Sentencia 2012-00061/1018-2016 de noviembre 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 08001 23 31 000 2012 00061 01

Interno: 1018-2016.

Consejera ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Miguel Enrique Páez Góngora.

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico).

Asunto: Sanción moratoria - Acuerdo de reestructuración no implica desconocer obligaciones laborales preexistentes - Prescripción en régimen anualizado de cesantías.

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

De acuerdo con los motivos de oposición expuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar en el presente caso, el momento a partir del cual se predica la exigibilidad de la obligación establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990(14) y el límite final de la sanción por mora dentro del régimen de liquidación anualizado de cesantías.

Establecido lo anterior, la Sala analizará como problema jurídico asociado si la entidad puede eximirse del pago de la sanción moratoria, en atención a que el actor no hizo parte en el acuerdo de restructuración de pasivos del ente territorial.

Previo a resolver el problema jurídico central, se abordará el tema relacionado con la ineptitud sustantiva de la demanda, según lo afirmado por la entidad territorial accionada en el escrito de impugnación, puesto que de encontrarse probada esta excepción, la Sala deberá abstenerse de hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por tratarse de un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción.

Al respecto, en primer lugar señala el apoderado del municipio de Soledad que de conformidad con el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social(15), la reclamación administrativa debe recaer sobre derechos reconocidos en una disposición legal y no sobre aquéllos eventuales o inciertos.

Sobre este punto, es necesario señalar que la disposición a la que hace referencia no es aplicable al caso concreto, por cuanto el Código de Procedimiento Laboral regula todos aquellos asuntos de los que conoce la Jurisdicción Ordinaria dentro de los cuales se encuentran los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, que no es la situación acaecida en el proceso de la referencia, por tratarse de un empleado público del nivel territorial vinculado a la administración a través de una relación legal y reglamentaria; razón por la cual, las controversias que se originen de la misma deberán ser resueltos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Frente al argumento consistente en que la reclamación administrativa recae sobre un derecho reconocido en una disposición legal y no aquél eventual o incierto, la Sala le precisa que lo pretendido por el demandante es la sanción moratoria que por disposición del artículo 99 Ley 50 de 1990, se extendió a los servidores públicos del orden territorial conforme al Decreto 1582 de 1998 y se origina con ocasión del incumplimiento del plazo señalado para la consignación de las cesantías anualizadas; por consiguiente, pese a que no puede definirse como una prestación social ni es accesoria al auxilio de cesantías, su causación deviene del incumplimiento u omisión del deber legal del empleador. En consecuencia, se trata de una obligación establecida en la ley que en efecto fue exigida por el actor a través de la petición elevada el 18 de julio de 2011(16), agotando en debida forma este requisito de procedibilidad.

En segundo lugar, indicó que conforme al artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, no se agotó en debida forma la vía gubernativa, toda vez que no se interpuso el recurso de apelación contra el acto administrativo demandado.

Del contenido Oficio STH 1054/11 de 24 de noviembre de 2011(17), no se evidencia que el funcionario al expedir el acto informara al administrado la procedencia de recurso alguno contra la decisión, por lo que se entiende configurado este requisito de procedibilidad, en tanto jurisprudencialmente se ha señalado que en el evento en que la administración impida la impugnación del acto, sea porque no le informe al interesado de los mismos o lo haga de manera incorrecta, se entiende concluido el procedimiento administrativo.

Lo anterior, por cuanto como lo alega el ente territorial, el artículo 63 del Decreto 01 de 1984 prevé que el agotamiento de la vía gubernativa acontecerá “(…) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja”, puesto que el recurso obligatorio es el de apelación.

En ese orden de ideas, el argumento de alzada presentado por el apoderado del municipio de Soledad no tiene vocación de prosperidad, por las razones expuestas en precedencia.

Establecido lo anterior, la Sala abordará el análisis del problema jurídico, para lo cual estudiará los siguientes aspectos: (i) del régimen de liquidación del auxilio de cesantías anualizado en el sector público y la sanción por mora; (ii) de la prescripción de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990; (iii) del límite final de la sanción moratoria producto del incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas; (iv) antecedentes jurisprudenciales; (v) de los acuerdos de reestructuración de pasivos de las entidades públicas y pago de las acreencias laborales; y (vi) del caso concreto.

