Sentencia 2012-00060 de diciembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-37-000-2012-00060-01 [20449]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Transelca S.A. ESP (NIT 802.007.669-8)

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (NIT 800.250.984-6)

Contribución especial a la SSPD 2011

FALLO

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con fundamento en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA (mod. por el art. 623 del CGP), la Magistrada Ponente, por auto del 15 de agosto de 2014, prescindió de la audiencia de alegaciones por considerarla innecesaria y ordenó a las partes presentar los alegatos de conclusión por escrito. Precluida esta etapa procesal, la Sala procede a dictar sentencia.

En el caso, se controvierte la legalidad de la Liquidación Oficial 20115340000356 del 7 de julio de 2011, la Resolución SSPD-20115300037625 del 24 de noviembre de 2011 y la Resolución SSPD-20125000003345 del 13 de febrero de 2012, actos por los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó el monto de la contribución especial a cargo de la actora por el 2011 y resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Las partes demandante y demandada apelaron la sentencia de primera instancia, por lo que, conforme al artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, la Sala resolverá sin limitaciones.

La demandante insiste en que las cuentas 5120-Impuestos contribuciones y tasas, 7505-Servicios personales, 7510-Generales, 7535-Contribuciones y regalías, 7540-Órdenes y contratos de mantenimiento, 7542-Honorarios, 7545-Servicios públicos, 7550-Otros costos operaciones y mantenimiento, 7560-Seguros, 7565-Impuestos y 7570-Órdenes y contratos otros servicios no hacen parte de la base de cuantificación de la contribución especial a su cargo, por el año 2011, porque no constituyen “gastos de funcionamiento”.

Por su parte, la demandada sostiene que el valor de la contribución especial cuestionada se ajusta a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y al desarrollo jurisprudencial del concepto “gastos de funcionamiento”.

La Sala debe resolver si las cuentas señaladas por el demandante hacen parte de la base gravable de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La Ley 142 de 1994 es el marco regulatorio de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 85, estableció la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de las Comisiones de Regulación para exigir a los prestadores de tales servicios el pago de contribuciones especiales, en los siguientes términos:

“ART. 85.—CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La Superintendencia y las Comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada uno de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

(...).

De acuerdo con la norma anterior, la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos por los servicios de regulación de las Comisiones y los de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia.

La base gravable que establece la Ley 142 de 1994 para determinar el monto de la contribución especial son los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, único parámetro sobre el que se aplica la tarifa definida por el sujeto activo de la contribución, que en todo caso, no puede superar el uno por ciento (1%).

El artículo 79 ib., facultó a la SSPD para fijar la tarifa de la contribución especial, en los siguientes términos:

ART. 79.—FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. “Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:” Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

“(...).

“5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda.

En desarrollo de tal facultad, la Superintendencia expidió la Resolución 20111300017485 del 28 de junio de 2011, por la cual fijó la tarifa de la Contribución Especial para el año 2011, en el 0.7397% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros a 31 de diciembre de 2010, puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información, SUI.

La mencionada Resolución 20111300017485, en el artículo 2º, dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran la base para la liquidación de la contribución especial, serán las contempladas en la Resolución 2011300008735 del 12 de abril de 2011(6) que en el artículo 1º previó:

“ART. 1º—Fíjense las siguientes erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994:

— Servicios personales.

— Servicios Generales.

— Arrendamientos.

— Licencias, contribuciones y regalías.

— Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones.

— Honorarios.

— Servicios Públicos.

— Materiales y otros.

— Seguros.

— Impuestos y tasas.

— Órdenes y contratos por otros servicios”.

Al respecto, debe recordarse que el legislador circunscribió la base gravable de la contribución especial a los denominados gastos de funcionamiento y para ello, es necesario tener claridad sobre el alcance y contenido de tal concepto contable con el fin de que la base gravable de las contribuciones sea claramente determinable, toda vez que el monto exigible dependerá de la información contenida en los estados financieros puestos a disposición de la SSPD, los cuales deben reflejar la realidad económica del ente prestador del servicio público objeto de vigilancia y control.

