las inversiones en activos fijos y las inversiones en capital de trabajo neto operativo. Así mismo, la entidad estatal debe considerar los saldos de los contratos que deban ejecutarse durante el año de cálculo de la capacidad residual.

‘La entidad estatal debe determinar en los pliegos de condiciones la capacidad residual para cada proceso de contratación de obra pública, teniendo en cuenta el tipo de obra, el valor y la vigencia del contrato y su cronograma de pagos, de acuerdo con la metodología de defina Colombia compra eficiente.

‘El manual que contenga la metodología de cálculo de la capacidad residual, debe contener también la forma como los proponentes deben acreditar la información a la que se refieren los numerales 1º y 2º del presente artículo y garantizar que es cierta, o alternativamente utilizar los índices que corresponda para proyectar los ingresos y egresos derivados de los contratos de obra en ejecución”.

Sin embargo, toda la reglamentación relativa al RUP, regulada en el Decreto 1510, solo regirá a partir del 1º de abril de 2014, según lo establece el artículo 162.1, que modula la transición normativa(26).

4.2. Concepto de capital de trabajo.

Precisadas las anteriores ideas, se deben analizar los cargos propuestos contra el art. 6.1.1.2., advirtiendo que esta norma se encuentra vigente, a la fecha de expedición de esta decisión, así que no es necesario hacer consideraciones especiales acerca de la competencia que tiene la Sala para estudiar su validez.

En este horizonte, el problema jurídico que plantean los actores consiste en establecer si la fórmula prevista en la norma demandada confronta dos cosas “que no son comparables”, porque el capital de trabajo hace referencia a “los recursos que requiere la empresa para poder cumplir con sus obligaciones a corto plazo”, mientras que el valor de los contratos que tenga en ejecución el proponente no refleja únicamente los compromisos adquiridos a corto plazo, sino que también demuestra aquéllos asumidos a mediano y largo plazo. Añade que el “error” de esta norma perjudica a ciertos contratistas y beneficia a otros y que las licitaciones “serían inciertas a falta de proponentes que tengan las habilidades que garanticen lo ordenado en la norma que lo exige”. Finalmente, y como cargo único de la demanda, manifestó que: “de darse un oferente que colme las capacidades, dónde quedan los derechos de los demás a acceder sin las triquiñuelas de asociaciones temporales que demuestran capitales que generalmente son inexistentes”. A partir de este argumento consideran que la norma viola: el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 88 y 333 de la Constitución Política.

En estos términos, se examinará si la manera de calcular el capital de trabajo de una persona natural o jurídica, como lo exige la norma, viola las disposiciones citadas, o si la metodología se ajusta a ellas. Para entender el análisis primero se indagará sobre el concepto de capital de trabajo, pues lo que la parte actora cuestiona es si su comparación con los contratos en ejecución viola las normas constitucionales citadas.

En este sentido, adviértase que el capital de trabajo es el excedente o restante del activo corriente que resulta al sustraer los pasivos; en otros términos, es la cantidad de recursos con que cuenta una empresa —conformada por personas naturales o jurídicas— para desarrollar normalmente sus actividades a corto plazo. El capital de trabajo se calcula, entonces, restando el total de pasivos corrientes al total de activos corrientes, toda vez que los activos pueden distinguirse entre corrientes y no corrientes. De manera que con esta operación surge el capital de trabajo neto contable.

Este indicador financiero mide el equilibrio económico de una empresa; en estos términos, el capital de trabajo positivo acredita la existencia de activos corrientes en mayor proporción que las deudas a corto plazo —pasivos corrientes—. Por su parte, un capital de trabajo negativo indica posiblemente un desequilibrio financiero, porque evidencia la necesidad de aumentar los activos corrientes. No obstante, el capital de trabajo negativo no siempre debe considerarse así, porque en muchas oportunidades las empresas pagan anticipadamente sus obligaciones —pasivos— antes de recibir sus activos corrientes.

El capital de trabajo también se considera aquella cantidad de recursos que requiere una empresa para operar a corto plazo, en consecuencia, el lapso temporal de disponibilidad del indicativo es reducido, porque el activo corriente debe estar disponible para cubrir las necesidades operativas a tiempo.

Los elementos del capital de trabajo son el efectivo, los valores negociables, las cuentas por cobrar y el inventario. No obstante, también se clasifica por la temporalidad de su estructura en: permanente o temporal. El primero, se configura con los activos circulares requeridos para suplir necesidades corporativas mínimas, en un lapso significativo —denominado también capital de trabajo puro—. El segundo —capital de trabajo temporal— se configura con los activos circulares variables por las necesidades estacionales. Ahora bien, el capital de trabajo generado por las operaciones es aquel exceso en las ventas con relación a los gastos del capital.

La fórmula descrita, que permite determinar el capital de trabajo neto contable, se relaciona con la denominada razón corriente —o razón de liquidez—, que se establece dividiendo el activo corriente en el pasivo corriente, y permite justificar la liquidez operacional en una relación mínima de 1:1 —por cada peso de activo corriente, la empresa debe un peso—.