Del régimen de liquidación del auxilio de cesantías anualizado en el sector público y la sanción por mora

El régimen de liquidación, reconocimiento y pago anualizado del auxilio de cesantías está regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990(18), el cual estableció la obligación del empleador de realizar una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año, así como efectuar la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente a la vigencia en que se causó la prestación en cuenta individual del trabajador, y la sanción de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que incumpla el plazo señalado.

La Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”(19) en el artículo 13 amplió la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (ramas Legislativa y Ejecutiva)(20), a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:

“(…) ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El Decreto 1582 de 1998(21) por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 con relación a los servidores públicos del nivel territorial, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990 para los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, a saber:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

En este orden de ideas, el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, contiene los siguientes elementos esenciales: i) la liquidación anual definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía(22); ii) el reconocimiento y pago por parte del empleador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción; iii) la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado; iv) el retiro de las sumas abonadas al retiro del servicio y durante la vigencia de la relación laboral para financiar los pagos en entidades de educación superior reconocidas por el Estado y en los demás eventos establecidos en la ley(23); iv) la sanción por la consignación tardía a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Prescripción de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990

La prescripción entendida como aquél fenómeno extintivo de derechos y obligaciones que opera por la omisión en el ejercicio de las acciones pertinentes una vez transcurrido el lapso de tiempo legal establecido para ello, a partir de la fecha de su exigibilidad, fue objeto de estudio por la Sección Segunda de esta Corporación(24) en sentencia de 25 de agosto de 2016, mediante la cual unificó el criterio jurisprudencial para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé:

ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual.” (Subrayas fuera del texto original).

De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, el cual para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad pública competente.

Al respecto, la Sala debe señalar que la sanción moratoria por disposición legal se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación).

Así las cosas, no es posible establecer la exigibilidad de la obligación a partir de la terminación de la relación laboral, por cuanto allí se genera el deber de reconocimiento o pago de las cesantías definitivas o la porción debida, cuyo incumplimiento deviene en la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995(25) y la Ley 1071 de 2006(26), pero que se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión en la consignación en la entidad privada administradora del derecho prestacional.

Por otro lado, no se puede predicar la exigibilidad al momento en que el empleado público advierte que no dispone de sus cesantías al solicitar retiros parciales, puesto que de conformidad con el literal b) del artículo 31 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero(27) y las instrucciones impartidas al efecto por la Superintendencia Financiera(28), las sociedades administradoras de fondos cesantías están en la obligación de remitir a sus afiliados de manera periódica (por lo menos semestralmente) los extractos de sus cuentas individuales.

Del límite final de la sanción moratoria producto del incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas

Las disposiciones que regula el sistema especial del auxilio de cesantía prevén que el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo; por lo tanto, la misma se causa hasta el momento en que la entidad cumple el deber legal de consignar la prestación social o se produzca su pago efectivo, ya sea porque el servidor público requiera un retiro parcial, siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda; o con ocasión de la terminación del vínculo laboral.

A partir de allí, el deber del empleador ya no consiste en efectuar abonos parciales en el fondo administrador elegido por el servidor público, habida consideración que la obligación que se origina para aquél es la concerniente a la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento (L. 244/95 modificada y adicionada por la L. 1071/2006).

Antecedentes jurisprudenciales

La Sección Segunda de esta Corporación mediante la sentencia de 25 de agosto de 2016(29), también unificó los diversos criterios jurisprudenciales existentes en relación con la sanción que contempla el régimen anualizado, en aras de proteger al empleado cesante afectado con el incumplimiento de la entidad pública morosa. En suma, la providencia unificó los siguientes aspectos:

— La sanción moratoria se causa a partir del incumplimiento por parte del empleador de consignar de manera anualizada el auxilio de cesantías dentro del término legal (14 de febrero de cada vigencia fiscal), al considerar los siguientes aspectos: i) el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte al 31 de diciembre de cada año, y además, los fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado los saldos de su cuenta individual; y ii) la posición jurisprudencial(30) que sostenía la exigibilidad de la obligación a partir de la terminación del vínculo laboral imponía al empleador una carga adicional, en tanto el empleado público podía reclamar porciones afectadas por el fenómeno extintivo de la prescripción.

