Sentencia 2012-00058 de diciembre 13 de 2012

 

Sentencia 2012-00058 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 110010328000-2012-00058 00

Rad. interna: 2012-0058

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actor: Alexander Rivera Chávez

Demandado: Ludwing Arley Anaya Méndez, director Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga “CDMB”

Electoral

Bogotá, trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «I. Consideraciones

Precisa la Sala que la demanda fue presentada el 3 de agosto de 2012, entonces, corresponde aplicar el procedimiento dispuesto por la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 308 ibídem, que establece: “Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”.

2.2. Oportunidad.

Según el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término para presentar la demanda contra acto administrativo electoral es de 30 días que se contarán, para el caso que ocupa a la Sala, “a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este código(1).

En este caso, según consta en la certificación expedida por el secretario del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, “CDMB”(2), y la copia auténtica y parcial del Diario Oficial de 13 de agosto de 2012(3), en cumplimiento de auto proferido por el despacho ponente el 11 de octubre de 2012, se tiene que el acuerdo demandado fue publicado el 13 de agosto de 2012; toda vez que la demanda se radicó el 3 de agosto de 2012, su presentación es oportuna.

2.3. Aptitud formal de la demanda.

La demanda cumple con los requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 ibídem como quiera que: (i) están identificadas las partes; (ii) el objeto de la pretensión es preciso y claro; (iii) los fundamentos fácticos se presentaron en forma separada y numerada; (iv) en acápite independiente se indicaron las normas presuntamente violadas, así como los argumentos del concepto de su violación y; (v) se acompañó copia hábil del acto acusado.

2.4. Competencia y procedimiento.

La Sección Quinta tiene competencia para conocer de la presente demanda electoral contra el referido acuerdo, en única instancia, por haber sido proferido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, ente autónomo del orden nacional, y según lo dispuesto por el numeral 3º, del numeral 2º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en el artículo 13-4 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999(4) —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—.

2.5. Suspensión provisional del acto acusado.

La Sala precisa que el instituto de la suspensión provisional está regulado en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y exige para su prosperidad que la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida deprecada, surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

El actor fundó su petición de suspensión provisional del acuerdo demandado en dos cargos a saber, el primero, según el cual el ahora demandado presuntamente no cumple con el requisito exigido por el literal c) del artículo 21 del Decreto 1768 de 1994 que dispone:

ART. 21—Calidades del director general. Para ser nombrado director general de una corporación, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

c) Experiencia profesional de cuatro (4) años adicionales a los requisitos establecidos en el literal anterior de los cuales por lo menos uno (1) debe ser en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables o haber desempeñado el cargo de director general de corporación.

Para el efecto afirmó que el acusado con su inscripción a la candidatura al cargo de director de la CDMB allegó certificación ... en la cual oculto (sic) el verdadero tiempo de su experiencia laboral”.

En este sentido afirmó el demandante que el director cuestionado para probar su experiencia profesional aportó certificación expedida por Fabio Villamizar Durán, director Territorial Andes Nororientales de Parques Nacionales Naturales de Colombia —Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible—, en la que consta que el señor Anaya Méndez (ahora demandado) cumplió con el contrato de prestación de servicios 003 del 20 de enero de 2009 y el tiempo de ejecución fue de 11 meses y 15 días.

Que el comité de verificación de la “CDMB” al corroborar los requisitos de experiencia tuvo en cuenta la mencionada certificación en el tiempo de ejecución de 11 meses y 15 días; por tanto, el ahora demandado cumplió con el requisito de experiencia exigido por la norma antes transcrita, incluso la sobrepasó por 24 días.

A pesar de lo anterior, la parte actora expuso que mediante Oficio DTAN Nº 1303 de 25 de julio de 2012 la directora Territorial Andes Nororientales —Parques Nacionales de Colombia— Marta Soto de González, manifestó: “... que revisado el contrato del señor Ludwing Arley Anaya Méndez, el plazo inicial fue de once (11) y quince (15) días, siendo suscrito el día 20 de enero de 2009, pero fue terminado en forma anticipada por mutuo acuerdo entre las partes el día 30 de septiembre de 2009, por lo que el plazo final fue de ocho (8) meses y once (11) días...”.

Con fundamento en este documento el demandante concluyó que el contrato solo fue cumplido durante 8 meses y 11 días, lo que afecta el tiempo de experiencia que adujo al momento de su inscripción el acusado y lo deja “... con una experiencia reducida a tres (3) años, nueve (9) meses y veinticuatro (24) días, por lo tanto no cumple con los requisitos establecidos en el literal c) del artículo 21 del Decreto 1768 de 1994”.

Al respecto, señala la Sala que de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (destacado fuera del texto).

Toda vez que el cargo que se estudia se soporta en la diferencia que presenta la certificación que presuntamente allegó el demandado con su inscripción al cargo de director de “CDMB” y la aportada por la parte actora con la demanda es necesario precisar que ambos documentos obran en el expediente en copia simple, entonces, se requiere determinar su valor probatorio.

Para el efecto, es imperioso advertir que el artículo 215 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispuso que:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

El inciso primero de la norma antes transcrita fue derogado por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso:

“ART. 626. Derogaciones.

