Sentencia 2012-00057/4608-2015 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 08001-23-31-000-2012-00057-01 (4608-2015)

Consejero ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Luisa Mercedes Márquez Conrado

Accionado: municipio de Sabanagrande - Atlántico

Asunto: Fallo ordinario - sanción moratoria

Bogotá D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico 

El problema jurídico consiste en establecer si la señora Luisa Mercedes Márquez Conrado tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria solicitada en su demanda, o si por el contrario, no tenía derecho a la misma como lo estableció el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia recurrida de 30 de abril de 2015.

Cuestión previa 

Sobre el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales

Se tiene que la Ley 6º de 1945 en su artículo 17 estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornada por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado después del 1º de enero de 1942.

Luego, mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1º del mencionado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. En el artículo 6º ibídem, se establecieron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio.

A su turno, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y el artículo 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 estableció normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 consagró el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuera la causa de su retiro.

Igualmente, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, o sea, el 31 de diciembre de 1996, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrán un régimen anualizado de cesantías, mediante la cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Más adelante, se profirió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, y estableció que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Caso en concreto 

Se evidencia en el expediente que la demandante se vinculó con el municipio de Sabanagrande - Atlántico en el cargo de Técnico Administrativo II, Código 367 Grado 02 el día 2 de mayo de 1996 según documento obrante a folio 15 del expediente.

Se tiene que a folio 14 se encuentra la solicitud por parte de la accionante de 18 de agosto de 2011 a la entidad demandada, consistente en que se le consignen las cesantías causadas desde 1995 hasta el año 2007, al igual que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las mismas.

Se encuentra repuesta negativa por parte de la alcaldía de Sabanagrande de 22 de agosto de 2011 número 200-2080-11 mediante la cual se le indicó que se le cancelaron las respectivas cesantías en el fondo respectivo (fl. 16).

De acuerdo con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de reposición (fls. 17 y 18), el cual fue contestado de manera negativa por parte de la entidad accionada mediante documento 200-319-11 de 12 de septiembre de 2011 (fl. 19).

Ahora bien, de conformidad con las pruebas existentes en el expediente se estableció para la Sala que la señora Luisa Mercedes Márquez Conrado es beneficiaria del régimen establecido en la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, por cuanto su vinculación laboral se produjo el 2 de mayo de 1996, o sea, antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 (el 31 de diciembre de 1996). Adicionalmente y sobre todo no existió en el proceso prueba alguna que demuestre que la demandante haya manifestado expresa y voluntariamente su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que adelantara algún trámite exigido por la ley para su traslado, por cuanto el Decreto 1582 de 1998 no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque para ello se requiere de una manifestación expresa y voluntaria del servidor.

Al contrario, la accionante fundamenta su argumentación en el solo hecho que la señora Luisa Mercedes Márquez Conrado se encuentra afiliada a un fondo de pensiones y cesantías privado, pero de ninguna manera, demostró que se hubiere cambiado de forma voluntaria y expresa del régimen retroactivo al anualizado.

Sin embargo y tal como lo analizó el a quo la afiliación a un fondo privado, por sí sola, no conlleva o implica, de ninguna forma, el traslado del régimen retroactivo al anualizado, pues para que opere dicho cambio de régimen de cesantías del servidor vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se reitera, que es obligatorio que manifieste expresamente a la administración dicha determinación, de no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implicaría el cambio de administrador de dichos recursos, como en efecto ocurrió en este caso.

En este orden de ideas, de las pruebas allegadas al proceso y analizadas en conjunto, se vislumbra que la demandante pertenece al régimen retroactivo de cesantías porque claramente se constata, que se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y, porque la actora no demostró dentro del proceso, evidencia alguna que acreditara su traslado voluntario de régimen de cesantías retroactivas al sistema anualizado de las mismas. La sanción moratoria no se predica sino para quienes pertenezcan al sistema de cesantías anualizadas.

Como consecuencia de lo anterior la sentencia apelada debe ser confirmada.

Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, esta Sala de subsección procederá a declarar fallido el recurso de apelación y como consecuencia de ello se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de 30 de abril de 2015, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 30 abril de 2015, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.GGGG