— La sanción por mora no es accesoria al auxilio de cesantías, puesto que al hacer parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo(31), es susceptible de prescripción. Al respecto, debe aplicarse el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral antes citado y no el término prescriptivo contemplado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales se predican de los derechos allí contemplados, entre los cuales no se reguló la sanción aludida cuya creación tuvo lugar con la expedición de la Ley 50 de 1990.

— El salario que se tendrá como base para su liquidación es aquél que devengue el empleado al momento en que surge el incumplimiento y en el evento en que se produzca acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la prestación o el retiro del servicio, caso en el cual la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario correspondiente a la última anualidad causada.

De los acuerdos de reestructuración de pasivos de las entidades públicas y pago de las acreencias laborales

El artículo 334 de la Constitución Política(32), establece que la dirección general de la economía está a cargo del Estado, para la cual interviene en las actividades financiera, bursátil, aseguradora(33), entre otras, con el fin de amortiguar la variación de los periodos económicos y garantizar la administración adecuada de los recursos puestos a su disposición y materializar los fines esenciales del Estado social de derecho consagrados en el artículo 2º de la norma superior.

Con fundamento en los mandatos constitucionales en cita, se expidió la Ley 550 de 1999(34), cuyo objetivo en el sector público se concretó en establecer un régimen para la reestructuración de las obligaciones a cargo de los entes territoriales en un escenario de desarrollo armónico de las regiones.

En ese orden de ideas, el título V previó que las disposiciones relativas a los acuerdos de reestructuración son aplicables a las entidades territoriales, teniendo en cuenta su naturaleza y características especiales e igualmente, contempló el orden de prioridad para los gastos corrientes con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la administración municipal.(35)

En relación con los derechos de los acreedores, la Corte Constitucional en Sentencia C-586 de 2001(36), fue enfática en señalar que el procedimiento previsto para este mecanismo extrajudicial constituye una solución en estados de insolvencia o iliquidez y, al mismo tiempo, permite atender los compromisos financieros, sin que ello conlleve al desconocimiento de los derechos de los acreedores, que en modo alguno pierden la garantía de lograr la satisfacción total de su crédito, lo cual no es óbice para que la ejecución singular de las obligaciones sea reemplazada por una colectiva en aras de solucionar todos sus pasivos de manera ordenada y dándole preeminencia, en primer lugar, al rescate de la empresa o la entidad territorial, en tanto ello sea posible.

Así mismo, el Consejo de Estado en la reciente sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016(37), precisó que si bien los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550 de 1999 son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que pese a intervenir en ella, no la aprueben; de manera que las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo y en todo caso, conforme a Constitución Política y la ley.

En el caso de la sanción moratoria, la sección segunda de esta Corporación específicamente señaló que no puede ser desconocido su reconocimiento y pago de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999(38), en tanto las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo deberán ser atendidas, pese a ser sometidas a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, sin que se permita que al deudor insolvente desatender o peor aún, discrecionalmente eximirse de ellas. Lo anterior, conllevaría a una posición dominante que no se compadece con la figura de saneamiento económico que contiene la citada disposición normativa, en tanto permite la celebración de acuerdos que tengan como objeto suspender y no desconocer las prerrogativas laborales a las cuales tiene derecho el empleado.

Finalmente, señaló con fundamento en normas internacionales de trabajo(39), que los créditos laborales en caso de insolvencia por parte del empleador, no pueden ser desconocidos ni cercenados por la administración, con ocasión de las crisis económicas que deba afrontar, puesto que la ley propendía por la celebración de un acuerdo de reestructuración que permitiera valorar adecuadamente el conjunto de las deudas, los derechos de los acreedores y sobre la base de los compromisos adquiridos, establecer una solución real al problema que se basaba en la insuficiencia de recursos para atender simultáneamente todas y cada una de las obligaciones adquiridas.

En ese orden de ideas, el acuerdo económico y jurídico de reestructuración no puede quebrantar las disposiciones legales de las cuales se derive una sanción económica con ocasión del incumplimiento del empleador del deber de consignar las cesantías de manera oportuna, máxime cuando la facilitación del acuerdo dependerá de la definición de la cuantía y las condiciones de la totalidad de las acreencias de la entidad pública en estado de insolvencia.

