Sentencia 2012-00058 de mayo 8 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Radicado: 11001-03-15-000-2012-00058-00(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Compañía Integral de Recuperación de Activos S.A.

Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «4. Considera.

4.1. Presentación del caso.

La parte actora y su coadyuvante plantean la vulneración de sus derechos fundamentales a partir de la sentencia de segunda instancia emitida el 2 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el trámite de acción popular acumulada radicado 2009-00500-01 y 2009-00301-01, mediante la cual, entre otras circunstancias, se declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 1 de 2003, celebrado entre la Unión Temporal Servicios Integrados y Especializados de Tránsito y Transporte de Santa Marta “Siett Santa Marta”, y el Instituto Distrital de Tránsito y Transportes de Santa Marta (Indistran) hoy en estado de liquidación.

En lo fundamental, se expone que la decisión no efectuó un adecuado análisis probatorio de las situaciones planteadas y no se ejercieron las facultades para el esclarecimiento de los hechos con que cuenta el juez, se quebrantaron reglas jurídicas que rigen el trámite de las acciones populares y se apartó sin fundamento alguno de la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha ocupado de analizar la posibilidad de enjuiciar excepcionalmente contratos estatales mediante acciones populares y de la sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011, en el mismo sentido, situaciones que transgreden sus derechos al debido proceso, la igualdad y la confianza legítima.

4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Así mismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado.

Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación viene afirmando su improcedencia(1) fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en Sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado social de derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela.

Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y de defensa, casos en los cuales se podrían amparar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión.

Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc.

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable solo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

4.3. El caso concreto.

Debe advertirse que la presente acción se encuentra dirigida a verificar la violación del derecho fundamental al debido proceso (desconocimiento de la cosa juzgada constitucional y del precedente judicial) lo que hace posible, en principio, su procedencia, toda vez que la revisión eventual es viable para la unificación de jurisprudencia en materia contencioso administrativa, no es el mecanismo idóneo para establecer la vulneración referente al precedente constitucional; igualmente, en el presente caso no existe prueba de la selección del fallo en cuestión para el trámite de revisión, por lo que es procedente el análisis del amparo impetrado.

Bajo ese panorama, según se indicó anteriormente, la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena de 2 de noviembre de 2011 es materia de censura en esta oportunidad en virtud del (i) inadecuado análisis probatorio efectuado, (ii) el desconocimiento de las reglas jurídicas que rigen el trámite de las acciones populares y (iii) el desconocimiento, sin fundamento alguno, de la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha ocupado de analizar la posibilidad de enjuiciar excepcionalmente contratos estatales mediante acciones populares y de la sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011, en el mismo sentido.

La sentencia aludida decidió, en segunda instancia(2), el proceso de acción popular que inició el ciudadano Alberto Ovalle Betancourt(3) contra la Unión Temporal Servicios Integrados y Especializados de Tránsito y Transporte de Santa Marta “Siett Santa Marta”, y el Instituto Distrital de Tránsito y Transportes de Santa Marta (Indistran) hoy en estado de liquidación, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público y la consecuente nulidad absoluta o la terminación del contrato de concesión celebrado entre las entidades señaladas el 22 de enero de 2003 y el reintegro a cargo del Siett, a favor de Indistran, de las sumas percibidas en virtud del contrato.

El tribunal resolvió en la sentencia objeto de tutela, modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar vulnerados los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa, revocar en todas sus partes los numerales segundo y tercero y en su lugar dispuso: declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión 1 de 2003, y del otrosí 3, celebrado entre las partes contratantes.

Así mismo ordenó, de un lado, al Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta reasumir de manera inmediata las funciones que venía ejecutando el concesionario, para lo cual deberá adoptar las respectivas medidas administrativas de orden interno; y de otro lado, a la Unión Temporal Siett Santa Marta restituir a favor del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta, los valores recibidos con base en el contrato de concesión y en el otrosí 3, que sobrepasaren la remuneración justa y legal que ha debido percibir, conforme al concepto emitido por la Contraloría General de la República.

Para los efectos de estas restituciones a cargo del concesionario, dispuso que la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, el Distrito de Santa Marta y coordinadamente con la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberían realizar de manera inmediata y en el lapso de un (1) mes, prorrogable a juicio del juez de primera instancia, un estudio minucioso a fin de determinar el monto de las restituciones que debe efectuar el concesionario.

Compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que se investigue la conducta de los servidores públicos y particulares que participaron en la celebración del contrato de concesión 1-2003 y del otrosí 3. Conformó el comité de vigilancia para la verificación del cumplimiento del fallo integrado por el a quo, el accionante Alberto Ovalle Betancourt, el Contralor Distrital de Santa Marta, el Personero Distrital de Santa Marta, el procurador delegado para la moralidad administrativa y el Alcalde de Santa Marta, quienes en oportunidad deberían rendir en forma mensual tanto al tribunal como al juez de primera instancia los informes pertinentes sobre su cometido. Negó el reconocimiento del incentivo económico a favor del actor y denegó las súplicas del libelo en relación con el proceso radicado bajo el número 2009-0301, actor: Hugo Gnecco Arregocés.

Las razones fundamentales que llevaron al fallador enjuiciado a adoptar la decisión aludida previamente, se pueden sintetizar en que (i) mediante el contrato de concesión 1 de 2003 se delegó en forma absoluta en el concesionario-particular la función administrativa no delegable de cobro coactivo, (ii) el contrato no contó con los estudios previos técnicos, jurídicos, de conveniencia o económicos para su celebración, (iii) el contrato contiene una excesiva remuneración, por consiguiente es oneroso para la administración, (iv) el aviso de la convocatoria pública no fue publicado de acuerdo a las leyes de contratación, y (v) fue suscrito un otrosí al contrato (Nº 3) que representa un nuevo contrato que refleja una contratación directa no permitida y que desconoce la necesidad del proceso licitatorio para haberlo suscrito, asimismo, se suscribió sin observar la ley de contratación.

4.4. Análisis de la Sala.

Frente a los dos primeros argumentos que censuran la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena —(i) inadecuado análisis probatorio efectuado y (ii) el desconocimiento de las reglas jurídicas que rigen el trámite de las acciones populares—, vale la pena indicar que de conformidad con las facultades del juez de tutela, el análisis efectuado en sede constitucional no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión.

El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante en materia probatoria que vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el debido proceso. De advertirla, emite las órdenes con los parámetros constitucionales que sean necesarios para que el juez natural enmiende el error en que se incurrió con violación del ordenamiento superior.

Es así como las valoraciones efectuadas por el juez en materia de pruebas, constituyen el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional efectuar cualquier juicio, máxime si se trata de una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión de la normatividad vigente.

En conclusión, el juez de tutela debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado en relación con las pruebas, cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre la lesión de derechos fundamentales.

Por otro lado, respecto del desconocimiento de las reglas jurídicas que rigen el trámite de la acción popular, no se demuestra en el plenario que el juez de segunda instancia haya omitido algún paso del trámite diseñado para la acción popular, por consiguiente, estos argumentos no demuestran la eventual actuación judicial de hecho del entonces ad quem.

No obstante, el tercer argumento esbozado llama la atención de la Sala, pues en él se plantea el desconocimiento, sin fundamento alguno, de la cosa juzgada constitucional señalada en la sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011, aspecto que reviste relevancia constitucional y que amerita ser analizado por aparte.

El precedente judicial

En virtud de la consagración constitucional del Estado como social de derecho (C.N., art. 1º) todas las autoridades públicas, incluyendo a las autoridades administrativas y judiciales, están sujetas inexorablemente a la Constitución y la ley, así como al respeto al debido proceso y al principio de legalidad en todas las actuaciones y decisiones adoptadas, en cumplimiento de la necesaria adecuación de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jurídicos superiores, a la ley y a la fijación del contenido y alcance que de estos preceptos realicen las máximas autoridades judiciales facultadas por la propia Carta Política para ello.

Cuando el artículo 230 ibídem señala que las autoridades judiciales están sometidas al “imperio de la ley”, este concepto debe incluir a la Constitución y a las leyes emitidas por el Congreso de la República, sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha esclarecido que a partir de una interpretación armónica con la integridad de la Constitución, incluye igualmente el precedente judicial que determina el contenido y alcance normativo de la ley y de la Constitución Política.

Ello quiere decir el necesario acatamiento de las decisiones judiciales y del precedente judicial dictado por las altas cortes en la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional, por cuanto son los máximos órganos encargados de interpretar y fijar el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales, interpretación que se incorpora al entendimiento y aplicación de los preceptos jurídicos. Ha dicho la Corte Constitucional al respecto:

“Una interpretación adecuada del imperio de la ley a que se refiere el artículo 230 constitucional, significa para la jurisprudencia constitucional que la sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, no puede entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la legislación en sentido formal, sino que debe entenderse referida a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico”(4).

