Sentencia 2012-00058/4568-2014 de abril 12 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 08001-23-33-000-2012-00058-02 (4568-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Álvaro Enrique Fontalvo Castro

Demandado: municipio de Soledad - Atlántico y otro

Asunto: Sanción moratoria

SO 0050

Ley 1437 de 2011

Bogotá, D. C., doce de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si al señor Álvaro Enrique Fontalvo Castro le asiste el derecho a ser beneficiario del régimen de cesantías anualizadas establecido en la Ley 344 de 1966, según los requisitos establecidos por la legislación para que ciertos ciudadanos puedan optar por el régimen más beneficioso.

A fin de desatar la cuestión litigiosa, inicialmente es preciso describir el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales y los requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías, para luego del análisis del acervo probatorio definir si en el caso concreto al demandante le asiste la razón en lo que pretende.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

2.2.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales.

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17(9), dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y en su artículo 1º les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, incluido el auxilio de cesantías(10). El artículo 6º señaló las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 contempló normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías(11).

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13, dispuso que a partir de su publicación las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Para el caso de aquellos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en esta ley, se estableció el siguiente procedimiento:

[...]

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición [...].

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2º conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.

2.2.2. Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías.

En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio del régimen retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad. Así lo señala la norma en cita:

Artículo 2º. Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

Parágrafo. En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial. (Subrayas de la Subsección).

Así las cosas y comoquiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 se aplica a los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación(12). De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos.

Es decir, para que opere el cambio del régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido.

2.3. Caso concreto.

En el caso concreto, la Sala de Subsección advierte que según lo consignado en la certificación suscrita por el jefe de talento humano del Instituto Municipal de Tránsito y Transportes de Soledad(13), el señor Álvaro Enrique Fontalvo Castro se vinculó a la Secretaría Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad desde el día 13 de junio de 1995. Está dependencia fue suprimida y en su lugar se creó el Instituto Municipal de Tránsito y Transportes de Soledad, al que fue incorporado sin solución de continuidad a partir del 1º de agosto de 2003 y hasta el 30 de junio de 2011, en el mismo cargo que ocupaba, esto es, agente de tránsito.

De acuerdo con esa constancia, que fue solicitada por el tribunal, el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto por la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, toda vez que su vinculación laboral ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 dé 1996. Además no existe documento que demuestre que haya manifestado su deseo de optar por el régimen anualizado, ni que hubiera adelantado alguno de los trámites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, pues este decreto no prevé la posibilidad de un cambio tácito de régimen, porque se trata de una actuación voluntaria del servidor(14).

En ese orden de ideas la sentencia objeto de apelación deberá ser confirmada, atendiendo a que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6ª de 1945 y demás normas complementarias, pues no manifestó expresamente su voluntad de traslado de régimen; razón por la cual no es posible el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, que es propia del régimen anualizado de cesantías.

7. De la condena en costas en segunda instancia(15). 

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho(16), los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(17) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este despacho y la corporación ya lo ha analizado con detenimiento(18).

Atendiendo esa orientación se debe dar cumplimiento al numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, y condenar en costas, de segunda instancia a la parte demandante a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación teniendo en cuenta, además, que el Instituto Municipal de Tránsito y Transportes de Soledad, participó de esta instancia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 17 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

4. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

9 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:
a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942. (...)”.

10 “Artículo 1º. Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un departamento, intendencia, comisaría o municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo”.

11 “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses”.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Ávila, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

13 Folios 159 a 160 del expediente.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de julio de 2009, Radicación 760012331000200203287-01 (1489-01), M. P. Alfonso Vargas Rincón.

15 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). C. P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). C. P. William Hernández Gómez.

16 Artículo 361 del Código General del Proceso.

17 Artículo 171 Nº 4 en conc. art. 178 íb.

18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). C. P. Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). C. P. William Hernández Gómez.