Del análisis del caso concreto

En el sub judice, el a quo declaró en el siguiente orden: i) no probadas las excepciones formuladas por la entidad accionada y ii) probada parcialmente la de prescripción de las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 18 de julio de 2011; iii) la nulidad parcial del acto administrativo acusado y condenó al municipio de Soledad al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo “(…) desde el 18 de julio de 2011 y hasta el 15 de febrero de 2009, teniendo en cuenta el salario devengado en el año 2007; y desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 18 de julio de 2012, fecha en la que efectivamente fueron consignadas las cesantías al demandante (…) teniendo en cuenta para su liquidación el salario devengado en el año 2008”(40)

En criterio de la parte actora, el a quo erró al declarar la nulidad parcial del acto administrativo sin enervar argumento alguno como fundamento de su decisión e igualmente, señaló que el municipio de Soledad debe ser condenado al reconocimiento de la sanción por mora anualidad por anualidad hasta la fecha en que se verifique el respectivo pago, por cuanto en el expediente no obra medio de prueba mediante el cual se demuestre que la entidad territorial le consignó al accionante el auxilio de cesantías para las vigencias fiscales de 2006 a 2008.

Por su parte, la entidad accionada manifiesta en que en el caso concreto no debe aplicarse el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, por lo que la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente a la fecha establecida para el cumplimiento de la obligación legal y; por otro lado, indicó la imposibilidad de cancelar la sanción por mora, al no presentar la acreencia en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos de la entidad accionada.

Al respecto, la Sala debe señalar en primer lugar, que el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 “Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”(41), cuya aplicación pretende la entidad demandada no es aplicable en el caso que se analiza, toda vez que la ley aludida no regula aspectos de índole laboral, que de manera específica se encuentran reguladas en la Ley 344 de 1996 reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

La disposición normativa en cita, está encaminada a prever normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores, entre otros; y a pesar de que el artículo 88 invocado se refiere a los intereses con cargo a la Nación y entidades públicas de cualquier orden, los mismos son los que se derivan de aspectos de carácter financiero regidos por esa disposición legal, que no pueden extenderse en materia laboral conforme el principio de unidad de materia de la ley.

Establecido lo anterior, la Sala analizará si los hechos aducidos en los recursos de alzada interpuestos por la partes, se encuentran demostrados a través de los medios probatorios allegados en primera instancia.

En el caso concreto, se encuentra acreditado y no es objeto de controversia que el actor ingresó a laborar al municipio de Soledad el 15 de agosto de 2006(42), por consiguiente, al ser beneficiario del régimen de cesantías anualizado solicitó ante el alcalde de Soledad el 18 de julio de 2011(43), el pago de la sanción por mora para las vigencias de 2006 a 2008, y en virtud de la negativa de la administración demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En cumplimiento del auto de 23 de julio de 2013 proferido por Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual abrió el proceso a la etapa de pruebas(44), el secretario de talento humano aportó copia de la Resolución 338 de 26 de junio de 2012(45), en la que reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales definitivas al actor, entre ellas las cesantías, para el período comprendido entre el 15 de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, al cual acompañó copia del comprobante de egreso 0512003289 de 18 de julio de 2012, por un valor de $ 16.385.634(46). El pago efectuado por la entidad territorial corresponde a los siguientes valores:

Cesantías año 2006$ 1.256.585
Cesantías año 2007$ 3.492.567
Cesantías año 2008$ 3.702.121
Cesantías año 2011$ 4.765.426
Intereses de cesantías$ 571.851
Total cesantías definitivas$ 13.788.550
Otras prestaciones sociales$ 2.597.084
Total$ 16.385.634

Frente a las cesantías de las demás anualidades causadas durante la relación laboral con la entidad, indicó que fueron consignadas en el fondo administrador las sumas señaladas a continuación:

Año 2009$ 4.492.296
Año 2010$ 4.582.141

De lo anterior, se deriva que el pago por concepto de cesantías definitivas realizado por el municipio de Soledad comprende las vigencias que son objeto de la presente litis (2006 a 2008), por lo tanto, no es de recibo lo expuesto por el demandante al argumentar que no se demostró la fecha en que se efectuó la consignación o cancelación del valor correspondiente a la prestación social, pues es tanto como si persistiera la mora de la entidad.