Si la razón corriente es de 1:1, el capital de trabajo es cero, y por ende, siempre se espera que la primera sea superior a 1 en activos corrientes. Sin embargo, como se mencionó, este indicativo tampoco hace que la empresa sea inoperante en aquel evento en el cual la razón corriente es igual a 1 o inferior a 1, lo que puede suceder es que al ser los pasivos corrientes —deudas a corto plazo— iguales o superiores a los activos corrientes, se corre el riesgo de sufrir de iliquidez, siempre que el monto de los pasivos corrientes no alcance a ser cubiertos por los activos corrientes, o por el flujo de caja(27) o efectivo generado por estos.

En los eventos trascritos —razón corriente igual a 1 o inferior a 1 capital de trabajo negativo— es posible capitalizar con aportes de socios o adquiriendo pasivos, lo que resulta poco recomendable, si se tiene en cuenta que la dificultad de iliquidez solo se atenúa temporalmente hasta tanto no deban cumplirse las obligaciones adquiridas.

Por su parte, en el capital de trabajo neto operativo(28), solo son tenidos en cuenta aquellos activos que generan directamente recursos operacionales menos las cuentas por pagar, para lo cual es necesario excluir las partidas de efectivo y las inversiones a corto plazo.

Ahora bien, el capital de trabajo debe ser administrado adecuadamente por diversas situaciones; por ejemplo, en una compañía del sector industrial, este representa más del 50% de la totalidad de activos; y en una empresa de suministro el porcentaje es incluso superior. Por estas razones —entendiendo que el capital de trabajo representa tal cantidad de activos— es necesario que sea manejado —siempre a corto plazo— eficientemente, esto es, ejerciendo control y supervisión de las cuentas por cobrar —cartera— y de las cuentas por pagar —inventarios—.

En el mismo sentido, los activos corrientes circulares pueden generar rentabilidades inferiores a las esperadas, por este motivo es necesario tener en cuenta que las acreencias de una empresa —cartera— deben estar en manos de deudores a corto plazo, porque este indicativo —capital de trabajo— permite, como se ha señalado, el desarrollo normal de las actividades empresariales.

Por lo expuesto, se puede inferir que cuanto más solvente o líquida sea una empresa —por sus activos corrientes— es posible que cumpla con sus obligaciones al término de vencimiento —consolidando un margen razonable de seguridad-. Por ende, si el nivel de capital de trabajo es bajo su liquidez posiblemente es insuficiente. El capital de trabajo es, entonces —además de un indicativo de equilibrio económico—, un medio para determinar el riesgo financiero.

Finalmente, cuando las empresas tienen entradas de efectivo inciertas, requieren mayor cantidad de activo circulante para cumplir el pago de obligaciones a corto plazo —pasivo corriente—. Sin embargo, dado que con frecuencia las compañías no pueden sincronizar las recepciones de dinero con los pagos, es necesario que los ingresos superen los egresos.

4.3. La fórmula prevista en el art. 6.1.1.2. para calcular la capacidad residual, a partir del capital de trabajo.

En los cuales del parágrafo primero del art. 6º de la ley 1150 de 2007 “Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o ‘K’ de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones”, y añade: “Para establecer la capacidad residual del proponente o ‘K’ de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real ‘K’ de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Al reglamentarse esta norma, el Decreto 1372 de 2012 estableció que la capacidad residual es al que resulta de restarle el capital de trabajo anual, los saldos de los contratos en ejecución que tenga el proponente(29). A diferencia de ese decreto, los reglamentos anteriores establecían que la capacidad residual “(…) resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación, la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución del contratista”(30).

Nótese que el paso que los primeros reglamentos que definieron el tema retaban los contratos en ejecución a la capacidad máxima de contratación, es decir al “K” que se registraba en el RUP, la nueva norma —el Decreto 734, y su modificación— resta los mismos contratos pero al capital de trabajo anual, es decir que el minuendo de esa resta es diferente, pero el sustraendo el mismo: en un caso fue el “K” total, y ahora es el capital de trabajo.

La razón de la modificación tiene una explicación: hasta la vigencia del Decreto Reglamentario 4881 de 2008, la capacidad residual “(…) resultaba de restarle a la capacidad máxima de contratación, la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista (…)”; pero a partir del Decreto 734 de 2012 se modificó para establecer que: “Es el indicador que resulta de restarle al indicador financiero de capital de trabajo, la sumatoria de todos los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista en la actividad de construcción (…)”, sentido que conservó el Decreto 1397 del mismo año: “Es el resultado de restar al indicador capital de trabajo del proponente a 31 de diciembre del año anterior a la fecha de presentación de la propuesta, acreditado y registrado en el RUP, los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta (…)”.