Es preciso señalar que, la SSPD expidió la Resolución 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005 que contiene el Plan de Contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios y del sistema de costos y gastos por actividades(7), adoptado con el fin de lograr la uniformidad de la contabilidad y para “armonizar las normas contables de los prestadores públicos, mixtos o privados y en particular, para sentar las bases para el registro en la contabilidad de los hechos económicos”(8), al que están sujetos los entes públicos, mixtos y privados prestadores de tales servicios.

Sin embargo, como ni el Plan General de la Contabilidad (Resolución 354 de 2007 de la Contaduría General de la Nación), ni el particular, aplicable a los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, tienen los Gastos de funcionamiento como criterio contable para agrupar distintos conceptos de gastos y la definición que trae el “Diccionario de Términos Contables” de la Resolución 20051300033635 del 2005 es amplia e imprecisa para efecto de determinar la base gravable de la contribución especial, a falta de norma que definiera claramente el concepto que el legislador señaló como base gravable de la contribución especial, la jurisprudencia ha desarrollado la noción en el sentido de reiterar que “los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”(9).

Concepto que retomó la Sala en la sentencia del 23 de septiembre de 2010(10), mediante la cual declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, contenido en la Resolución 20051300033635 de 2005 de la SSPD, cuyo texto decía:

“Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

En esa oportunidad sirvieron de fundamento de la decisión, las siguientes consideraciones:

“(...) Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos.

En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:

Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”.

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 – Gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas(11) o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, es claro que la intención del Legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión.

Determinar la base sobre la totalidad de los gastos administrativos, de comercialización, investigación y financiación que son los grupos que conforman los Gastos según el numeral 4.2.8.4.2 de la Resolución demandada, o a las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones según las descripciones de la Clase 5 – Gastos, amplía lo previsto en el numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que involucra gastos no contemplados en la norma reglamentada. Si bien en el numeral 85.1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se mencionan como parámetros los gastos de funcionamiento, la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, estos son para establecer los costos de los servicios prestados por los entes de control y vigilancia, pero para el cálculo propiamente de las contribuciones especiales, solamente se refiere a los gastos de funcionamiento.

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6º de la descripción de la Clase 5 – Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento solo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible(12) con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2º de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador.

La norma acusada fue anulada debido a que ampliaba los parámetros para determinar la base gravable de la contribución especial previstos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que el legislador limitó a los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado.

En esa oportunidad, la Sala encontró que no corresponden a la definición de gastos de funcionamiento que la jurisprudencia ha desarrollado “las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para logar el funcionamiento de la entidad”; ni los “conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias (...) las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros” porque estos, “más bien pertenecen a la órbita de los ‘gastos teóricos’ de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos”; además, encontró que las cuentas del Grupo 75-Costos de Producción tampoco integran la base gravable de la contribución especial porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994” y porque algunos “rubros no representan erogaciones efectivas de recurso, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994”.

Como se indicó, las erogaciones por concepto de obligaciones fiscales no corresponden a gastos de funcionamiento, por ende, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial la cuenta 5120-Impuestos, contribuciones y tasas(13). Al respecto, la Sala en oportunidad anterior precisó(14):

“En lo atinente a la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, es importante tener en cuenta que, si bien el pago de tributos es una obligación legal, esencial para la subsistencia de la entidad, como lo sostiene el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en concepto OFCTCP / 0105 / 2006, no es menos cierto que dicho gasto no tiene una relación inescindible con el servicio público domiciliario que se presta, en tanto no es una actividad que se ejecute en desarrollo del objeto social de la empresa.

“No puede perderse de vista que los tributos que pagan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, salvo las contribuciones especiales de la Ley 142 de 1994, tienen hechos generadores diferentes a la prestación de los servicios públicos, lo que demuestra que su causación no depende, ni se relaciona de manera ineludible, obligatoria o necesaria, con la ejecución del objeto social de las empresas prestadoras de servicios públicos.

“6.11. Si las consideraciones anteriores no fueran suficientes, para la Sala es claro que establecer el pago de una contribución, tomando como base gravable lo cancelado por concepto de otros tributos e, incluso por la misma contribución en el periodo gravable anterior, apareja una doble tributación para un mismo hecho económico, la cual está proscrita por nuestra Constitución, en virtud de los principios de equidad y progresividad del sistema tributario, consagrados en el artículo 363 ibídem.