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa al indicar que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento, en consideración al menos, a cinco razones:

“i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues solo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de derecho; iv) Los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior(5).

Advirtió la Corte en ese sentido: “el respeto al precedente es al derecho lo que el principio de universalización y el imperativo categórico son a la ética, puesto que es buen juez aquel que dicta una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres análogos”(6).

No obstante la importancia de la regla de vinculación al precedente, también se ha señalado que no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto, simplemente se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales que subyacen a la defensa del precedente. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente resuelto por el superior jerárquico, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

Por ello, en caso de que el funcionario judicial se aparte del precedente resuelto por su superior jerárquico “ya sea porque omite hacer referencia a ellos, o porque no presenta motivos razonables y suficientes para justificar su nueva posición, la consecuencia no es otra que la violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso, lo que da lugar a la protección mediante acción de tutela”(7).

Ratio decidendi, alcance del respeto al precedente y cosa juzgada constitucional

Para comprender el alcance de la obligatoriedad de un precedente, resulta indispensable distinguir entre los diversos aspectos de una decisión judicial, así, es posible diferenciar muy esquemáticamente entre la parte resolutiva, llamada a veces “decisum”, que es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de, v. gr. si el acusado es o no culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc.; la “ratio decidendi” o razón de la decisión, es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica, es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva; y por su parte, los “obiter dicta” —dichos al pasar— comprenden toda reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario(8).

Una vez que la providencia está en firme, hace tránsito a cosa juzgada y obliga a los partícipes en el proceso. Sin embargo, y contrariamente a lo que a veces se piensa, esta parte resolutiva no constituye en sí misma el precedente, ni vincula a los otros jueces, por la sencilla razón de que a estos no corresponde decidir ese problema específico sino otros casos, que pueden ser similares, pero jamás idénticos.

A partir de lo anterior, la Corte Constitucional ha determinado que el precedente vinculante es la ratio decidendi del caso, ya que la base necesaria de la decisión es la que debe ser aplicada por los jueces en otras situaciones similares.

Ahora bien, como se indicó, la Corte Constitucional como garante de la Constitución, fija el contenido de esta a través de su jurisprudencia. Tal contenido puede ser determinado a través de sentencias de tutela o de constitucionalidad. En cuanto a los efectos de estas últimas, donde se determinará la inexequibilidad o exequibilidad del precepto demandado, se tiene que los efectos de los fallos de inexequibilidad implican la expulsión de la norma jurídica del ordenamiento jurídico y no puede ser aplicada para fundamentar ninguna actuación o decisión por parte de las autoridades públicas, ni seguir produciendo ningún tipo de efectos jurídicos, ya que ello implica la violación directa de la Constitución, de igual manera, una vez proferido un fallo de exequibilidad condicionado, al servidor público le está vedado acordarle a la ley un significado distinto de aquel que la Corte consideró que era el único ajustado a la Carta Política(9).

La propia Corte Constitucional ha admitido que su jurisprudencia puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela.

La doctrina constitucional, en lo que se refiere a las sentencias de exequibilidad o inexequibilidad, ha señalado que la cosa juzgada se extiende también al argumento que sirve de sustento indubitable al fallo que se pronuncia. No podría ser de otra manera, pues en la parte resolutiva se concreta la decisión de declarar una disposición legal como inexequible o de revocar o confirmar una sentencia de tutela, al paso que en la motiva se explicita mediante la actividad interpretativa lo que la Constitución efectivamente manda u ordena.

Lo anterior para indicar que la interpretación de la Corte Constitucional, a diferencia de la jurisprudencia de los demás jueces, en cuanto desentraña el significado de la Constitución, “no puede tener valor opcional o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vehículo insustituible para que ella adquiera el status activo de norma de normas y como tal se constituya en el vértice y al mismo tiempo en el eje del entero ordenamiento jurídico (…)”(10).

En suma, en relación con la obligatoriedad y alcance de la doctrina constitucional, la jurisprudencia ha aclarado que esta deviene de que la Constitución es norma de normas, y el precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para la interpretación de la Constitución, sino también para la interpretación de las leyes que obviamente debe hacerse de conformidad con la Carta, por eso, las sentencias de la Corte Constitucional constituyen para las autoridades administrativas y judiciales una fuente obligatoria de derecho.