Esto significa que mientras la resta que se hacía antes era sobre la capacidad máxima de contratación —‘K’—, ahora se hace sobre el capital anual de trabajo. Esta forma de obtener la capacidad residual, a su vez, se apoya en la modificación que introdujo el art. 221 del Decreto-Ley 19 de 2012 —que modificó el art. 6º de la Ley 1150 del 2007—, porque eliminó la calificación de los proponentes, es decir el valor en SMLMV de la capacidad de contratación. En adelante, el RUP ya no expresa este dato, es decir que ya no existe el puntaje a que se refería el inciso tercero del art. 6º de la Ley 1150, solo permaneció la “clasificación” en los grupos y especialidades que correspondan. Así fue que el inciso tercero del nuevo art. 6º —modificado por el art. 221 del Decreto-Ley 19— derogó la referencia al “puntaje” del inscrito, medido en SMLMV, de manera que ya no existe la capacidad máxima de contratación, sino solo capacidad residual de contratación, y por esta misma razón, como no existe aquella no hay referente para restar sobre ella los contratos en ejecución.

Lo anterior condujo a que el reglamento posterior a la vigencia del Decreto 19 de 2012 —esto es, los Decretos 734 y 1397 de 2012, es decir la norma demandada— adoptara un punto de referencia nuevo, para sustraer de él los saldos de los contratos en ejecución, por eso introdujo el capital del trabajo, aunque el reglamento bien pudo tomar otro referente financiero o técnico para hacerlo —por ejemplo liquidez, capacidad de endeudamiento, etc.—, porque si la ley no lo incluyó entonces el decreto debía establecerlo —como efectivamente lo hizo—, para aplicar la nueva norma legal.

Se pregunta ahora la Sala si esta metodología vulnera el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 25, 88 y 333 de la Constitución Política, todos bajo un mismo cargo: que la fórmula prevista en la norma demandada confronta cosas que no son comparables, porque el capital de trabajo hace referencia a los recursos que requiere la empresa para poder cumplir con sus obligaciones a corto plazo y que el valor de los contratos que tenga en ejecución el proponente no refleja únicamente los compromisos adquiridos a corto plazo, sino que también demuestra aquéllos asumidos a mediano y largo plazo. Además, que el error de la norma perjudica a ciertos contratistas y beneficia a otros.

Para la Sala ni el preámbulo de la Constitución ni los artículos 1º, 2º, 13, 25, 88, y 333 de la misma los vulnera la norma demandada, porque con base en lo expuesto hasta ahora se puede concluir, fácilmente, que ni el Estado colombiano queda comprometido en la fórmula que permite hallar la capacidad residual de contratación, así como que la dignidad humana tampoco queda comprometida en su manera de obtenerla —art. 1º—.

De otro lado calcular la capacidad residual tomando el capital de trabajo y restándoles los saldos de los contratos en ejecución, tampoco vulnera el art. 2º de la C.P., pues este aspecto no toca inadecuadamente los fines esenciales del Estado, porque si bien la contratación estatal tiene una incidencia importante sobre la participación en la vida económica de la Nación, esta no se vulnera ya que a los participantes en los procesos de contratación de obras públicas se le exija una capacidad residual en los términos el art. 6.1.1.2 de la norma demandada, porque es posible técnicamente calcularlo así, y porque la participación no se hace imposible o excesivamente onerosa por ello, más allá de la razonabilidad financiera que contiene la norma.

El derecho a la igualdad —art. 13— tampoco se afecta indebidamente con la norma demandada, toda vez que si bien, no todas las personas pueden participar en cualquier proceso de contratación, porque no tendrán la capacidad residual mínima perdida en los pliegos de condiciones de cada contratación, en el caso concreto esa limitación es justificada y razonable, es decir, no se trata de una exclusión irrazonable, sino soportada en criterios financieros objetivos.

En este sentido, la contratación estatal es posible, a partir de la fórmula prevista en la norma citada, que unas personas participen en unos procesos de contratación otras no, atendiendo al cumplimiento de la capacidad residual para asumir más obligaciones de las que tienen, medida en los términos del decreto, porque no solo no se crea una desigualdad injustificada, sino que es razonable que así sea. En este orden de ideas, no es cierto —como lo afirman los actores— que la norma compara lo incomparable; por el contrario, considera aspectos susceptibles de ser emparentados, para hallar diferencias razonables entre ellos.

El derecho al trabajo, a que se refiere el art. 25 de la CP., sin duda también se afecta con la aplicación de la nueva forma de calcular la capacidad residual, pero en términos del cargo de la demanda —que la fórmula prevista en la norma demandada confronta cosas que no son comparables, porque el capital de trabajo hace referencia a los recursos que requiere la empresa para poder cumplir con sus obligaciones a corto plazo y que el valor de los contratos que tenga en ejecución el proponente o refleja únicamente los compromisos adquiridos a corto plazo— de ninguna manera la hace nula, porque si bien, la capacidad residual de la nueva norma es más pequeña que la de los reglamentos anteriores, ya que la resta de los saldos de los contratos en ejecución se hace sobre una base más pequeña —el capital de trabajo, que es de corto plazo— eso no significa que el derecho al trabajo se vulnere.