“Ello, por cuanto se “desconocería la capacidad contributiva de los contribuyentes, que pretende establecer una correlación entre la obligación tributaria y su capacidad económica, de suerte que sea su capacidad económica (no, el monto de lo pagado en tributos) la que sirva de parámetro para cumplir con su deber de contribuir con el financiamiento de las cargas públicas del Estado, consagrado en el artículo 95 de la Constitución Política”(15).

“En ese orden de ideas, la Cuenta 5120 –Impuestos, contribuciones y tasas, tampoco puede ser tomada como parte de la base gravable para determinar el monto de la Contribución Especial, en tanto, como se explicó, no hace parte de los gastos de funcionamiento de la empresa, asociados al servicio regulado, esto es, a la prestación de los servicios públicos domiciliarios”.

En cuanto a las cuentas 7505-Servicios personales, 7510-Generales, 7535-Contribuciones y regalías, 7540-Órdenes y contratos de mantenimiento, 7542-Honorarios, 7545-Servicios públicos, 7550-Otros costos operaciones y mantenimiento, 7560-Seguros, 7565-Impuestos y 7570-Órdenes y contratos otros servicios, conforme a la sentencia del 23 de septiembre de 2010, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, toda vez que pertenecen al Grupo 75-COSTOS DE PRODUCCIÓN, el cual agrupa “las cuentas representativas de los costos incurridos por los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios en la prestación de servicios públicos de acuerdo con su objeto social”.

Se reitera que “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

Tratándose de contribuciones fiscales, la facultad para crearlas en tiempo de paz, solamente le corresponde al Congreso, quien, además debe establecer los elementos de la obligación tributaria, entre ellos la base gravable, lo que implica que ningún otro órgano de las Ramas del Poder Público puede modificarla o ampliarla so pena de violar el artículo 338 de la Carta Política.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala precisa que “las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”, expresión contenida en el artículo 1º de la Resolución 2011300008735 del 12 de abril de 2011, en todo caso, debe entenderse conforme a la noción que sobre “gastos de funcionamiento” ha desarrollado la jurisprudencia y que ahora se reitera como único parámetro para determinar la base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, en cuanto la Resolución 2011300008735 del 12 de abril de 2011, señala que “Servicios personales”, “Servicios Generales”, “Arrendamientos”, “Licencias, contribuciones y regalías”, “Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”, “Honorarios”, “Servicios Públicos”, “Materiales y otros”, “Seguros”, “Impuestos y tasas” y “Órdenes y contratos por otros servicios” son las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran la base para la liquidación de la contribución especial pero que corresponden a las cuentas 75 de costos, así: 7505-Servicios personales, 7510-Generales, 7535-Contribuciones y regalías, 7540-Órdenes y contratos de mantenimiento, 7542-Honorarios, 7545-Servicios públicos, 7550-Otros costos operaciones y mantenimiento, 7560-Seguros, 7565-Impuestos y 7570-Órdenes y contratos otros servicios.

La Sala, al igual que hizo el a quo inaplicará la citada Resolución y excluirá dichos costos de la base gravable de la contribución junto con la erogación correspondiente a impuestos, tasas y contribuciones que por las razones antes citadas, no hacen parte de los gastos de funcionamiento, la Sala practicará nueva liquidación excluyendo de la base gravable tales conceptos, así:

CUENTADESCRIPCIÓNLIQUIDACIÓN OFICIALLIQUIDACIÓN JURISDICCIÓN
5101 SUELDOS Y SALARIOS 6.266.081.6616.266.081.661
5102 CONTRIBUCIONES IMPUTADAS 1.577.694.6151.577.694.615
5103 CONTRIBUCIONES EFECTIVAS 1.089.640.2341.089.640.234
5104 APORTES SOBRE LA NÓMINA 171.739.688171.739.688
5111 GENERALES 8.635.491.5588.635.491.558
5120 IMPUESTOS CONTRIBUCIONES Y TASAS 963.360.1080
7505 SERVICIOS PERSONALES 13.045.543.5880
7510 GENERALES 1.884.509.7090
7535 CONTRIBUCIONES Y REGALÍAS 10.763.215.9870
7540 ÓRDENES Y CONTRATOS DE MTTO. 3.110.851.2460
7542 HONORARIOS 293.217.5690
7545 SERVICIOS PÚBLICOS 6.571.8740
7550 OTROS COSTOS OPERAC Y MTTO. 2.975.336.9550
7560 SEGUROS 983.328.6200
7565 IMPUESTOS 3.364.739.1610
7570 ÓRDENES Y CONTRATOS OTROS SVCI 1.264.605.3490
 TOTAL BASE GRAVABLE 56.395.927.92217.740.647.756
 TARIFA 0.7397%0.7397%
 VALOR CONTRIBUCIÓN 417.160.679131.227.571
 DIFERENCIA 285.933.108

Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, el ordinal PRIMERO, en el inciso quinto, para fijar el monto de la contribución especial por el 2011, a cargo de TRANSELCA S.A. ESP en la suma de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS ($ 131.228.000) MONEDA CORRIENTE y, el ordinal SEGUNDO para fijar la suma a devolver en DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS ($ 285.933.000) que corresponde a la diferencia resultante del mayor valor pagado por dicho concepto y periodo, toda vez que en el folio 55 se prueba que la demandante realizó el pago fijado por la demandada. Igualmente, se modificará el inciso segundo del ordinal SEGUNDO para ordenar que la suma reconocida se ajustará teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, por ser la norma aplicable al caso, toda vez que la demanda fue presentada el 24 de julio de 2012, en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

De manera que el ajuste se hará atendiendo la siguiente fórmula:

2012-00060FOR
 

En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el mayor valor pagado por el contribuyente, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, esto es, el vigente al momento de cada pago.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, en las siguientes partes:

1. El inciso quinto del ordinal PRIMERO, el cual quedará así:

FÍJASE el monto de la contribución especial por concepto de energía eléctrica, por el 2011, a cargo de TRANSELCA S.A. ESP en la suma de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS ($ 131.228.000) MONEDA CORRIENTE”.

2. El ordinal SEGUNDO, el cual quedará así:

“SEGUNDO: Como consecuencia de lo dispuesto en el ordinal anterior, y a título de restablecimiento del derecho:

ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS devolver a la sociedad TRANSELCA S.A. ESP la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL PESOS ($ 285.933.000), valor pagado en exceso por concepto de contribución especial por la vigencia de 2011, de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva de este proveído y referida en el numeral anterior.

“La suma reconocida deberá ajustarse teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA conforme a lo expuesto en la parte motiva.

3. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su obedecimiento y cumplimiento. Cúmplase».

6 “Por la cual se determinan las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994” .

7 Este plan de contabilidad está compuesto por el marco conceptual, el modelo instrumental y el manual de procedimiento.

8 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

9 Sentencias del 9 de noviembre de 2001, Exp. 11790 y de 17 de abril de 2008, Exp. 15771, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

10 Proceso radicado bajo el Nº 11001-03-27-000-2007-00049-00 (16874). C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Contra esta sentencia, la SSPD solicitó “aclaración y/o adición”, la cual fue resuelta mediante auto del 11 de noviembre de 2010, notificado por estado del 16 de diciembre del 201010.

11 El numeral 4.2.7.2 de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las Normas Técnicas Generales establece la “contabilidad de causación o por acumulación” según el cual “los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en el período en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o su equivalencia”.

12 Bajo este criterio la Sala, en sentencias del 17 de abril de 2008, Exp. 15771, M.P. María Inés Ortiz Barbosa y del 4 de febrero de 2010, Exp. 17206, M.P. William Giraldo Giraldo, ha analizado si los gastos de pensiones, como gastos de funcionamiento, son inherentes al servicio prestado por la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios obligada al pago de la contribución especial y ha señalado que “aunque el gasto de pensiones no tenga una relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, si sirve de apoyo para el cumplimiento de la misión y por tal razón es un gasto de funcionamiento”.

13 En este sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 25 de abril de 2013, Exp. 18931, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 26 de febrero de 2014, Exp. 19155 y de 6 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

14 Sentencia del 10 de abril de 2014, Exp. 19054, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1º de febrero de 2002, Radicación número: 25000-23-27-000-2000-0562-01(12522), C.P. Germán Ayala Mantilla.