Igualmente, la Sala desestima el aserto referido a la vigencia del vínculo laboral con el municipio de Soledad, sin aducir elemento de prueba a fin de que se tenga por cierto este hecho, por cuanto precisamente en virtud de la terminación de la relación laboral, la entidad pública reconoció las prestaciones sociales definitivas del demandante y efectuó el pago, según el acto administrativo y el comprobante de egreso señalados en precedencia.

Establecido lo anterior, la Sala analizará el momento a partir del cual se hizo exigible y hasta cuándo se causó la sanción por mora en el caso concreto, según lo expuesto en acápites precedentes.

La administración municipal tenía plazo para consignar el auxilio de cesantías causado por la fracción correspondiente del año 2006, hasta el 14 de febrero de 2007, razón por la cual, a partir del día siguiente (15 de febrero de 2007), la obligación se hizo exigible y se siguió causando por las siguientes anualidades (2007 y 2008) hasta el momento en que finalizó la relación laboral con el municipio de Soledad, esto es, el 31 de diciembre de 2011, como se expone a continuación:

Vigencia fiscalFecha en que debió efectuarse la liquidación definitiva de cesantíaOportunidad legal para la consignaciónExigibilidad de la sanción
200631/12/200614/02/200715/02/2007
200731/12/200714/02/200815/02/2008
200831/12/200814/02/200915/02/2009

En ese orden de ideas, la mora se causa hasta el momento en que ocurra la satisfacción de la obligación para el respectivo año o a la terminación de la relación laboral como ocurrió en el caso concreto, puesto que aun cuando las sumas correspondientes al auxilio de cesantías para los años 2009 y 2010 fueron consignadas al fondo y no son objeto de la litis, para las anualidades solicitadas en el proceso, la sanción por mora se causó desde el 15 de febrero de 2007 hasta la finalización del vínculo con la entidad territorial accionada.

Ahora bien, el municipio de Soledad manifestó tanto en el acto administrativo demandado como en el recurso de alzada, que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria debido a que el actor efectuó reclamación alguna dentro del proceso de negociación del acuerdo de reestructuración de pasivos, de conformidad con lo establecido en la Ley 550 de 1999.

Al respecto, es necesario señalar que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550 son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (L. 550/1999, art. 34).

En consecuencia, a pesar de que no existe prueba de que presentara reclamación dentro de las reuniones de determinación de votos y acreencias, no por ello se puede desconocer una obligación preexistente de la entidad territorial, por lo que no prospera el cargo formulado por la entidad accionada debido a que las acreencias deberán atenderse, ya sea que se sujeten a rebajas, disminución de intereses, plazos o prórrogas, sin que en ningún momento se le permita al deudor insolvente desatenderlas o absolverse de las mismas, pues ello conllevaría a que la entidad obtenga una posición dominante respecto de su acreedor, que no se compadece con el espíritu de la figura de saneamiento económico que contiene la Ley 550, en tanto no garantiza la equidad de las partes del proceso concursal.

Así las cosas, es claro que el acto administrativo contraría las garantías mínimas laborales establecidas en la Constitución Política y adolece de ilegalidad sustancial, toda vez que desconoce las normas legales y reglamentarias que gobiernan la materia, por lo que como lo señala la parte actora debe declararse su nulidad por tratarse de una decisión de la administración que transgrede el ordenamiento jurídico.

De otra parte, el demandante manifiesta así mismo en el recurso de alzada que por tratase de una conducta continuada el incumplimiento del empleador para el período señalado, no hay lugar a la declaratoria de prescripción de las porciones de sanción moratoria causadas.

Pues bien, como lo señala la parte actora en atención a que la conducta del empleador moroso deviene en una consecuencia que al hacer parte del derecho sancionador no puede ser imprescriptible; por consiguiente, es deber del empleado, a partir de la exigibilidad de la obligación, reclamar el cumplimiento dentro del término oportuno.