En ese estado de cosas, y retomando el análisis particular del caso concreto, cabe indicar que la sentencia que se estima desconocida por parte del tribunal accionado, esto es, la C-644 de 31 de agosto de 2011, resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 140 (parcial) y 144 (parcial) de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

El aparte demandado del artículo 144 correspondió a aquel que en suma restringe al juez de la acción popular para que pueda anular el acto o el contrato administrativo, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuando provenga de la actividad de una entidad pública, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato. En dicho pronunciamiento, la Corte encontró que el segmento demandado se ajusta a los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y en consecuencia, declaró su exequibilidad.

La Corte, en su ratio decidendi, efectuó un análisis de las características más esenciales de la acción popular, destacando que su estructura es especial y en ella no se plantean controversias entre partes que defiendan intereses subjetivos, pues su naturaleza es de protección de intereses colectivos, como bien lo indica su nombre; reiteró que la acción popular no es improcedente ante la existencia de otros medios judiciales de defensa, y que la consagración legal de la restricción al juez de la causa para que anule actos o contratos estatales, no afecta su carácter de medio principal o autónomo, pues el legislador quiso reiterar que para esos efectos existen las acciones contencioso administrativas correspondientes.

Adujo también, que la restricción aludida equivale al reconocimiento y respeto por las reglas del proceso establecido en la ley para adoptar decisiones respecto de la validez de los actos y contratos de la administración en juicios específicos, ya que a través de la acción se reclama la protección de derechos desconocidos sin que su titular sea convocado al proceso previsto por la ley para la adopción de tales decisiones. Agregó la Corte que el derecho de defensa de quien puede resultar afectado con la anulación del contrato no se satisface simplemente con el hecho de que haya sido citado al proceso de acción popular, pues el debido proceso implica ser juzgado conforme al procedimiento señalado previamente para el propósito correspondiente.

Añadió que una lectura de la Ley 472 de 1998, permite inferir que la acción popular no fue diseñada por el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda decretar la anulación de un acto administrativo o contrato estatal, pues su función no es igual a la del juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular de manera que concluya si un contrato o acto está afectado de alguna causal de nulidad.

Precisó que el problema en torno a la discusión presentada desde antaño al respecto, surgió porque la propia ley no señaló expresamente que la acción popular era un mecanismo subsidiario, empero la Ley 1437 de 2011 zanjó la discusión y permitió la existencia simultánea de dos medios judiciales para atacar la legalidad de un acto, de un lado, y para lograr la protección de derechos colectivos, de otro.

Es decir, la Corte expresó que de cualquier manera, desde la consagración de la acción popular por la Ley 472 de 1998, no se contempló expresamente la posibilidad de la anulación de actos o contratos administrativos ni particulares.

Es preciso indicar que la posición del Consejo de Estado al interior de las diferentes secciones no ha sido pacífica en cuanto a la facultad del juez de acción popular para dejar sin efectos actos administrativos o contratos(11). Sin embargo, a raíz de la promulgación de la Ley 1437 de 2011 se zanjó la discusión, impidiendo cualquier posibilidad al respecto, recogiendo la decisión más razonable de acuerdo a la finalidad de la acción popular, y ello tomó mayor fuerza a partir de la sentencia hito de la Corte Constitucional que definitivamente esclareció la situación.

No obstante, el legislador determinó que la preceptiva entraría en vigor el 2 de julio de 2012, hecho que no impide de manera alguna que sean acogidos los planteamientos de la Corte Constitucional en la sentencia que estudió la exequibilidad de un artículo contenido en una norma que aún no ha entrado en vigor, pues a partir de la publicación de la sentencia de constitucionalidad (31 de agosto de 2011, para el caso concreto) sus efectos se tornaron vinculantes dado el amplio criterio de la obligatoriedad de acoger la ratio decidendi de este tipo de pronunciamientos de la Corte.

Por lo anterior, a pesar de la dicotomía jurisprudencial en torno al asunto de la anulación de contratos estatales vía de acción popular, lo cierto es que al momento de ser proferida la decisión materia de acción de tutela (nov. 2/2011) ya había sido emitida la Sentencia C-644 de de 2011, como se indicó.