En los mismo términos expresados frente a la norma anterior, en este caso la imposibilidad material o financiera que tienen algunas personas para presentar oferta en los procesos de contratación de obra pública tiene un soporte razonable: la capacidad financiera para asumir nuevas obligaciones, que excedan el capital de trabajo anual. Si sucede lo que evita la norma, en realidad no puede entenderse esta circunstancia como una violación al derecho al trabajo, más bien se trata de una limitación razonable —en este caso de origen legal, no reglamentario—, porque no se puede trabajar exponiendo a los clientes a un incumplimiento de las obligaciones, y si este es el Estado, con mayor razón se debe tener cuidado de contratar con la seguridad de cumplir las obligaciones.

Menos posible aún es la eventual violación a los derechos colectivos —art. 88—, por parte del numeral 6.1.1.2., porque de ninguna manera la capacidad residual para contratar, medida con la metodología que exige esta norma —e incluso con las fórmulas anteriores—, se pondrían en riesgo estos derechos. La diferencia entre ellos y el tema que se analiza no tiene punto de comparación, como de hecho ni los mismos demandantes propusieron uno específico.

Finalmente, el derecho a la libertad económica y de empresa —art. 333—, sí guarda relación con la capacidad residual que se ha estudiado, sobre todo con la limitación para contratar, cuando no se tiene la mínima que pide cada entidad en los pliegos de condiciones. En este sentido, hay que definir si esa circunstancia amenaza la legalidad de la norma demandada o si se ajusta a ella. Una vez se concluye que la medida no afecta indebidamente este derecho, porque la libertad de empresa tiene limitaciones naturales y obvias, y la que impone la norma demanda, que en realidad proviene del inciso tercero del art. 6º de la Ley 1150 —modificado por el art. 221 del Decreto-Ley 19 de 2012—, se justifica, pues una empresa solo que debe asumir obligaciones contractuales si tiene la capacidad jurídica para hacerlo, pero también si se tiene capacidad financiera, que en la contratación estatal se mide de varias maneras, entre ellas en términos de capacidad residual, así que si no se tiene la mínima pedida en el proceso de contratación, es válido que una empresa no participe en un proceso de selección.

En esta ocasión, limitar la participación de las empresas, atendiendo a la incidencia que tiene su capital de trabajo anual sobre la capacidad para sumir obligaciones, representa una comparación razonable, proporcionada, ajustada a derecho y también al mundo de los negocios, así que la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Aclaración de voto

Aun cuando compartí la decisión adoptarla por la Subsección C en la sentencia de 26 de agosto de 2013, me permito, por medio de la presente aclaración del voto, realizar algunas consideraciones adicionales a las expuestas por la Sala dentro de la providencia.

— El carácter rogado de la justicia a la luz el Código de Procedimiento Administrado y de lo Contencioso Administrativo.

En primer término, sin apartarme del trabajo realizado por la Subsección en la sentencia de la referencia, me permito añadir a lo dicho en la misma algunas consideraciones respecto de la concepción de justicia rogada prevista en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dicho precepto establece lo siguiente:

“ART. 103.—Objeto y principios. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.

En virtud del principio de igualdad, todo cambió de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quién acuda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumpliendo del deber constitucional de colaboración para que buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código”.

Como se observa, la redacción del texto transcrito conlleva un nuevo planteamiento respecto de la manera de tratar el tema de la justicia rogada dentro del ejercicio de los diversos medios de control previstos por el CPACA, lo cual se ve reforzado respecto de aquellos que guardan una estrecha relación con la preservación del orden público y la vigencia material de los pilares fundamentales sobre los que se erige la Constitución Política.

De manera más específica, se advierte que al analizar la regulación del otorgada legislador [sic] respecto del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, en el artículo 135 del mismo cuerpo normativo, se sigue una línea tendiente a garantizar por la vía de la justicia contencioso administrativa la vigencia de la máximas antes mencionadas. La norma referida dispone lo que sigue:

“ART. 135.—Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución.

También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

PAR.—El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandas que declare nulas por inconstitucionales”.

El texto citado, es claro, traza unos nuevos caminos por los que ha de desplazarse la jurisprudencia contencioso administrativa, al determinar la verdadera existencia de un control constitucional por parte del Consejo de Estado respecto de las normas demandadas dentro de los procesos a los que se ha hecho referencia. Es por eso, que solicito a la corporación que dentro de futuras providencias se proceda a derribar aquellas barreras que, de manera contraria a la normatividad que se ha señalado, desconocen el deber de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de preservar el contenido del ordenamiento superior constitucional.

—La razonabilidad y la proporcionalidad como principios orientadores del ejercicio de la potestad y de la actividad contractual de la administración

Por otro lado, coadyuvando la argumentación esgrimida dentro de la sentencia, me permito recordar que las normas en las cuales se fundamenta la potestad reglamentaria otorgada constitucionalmente al gobierno nacional generan espacios de discrecionalidad que le permiten llenar aquellos vacíos dejados por el legislador al momento de desarrollar por vía legal los diferentes aspectos dispuestos en la Constitución Política.