Deróguense las siguientes disposiciones:

a) Corregido por el artículo 16, Decreto Nacional 1736 de 2012. A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: artículos 126, 128, la expresión y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes del 129, 130, 133, la expresión “practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130 del 134, las expresiones y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130 y sin tales formalidades del 136 y 202 del Código Civil; artículos y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8º inciso 2º parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y 544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral del artículo 19 y la expresión por sorteo público del artículo 67 inciso de la Ley 1116 de 2006; el inciso del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión que requerirá presentación personal del artículo 71, el inciso 1º del artículo 215 y el inciso 2º del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión No se requerirá actuar por intermedio de abogado del artículo 58 numeral , el literal e) del numeral 5º del artículo 58 y el numeral del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-Ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley” (destacado fuera de texto).

Por lo anterior, para determinar el valor probatorio de las copias es necesario acudir a las normas del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión del artículo 305 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, precisa los casos en los cuales las copias tendrán el mismo valor probatorio del original:

ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Analizado el expediente se tiene que las certificaciones que soportan el cargo en estudio fueron aportadas en copia simple y ninguna cumple alguno de los requisitos establecidos en la norma transcrita; por tanto, carecen de valor probatorio, en consecuencia, en esta instancia del proceso no es dable realizar la confrontación requerida por el actor, situación que impide acceder a la medida cautelar requerida.

El segundo argumento en el que se funda la solicitud de suspensión provisional, es la presunta vulneración artículo 25 de la Ley 99 de 1993 “... por cuanto quien actuó como delegado del gobernador no contó jamás, sobre todo en proceso de designación del director general, con las atribuciones legales para que fungiera en esa calidad”.

Sostiene la parte actora que el gobernador mediante la Resolución 1567 de 6 de febrero de 2012 delegó a Edwin Gilberto Ballesteros Archila “... para que asista como delegado del gobernador ante las asambleas corporativas, ordinarias y extraordinarias de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB”.

Afirmó el demandante que en virtud de la anterior delegación el señor Ballesteros Archila inició el proceso de designación del director de la “CDMB”, fijó el cronograma e incluso resolvió algunas reclamaciones.

Precisó el actor que de conformidad con el literal j) del artículo 27 de la Ley 99 de 1993 es función del consejo directivo “Nombrar de acuerdo al artículo siguiente o remover de conformidad con los estatutos, al director general de la corporación”. Entonces toda vez que el acto de delegación únicamente facultó al señor Ballesteros Archila “... para que asista como delegado del gobernador ante las asambleas corporativas, ordinarias y extraordinarias” entiende la parte actora que el delegado carecía de competencia para actuar ante el consejo directivo lo cual en su criterio vicia el acto de elección.

Resalta el accionante que la Gobernación de Santander para atender la petición en la que se requirió copia del acto de delegación del gobernador para el proceso de designación del director general entregó copia de la Resolución 1567 de 6 de febrero de 2012, antes referenciada, por medio de la cual delegó a Edwin Gilberto Ballesteros Archila.

Para resolver este cargo la Sala debe precisar que los antecedentes administrativos, proferidos por el delegado del gobernador, que dieron origen al acto de designación demandado, la parte actora los allegó en copia simple, situación que impide su estudio por carecer de valor probatorio como se explicó en esta providencia.

Ahora respecto del acto de delegación, que sí fue aportado en copia auténtica, debe precisar la Sala que este documento en efecto prueba que el gobernador delegó al señor Ballesteros Archila “... para que asista como delegado del gobernador ante las asambleas corporativas, ordinarias y extraordinarias de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB”. Sin embargo, de este acto administrativo solo es posible inferir que el delegado está facultado para actuar ante la asamblea corporativa pero no es dable establecer la presunta falta de competencia del delegado para actuar en representación del gobernador ante el consejo directivo, pues en esta instancia de admisión de la demanda la Sala desconoce si existe otro acto administrativo que faculte al señor Ballesteros Archila para actuar ante ese consejo; por tanto, este cargo debe resolverse luego de agotada la etapa probatoria y con pleno conocimiento de la totalidad de los antecedentes administrativos que dieron origen al acto demandado.

Las anteriores razones son suficientes para negar la suspensión provisional del acto acusado, ya que no se advierte la existencia de violación de la norma invocada.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se dispone:

1. Por reunir los requisitos legales se ADMITE la demanda y su corrección presentada por Alexander Rivera Chávez en ejercicio de la pretensión electoral. En consecuencia, de conformidad con el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

Se ordena:

1. Notifíquese personalmente al señor Ludwing Arley Anaya Méndez de conformidad con el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para el efecto se comisionará al Tribunal Administrativo de Santander (Reparto).

De no ser posible su notificación personal se procederá de conformidad con el literal b) y c) del numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Notifíquese personalmente, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, al Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga “CDMB”. De no ser posible la notificación por este medio se notificará personalmente al gobernador de Santander, en calidad de presidente del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga “CDMB”.

3. Notifíquese personalmente al Ministerio Público, de conformidad con el numeral 3º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Notifíquese por estado a la demandante.

5. INFÓRMESE a la comunidad la existencia de este proceso de conformidad numeral 5º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo 1222 de 28 de junio de 2012 “Por el cual se designa el director general de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, CDMB, para el periodo institucional de lo que resta del año 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2015”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) ART. 65.—Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.

Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.

PAR.—También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular.

(2) Fl. 263.

(3) Fl. 269.

(4) Por el cual el Consejo de Estado adoptó su reglamento interno.