Así las cosas, según el carácter vinculante que ya fue expuesto frente a la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad, se puede concluir, sin lugar a hesitación alguna, que el Tribunal Administrativo del Magdalena estaba obligado a acogerse a la determinación de la Corte que impide que mediante acción popular se dejen sin efectos contratos estatales, y en consecuencia, dado el exhaustivo análisis que efectuó en esa sede, debió acompasar la orden a otro tipo de medidas cautelares que protegieran los derechos colectivos que encontró infringidos, bien confirmando lo dicho por el juez de instancia o diseñando sus propias medidas, pero, se repite, sin entrar a fulminar el contrato estatal suscrito hace más de diez años, pues de otra manera desconocería el procedimiento diseñado desde antaño por la ley para el efecto y, de contera, el término improrrogable para demandar los contratos estatales.

El juez popular, en estos casos, debe tener una visión integral del asunto, pues no solo están involucrados derechos colectivos, sino los subjetivos de las partes involucradas en el contrato, incluyendo sus trabajadores.

En resumen, el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional originada en juicios de control de constitucionalidad constituye una vía de hecho que hace procedente el amparo constitucional de la acción de tutela, pues sus efectos son erga omnes y obligan a todos los jueces sin distinción, de otra manera, se desconoce el derecho fundamental al debido proceso en su modalidad del acatamiento a las sentencias de control de constitucionalidad.

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, al haberse desconocido el precedente constitucional dictado por la Corte Constitucional. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 2 de noviembre de 2011, en lo que contravenga el precedente constitucional en torno a la imposibilidad de anular contratos estatales mediante acción popular, para lo cual deberá acompasarse a la decisión de la Corte Constitucional la parte considerativa y resolutiva que no se encuentren en armonía con esta.

Cabe anotar que la decisión aquí plasmada, como se dejó dicho al inicio de este acápite considerativo, nada tiene que ver con la motivación o el sentido de la decisión en torno a la vulneración de los derechos colectivos que concluyó el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues dicho análisis comprometería la autonomía del juez natural al emitir la providencia, sin embargo, es menester, conforme al análisis efectuado, la modificación de su parte motiva y decisoria para que estén conformes a los preceptos constitucionales y condensen un fallo armónico en su ratio decidendi y decisum.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA:

CONCÉDESE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de 2 de noviembre de 2011, por desconocer el precedente constitucional contenido en la Sentencia C-644 de 31 de agosto de 2011.

En consecuencia, se dispone: DÉJASE sin efectos la sentencia de 2 de noviembre de 2011, especialmente el numeral segundo y sus subnumerales, contenidos en la parte resolutiva, y la parte motiva de esta que contravenga el precedente de constitucionalidad de la Sentencia C-644 de 2011, en cuanto no es viable anular contratos estatales mediante el ejercicio de la acción popular.

ORDÉNASE al tribunal accionado que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, emita la decisión de reemplazo, en la que se acoja la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad 644 de 2011. El tribunal deberá enviar un informe de su actuación a esta corporación, una vez finiquitada la orden.

Se reconoce personería a la abogada Cecilia del Pilar García Pacheco como apoderada de los terceros interesados en las resultas del proceso, coadyuvantes de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder obrante de folio 92 a 98.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. 859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

(2) La sentencia de primera instancia fue la dictada por el Juzgado 1º Administrativo de Santa Marta el 14 de marzo de 2011 que amparó de manera preventiva el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público para evitar su futura afectación, y ordenó la revisión integral del contrato de concesión 1 de 2003, con el fin de adecuarlo al cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1382 de 2010, para lo cual otorgó un plazo de dos meses, la conformación de un comité de verificación y denegó las demás pretensiones de la demanda.

(3) Debe aclararse que a la acción popular intentada por el señor Alberto Ovalle Betancourt fue acumulada aquella interpuesta por el señor Hugo Gnecco Arregocés, sin embargo, en la sentencia materia de tutela fueron denegadas las pretensiones de la acción de este último, por consiguiente, y en tanto no fue materia de censura alguna en el presente proceso constitucional, no resulta necesario efectuar alguna referencia frente a esta.

(4) Sentencia C-539 de 2011.

(5) Sentencia C-447 de 1997.

(6) Ibídem.

(7) Sentencia T-766 de 2008.

(8) Sentencia SU 047 de 1999.

(9) Sentencia T-766 de 2008.

(10) Sentencia T-254 de 2006.

(11) El Consejo de Estado ha admitido la anulación de actos y contratos estatales, así como la posibilidad de suspender provisionalmente los actos, pero no discutir su legalidad, e incluso, la procedencia de la acción para el análisis de legalidad de aquellos.