Dicha potestad, como se reconoce en la sentencia, debe enmarcarse en su ejercicio dentro de los límites impuestos de razonabilidad y de proporcionalidad, con el fin de evitar actuaciones desproporcionadas en el ejercicio de la misma que puedan afectar injustificadamente los derechos de los ciudadanos.

En el marco de la actividad contractual del Estado lo anterior debe verse desarrollado de manera especial en aquellas normas que buscan regular las condiciones de participación de aquellas personas interesadas en presentarse como proponentes dentro de un proceso de selección objetiva, con el fin de garantizar el acceso a la contratación pública en condiciones de igualdad de quienes desean aportar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en calidad de contratistas, sin más distinciones que las que admiten los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.

Es por ello, que, dentro del caso objeto de estudio, resultan desvirtuadas las afirmaciones de demandante tendientes a señalar como desconocidas por parte del inciso primero del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012 las disposiciones que sirven de fundamento a la solicitud de nulidad, por cuanto lo reglado por el gobierno nacional genera un balance entre la libertad de concurrencia de los proponentes interesados en convertirse, eventualmente, en adjudicatarios de un contrato estatal y la necesidad de la administración pública de contar con oferentes dotados de las calidades necesarias para lograr la satisfacción real del interés general.

Así las cosas, el parámetro de medición referido al capital de trabajo se convierte en un criterio objetivo para calcular la verdadera posibilidad con que cuentan las personas que se presentan como proponentes para cumplir en debida forma las obligaciones derivadas de los contratos que, de ser adjudicatarios, suscribirían con la administración. Es decir, la norma objeto de examen constituye un desarrollo técnico proveniente del poder reglamentario del gobierno nacional que busca i) medir de manera técnica la capacidad del contratista de asumir las cargas que le impone la suscripción de cada obligación adquirida con las entidades del Estado; y ii) que de acuerdo a los resultados obtenidos con la aplicación de dicha medición, se le impongan las restricciones correspondientes al oferente.

De ese modo, las limitaciones impuestas por medio de la disposición demandada a los posibles oferentes que buscan acceder a los diversos escenarios de contratación pública resultan completamente proporcionales y razonables, conforme a los requerimientos derivados del principio de prevalencia del interés general para la actividad contractual de la administración, por cuanto dispone la aplicación de un criterio objetivo y técnico de que ninguna manera choca con los postulados de los artículos 2º, 13 y 333 superiores, los cuales se aducen como violados por parte de los actores.

Finalmente, quisiera manifestar, sin la intención de comprometer mi criterio frente al ejercicio de nuevas acciones referidas a la materia, que de la lectura del texto reglamentario en mención se extrae la necesidad de un trabajo adicional por parte de las entidades que busquen la aplicación de la normatividad estudiada a lo largo de la providencia, al momento de estructurar los pliegos de condiciones, en atención a la amplitud con la que fue dispuesto el contenido de la misma. Lo anterior con el fin de garantizar el verdadero cumplimiento de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad al momento de disponer unas determinadas restricciones frente a uno o varios proponentes, así como de aquellas máximas que informan la actividad de la administración pública y la contratación estatal.

En ese sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.»

9 En efecto, prescribe el artículo 137 del Nuevo Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos (…)” Más adelante señala la misma disposición que este medio de control puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado, sin embargo, que en estos casos estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir debe presentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: Sección cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de Octubre de 1.999 expediente No. 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente No. 3531 Consejero Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

10 “Art. 184. Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad. La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad corresponderá a uno de los Magistrados de la Sección respectiva, según la materia, y el fallo a la Sala Plena. Se tramitará según las siguientes reglas y procedimiento:
‘1. En la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se deberán indicar las normas constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación de razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada.
‘2. La demanda, su trámite y contestación se sujetarán, en lo no dispuesto en el presente artículo, por lo previsto en los artículos 162 a 175 de este Código. Contra los autos proferidos por el ponente solo procederá el recurso de reposición, excepto el que decrete la suspensión provisional y el que rechace la demanda, los cuales susceptibles del recurso de súplica ante la Sala Plena.
‘3. Reciba la demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciará sobre su admisibilidad dentro de los diez (10) días siguientes. Cuando la demanda no cumpla alguno de los requisitos previstos en este Código, se le concederán tres (3) días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos previstos en este Código, se le concederán tres (3) días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho de plazo se rechazará.
‘4. Si la demanda reúne los requisitos legales, el Magisterio Ponente mediante auto deberá admitirla y además dispondrá:
‘a) Que se notifique a la entidad o autoridad que profirió el acto y las personas que, según la demanda los actos acusados, tenga interés directo en el resultado del proceso de conformidad con lo dispuesto en este Código, Para que en el término de diez (10) días puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas. Igualmente, se le notificará al Procurador General de la Nación, quien obligatoriamente deberá rendir concepto.
‘b) Que se fije en la Secretaría un aviso la existencia del proceso por el mismo término a que se refiere el numeral anterior, plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo;
‘c) Que el correspondiente funcionario envíe los antecedentes administrativos, dentro del término que al efecto se le señale. El incumplimiento por parte del encargado del asunto lo hará incurso en falta disciplinaria gravísima y no impedirá que se profiera la decisión de fondo en el proceso.
‘En el mismo auto que admite la demanda, el magistrado ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale.
‘En el caso de que se haya solicitado la suspensión provisional del acto, se resolverá por el Magistrado Ponente en el mismo auto en el que se admite la demanda.
‘5. Vencido el término de que trata el literal a) del numeral anterior, y en caso de que se considere necesario, se abrirá el proceso a pruebas por un término que no excederá de diez (10) días, que se contará desde la ejecutoria del auto que las decrete.
‘6. Practicadas las pruebas o vencido por el término probatorio, o cuando no fuere necesario practicar pruebas y se haya prescindido de este trámite, según el caso, se correrá traslado por el término improrrogable de diez (10) días al Procurador General de la Nación, sin necesidad de auto que así lo disponga, para que rinda concepto.
‘7. Vencido el término de traslado al Procurador, el ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena deberá adoptar el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional”.

11 “ART. 237.—Son atribuciones del Consejo de Estado: (…) ‘2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los derechos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.

12 “ART. 49.—Control de constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno cuya competencia no haya sido atribuida a la corte constitucional de conformidad con el numeral segundo del artículo 237 de la constitución política. El consejo de estado decidirá sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la corte constitucional ni al propio consejo de estado como tribunal supremo de lo contencioso administrativo”.

13 “ART. 228.—La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezcan la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observan con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

14 “Art. 189. Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa: (…)
‘11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

15 En sentido coincidente la Sala Plena expuso: “Esta circunstancia y dado que es la Constitución la que establece diferencias entre las competencias atribuidas al Consejo de Estado como supremo tribunal de lo contencioso administrativo y para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, que no competen a la Corte Constitucional, torna imperiosa la delimitación de las acciones respectivas, en cuanto no todos los decretos del Gobierno podrían ser conocidos por esta Sala dentro del marco de la acción de nulidad por inconstitucionalidad.
‘Cabe observar, en primer término, que la distribución de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos del Gobierno Nacionalidad entre la Corte Constitución y la ley Estatutaria mantienen inalterable la naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y el objeto de la misma.
‘Por lo tanto, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ‘conforme a las regla que señale la ley’ (art. 82 Decreto 1º de 1984 o C.C.A.), está instituida por la Constitución con el objeto de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas que desempeñen funciones administrativas, de ello dimana que la atribución que la Constitución otorga al Consejo de Estado para “desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo” en punto a decretos de Gobierno Nacional, está referida a aquellos dictados en el ejercicio de la Función Administrativa, vale decir, a los que desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, o condicionan la aplicación de una situación general preexistente a una persona determinada.
‘El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad.
‘En ese orden de ideas, y por exclusión, las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” atribuidas a la Sala Plena de Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política.
‘En cualquier otro caso, en la medida en que el paragón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
‘Como consecuencia de lo anterior, la nulidad que se impetra, del Decreto 537 del 30 de marzo de 1955 expedido por el Gobierno Nacional, si bien incorpora motivos de inconstitucionalidad, comporta violación de normas de rango legal, en concreto de la leyes 6ª. De 1971 y 7ª. De 1991, respecto de las cuales y con miras de determinar su conformidad con el ordenamiento jurídico, se hace imprescindible el enfrentamiento o cotejo. La eventual violación de la Constitución por el decreto en mención es, entonces, mediata; y su conocimiento corresponde a esta Corporación como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo” (Sección Primera. Sentencia del 27 de noviembre de 1997. CP. Ernesto Rafael Ariza).

16 Este decreto derogó el Nº 2474 de 2008, que se ocupaba del mismo tema del que se viene comentando.

17 “PAR. 2º.—El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2º del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:
‘1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.
‘2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2º el presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).
‘Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.
‘3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2º del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2º y 3º de la Ley 816 de 2003.
(…)
Por su parte el parágrafo transitorio dispone: ‘Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento respectivo, o se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección” (Negrillas fuera de texto).

18 Una norma un poco similar existió en el parágrafo 2º del art. 24 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, en este caso el legislador le puso término a la potestad reglamentaria: “PAR. 2º—El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.
‘Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal, so pena de su nulidad’.
Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, que la declaró exequible, pero de manera condicionada —Sentencia C-508 de 2002 de 2002— “(…) bajo el entendido que el plazo de seis meses fijado por el Gobierno Nacional para la expedición del reglamento de contratación directa, no limita el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, como ha quedado expuesto en los fundamentos de esta providencia”.

19 “ART. 6º—De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el registro único de proponentes del registro único empresarial de la cámara de comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
‘No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
‘En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación.
‘6.1. Del proceso de inscripción en el registro único de proponentes (RUP). Corresponderá a los proponentes inscribirse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro.
‘El certificado de registro único de proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las cámaras de comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1º del artículo 5º de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respecto certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que daba utilizarse para efectuar la inscripción del registro.
‘No obstante lo anterior, solo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.
‘Cuando la información presentada ante la cámara de comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no contengo la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez, esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o actualización que corresponde sin perjuicio de la acciones legales a que haya lugar.
‘La información deberá mantenerse actualizada La renovarse el forma y con la periodicidad que señale el reglamento. La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita.
‘6.2. de la Información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales evitarán mensualmente a la cámara de comercio de su domicilio, la información concerniente los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionados con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.
‘Las condiciones de remisión de la Información y los plazos de permanencia de la misma en el registro serán señalados por el Gobierno Nacional
‘El servidor público encargad de remitir la información, que cumpla esta obligación incurrirá en causal
‘6.3. De la impugnación de la inscripción en el registro único de proponentes (RUP). Realizada, la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción contra el cualquier cosa podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva cámara de comercio, durante los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá presentarse como caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se pueden causar al inscrito. Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación.
‘En firme la inscripción, cualquier cosa podrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista en el Código Contencioso Administrativo. Para el efecto será competente el juez de lo Contencioso Administrativo en única instancia.
‘la presentación de la demanda no suspenderá la inscripción, ni será causal de suspensión de los procesos de selección de curso en los que el proponente será parte. El proceso se tramitará por el procedimiento ordinario a que se refiere el Código Contencioso Administrativo. Adopta la decisión, la misma solo tendrá efectos hacia el futuro.
‘Cuando en desarrollo de un proceso de selección una entidad estatal advierta la existencia de posibles irregularidades en el contenido de la información del RUP, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del proceso de que se trate podrá suspender el proceso de selección e impugnar ante la cámara de comercio la inscripción, para lo cual no estarán obligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de la decisión las cámaras de comercio tendrán un plazo de veinte (20) días. De no haberse adoptado una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el proceso de selección de acuerdo con la información certificada en el RUP.
‘En el evento en que la cámara de comercio establezca la existencia de graves inconsistencias se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente.
‘Las mismas sanciones previstas en el inciso anterior se predicarán en el evento en que el Juez de lo Contencioso Administrativa declare la nulidad del acto de inscripción.
‘La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita.
‘PAR. 1º—Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o ‘K’ de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los peligros de condiciones
‘Para establecer la capacidad residual del proponente o ‘K’ de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución del proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real “K” de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia
‘El reglamento señalará de manera taxativa los documentos objeto de la verificación a que se refiere el numeral 1, del artículo 6.
‘PAR. 3º—El Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban sufragarse en favor de las cámaras de comercio por concepto de la inscripción en el registro, así como por su renovación, modificación y actualización, y por las certificaciones que le sean solicitadas en relación con el mismo. Para tal efecto, el gobierno deberá tener en cuenta el costo en que incurran las cámaras de comercio para la operación del registro, la expedición de certificados, y los trámites de impugnación.”

20 “ART. 44.—Del registro de proponentes. En los casos especiales que dispongan los respectivos, no se podrá licitar, adjudicar o celebrar contratos con personas naturales o jurídicas que no se hallaren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas en el registro correspondiente.
‘La inscripción deberá hacerse con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso o a la celebración del contrato, según el caso.
‘Para efectos de la inscripción, calificación y clasificación de los proponentes, se establecerán formulados únicos según la actividad de que se trate.
‘La inscripción no causará derecho alguno, pero las personas interesadas cubrirán el valor de los formularios impresos que hayan de emplearse.
‘La solicitud de inscripción se hará mediante diligenciamiento del formulario que preparará y distribuirá la entidad contratante. En dicho formulario deberán constar de manera clara y precisa las pruebas, datos o informaciones de carácter general o especial que se soliciten, así como las distintas clases o grupos que integran el registro.
‘El jefe de la entidad, mediante resolución motivada, establecerá la oportunidad en que pueda hacerse la presentarse de los documentos anteriores.
‘Con base en los formularios y documentaciones que se vayan presentando, el funcionario o funcionarios designados para tal efecto por el jefe de la entidad procederán a elaborar un estudio con miras a determinar la calificación y clasificación del solicitante.
‘Una vez hecha la evaluación correspondiente se hará inscripción en el registro de proponentes dentro de la clase o grupo y con la calificación que resulte de dicho estudio. Se podrá solicitar al peticionario la información adicional que se considere necesaria y devolver los formularios que no se encuentren debidamente diligenciados”.

21 “ART. 22.—Todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles, se inscribirán en la cámara de comercio de su jurisdicción y deberán estarán clasificadas y calificadas de conformidad con lo previsto en este artículo.
‘El Gobierno Nacional adoptará un formulario único y determinará los documentos estrictamente indispensables que las cámaras de comercio podrán exigir para realizar la inscripción. Así mismo, adoptará el formato de certificación que deberán utilizar las cámaras de comercio.
‘Con base en los formularios y en los documentos presentados, las cámaras de comercio conformarán un registro especial de inscritos clasificados por especialidades, grupos o clases de acuerdo con la naturaleza de los bienes o servicios ofrecidos, y expedirán las certificaciones o informaciones que en relación con el mismo se les solicite.
‘La certificación servirá de prueba de la existencia y representación del contratista y de las facultades de su representante legal e incluirá la información relacionada con la clasificación y calificación del inscrito.
‘En relación con los contratos ejecutados incluirá la cuantía, expresada en términos de valor actualizado, y los respectivos plazos y adiciones. En la certificación constarán, igualmente, los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración.
‘No se requerirá de este registro, ni de calificación ni clasificación, en los casos de contratación de urgencia a que se refiere el artículo 42 de esta ley; contratación de menor cuantía a que se refiere el artículo 24 de esta ley; contratación para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; contratos de prestación de servicios y contratos de concesión de cualquier índole y cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno Nacional.
‘El registro de proponentes será público y por tanto cualquier persona puede solicitar que se le expidan certificaciones sobre las inscripciones, calificaciones que contenga.
(…)”.

22 Sobre la obligación de las cámaras de comercio de verificar la información suministrada por el proponente, el Decreto 1510 de 2013, establece: “Artículo 11. Función de verificación de las cámaras de comercio. Las cámaras de comercio. Las cámaras de comercio deben verificar que la información del formulario de inscripción, renovación o actualización coincida con la información contenida en los documentos enumerados en el artículo 9º del presente decreto y proceder al registro. Las cámaras de comercio pueden utilizar la información de los registros que administran para adelantar esta verificación. Contra el registro procederá el recurso de reposición en los términos del numeral 6.3. del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007 (…)”.

23 De acuerdo con el inciso 9º del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007: “La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que señale el reglamento. La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita.

24 Por su parte, el nuevo reglamento de la contratación estatal —Decreto 1510 de 2013— establece: “ART. 14—Información de multas, sanciones, inhabilidades y actividad contractual. Las entidades estales deben enviar mensualmente a las cámaras de comercio de su domicilio copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los contratos que hayan suscrito, y de la información de los procesos de contratación en los términos del artículo 6º de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto las cámaras de comercio pueden establecer mecanismos electrónicos para recibir la información mencionada. El registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certificado del RUP por término de la sanción o de la inhabilidad. La información relativa a multas debe, permanecer en el certificado del RUP por un año, contado a partir de la publicación de la misma (…)”.

25 “ART. 2º—Definiciones. Para los efectos del presente decreto se atenderán las siguientes definiciones:
’2. Capacidad residual.
‘Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación, la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. El cálculo de la capacidad residual se exigirá por las entidades estatales para el momento en que se presente la propuesta, cualquiera que sea la modalidad del contrato.
‘Para establecer la capacidad residual el proponente o ‘K’ de contratación, la entidad contratante deberá considerar los contratos relevantes que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta, de acuerdo con lo señalado en el respectivo pliego de condiciones, incluyendo los que tenga por su participación en sociedades, consorcios o uniones temporales. El pliego también definirá la forma en que se tendrá en cuenta el porcentaje de ejecución de contratos no finalizados que se consideren en el cálculo de la capacidad residual para obtener su resultado”.

26 “ART. 162.—Régimen de transición. El siguiente es el régimen de transición del presente decreto:
‘1. Régimen de transición de las normas sobre el RUP. Los proponentes que a la fecha de expedición del presente decreto no estén inscritos en el RUP o su inscripción no haya sido renovada, pueden solicitar el registro sin utilizar la clasificación industrial uniforme (CIIU). La inscripción de los proponentes en el RUP, vigente a la fecha de expedición del presente decreto, mantendrá su vigencia hasta tanto las cámaras de comercio estén en posibilidad de recibir las renovaciones utilizando el clasificador de bienes y servicios, sin exceder el 1º de abril de 2014.
‘A partir del primer día hábil de abril de 2014, para la inscripción, renovación y actualización del RUP todos los proponentes deben utilizar el clasificador de bienes y servicios.
(…)”.

27 El flujo de caja, efectivo o cash flow, debe ser el menor posible, toda vez que su inmediatez impide que produzca rentabilidad alguna.

28 El capital de trabajo neto operativo, es la suma de inventarios —adquiridos a crédito, con lo cual surgen cuentas por pagar— y de cartera —inventarios vendidos por la empresa a crédito, recursos de la empresa a manos de los clientes, lo que generalmente produce mayor capital de trabajo—, menos las cuentas por pagar. Estos tres elementos, manejados en forma eficaz, aseguran el capital de trabajo.

29 “Restar ‘los saldos’ de los contratos en ejecución” significa, por ejemplo, que de un contrato cuyo valor total sea de 100 millones de pesos, pero al momento de presentarse una oferta en otro proceso de licitación, por parte de ese mismo contratista, se han ejecutado 60 millones, entonces en el proceso de selección no se le debe restar a su capital de trabajo 100 millones, sino 40 millones que es el salo de falta por ejecutar de ese contrato.

30 Esto significaba que la capacidad máxima de contratación de una empresa —‘K’—, que se representaba en SMLMV, se le restaban los valores de los contratos en ejecución o los saldos de los contratos en ejecución, y ese resultado constituía la capacidad residual.