En este evento, la sanción moratoria se causó para el período comprendido desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011; no obstante, debido a que el reclamo de la sanción por el retardo en la consignación de las cesantías se efectuó el 18 de julio de 2011, es decir, cuando ya habían transcurrido más de 3 años a partir de la fecha en que se generó la sanción por mora, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, operó de forma parcial el fenómeno extintivo de la prescripción respecto de todos los valores causados por dicho concepto con anterioridad al 18 de julio de 2008. Lo anterior, se desarrollará a través del siguiente esquema sinóptico:

SANCIÓN MORATORIA
SANCIÓN MORATORIA
 

Como se observa, en el sub examine se causó un período de mora de manera continua desde el incumplimiento del deber de consignación del valor correspondiente a la fracción de 2006 y por las vigencias fiscales sucesivas hasta la finalización del vínculo; por consiguiente, debido a que la reclamación en sede administrativa fue presentada el 18 de julio de 2011 interrumpió la prescripción. En consecuencia, se debe condenar al municipio de Soledad al reconocimiento y pago de la sanción por mora desde el 18 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011.

En cuanto al salario base para la liquidación de la sanción, el a quo consideró que debían ser tenidos en cuenta al efecto, los devengados por el actor para las anualidades de 2007 y 2008; criterio que no es de recibo para la Sala, en la medida en que no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra, por ello no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora en las anualidades debidas, se reitera.

En tal virtud, la Sala estudiará conforme a la sentencia de unificación jurisprudencial cuál es el salario base para la liquidación en el caso concreto, teniendo en cuenta que será el correspondiente a cada anualidad que causó la sanción, como se expone a continuación:

CesantíaSanción por mora que se causóSalario base para la liquidación de la sanción
15/08/2006 - 31/12/200615/02/2007 - 14/02/20062007
200715/02/2008 -14/02/20092008

2008
15/02/2009 hasta el 31/12/2011 (fecha de finalización de la relación laboral)2009

El cuadro anterior se explica señalando que la sanción moratoria del año 2006 se causa a partir del 15 de febrero de 2007, por tanto, el día de salario que se pagar por cada día de mora se toma del que devengue en el 2007; asimismo, la sanción moratoria causada por la consignación de la prestación para el año 2007, se genera desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2009 y se liquidará con el salario de 2009, y la correspondiente a la del 2008, se causa desde el 15 de febrero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011 con base en el salario del 2009.

Lo anterior, en caso que no hubiere operado para el caso concreto el fenómeno jurídico de la prescripción; sin embargo, debido a que en el sub judice el período válido para el pago de la sanción moratoria lo constituye el comprendido desde el 18 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, la liquidación deberá efectuarse así:

Sanción por mora causadaSalario base para la liquidación
Desde el 18/07/2008 hasta el 14/02/2009Salario devengado en el año 2008
Desde el 15/02/2009 hasta el 31/12/2011Salario devengado en el año 2009

Por ello, en el caso concreto, comoquiera que la sanción que no está afectada por la prescripción es la surgida desde el 18 de julio de 2008, deberá tomarse el salario correspondiente a dicho lapso de mora, esto es, el del año 2008 (15/02/2008 - 14/02/2009) y el causado desde el 15 de febrero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2001 con base en el devengado en el 2009, como se explicó en el cuadro, teniendo en cuenta que debido a que en el presente caso se pidió solo para los años 2006 a 2008.

Finalmente, el apoderado judicial de la parte actora también plantea en el recurso de apelación que los valores de la condena deben ser ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984—.

Al respecto, resulta viable ordenar la actualización del monto de la condena, considerando que se trata de una obligación dineraria que resultó afectada por los fenómenos inflacionarios. Para tal efecto, se dará aplicación a la siguiente fórmula:

R = R.H. ÍNDICE FINAL
————————
ÍNDICE INICIAL

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la suma a que equivale la sanción moratoria causada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente en la fecha en que debió hacerse el pago.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, subsección de descongestión, salvo los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva, como se expone a continuación:

— El numeral segundo por cuanto en primer lugar procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, que conforme las razones expuestas incurrió en una infracción del ordenamiento jurídico superior y en tal sentido, se desvirtuó la presunción de legalidad.

— El numeral tercero deberá modificarse, en la medida en que a título de restablecimiento, se debe condenar al municipio de Soledad a la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 18 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, la cual deberá liquidarse en los términos anteriormente expuestos.

— El numeral cuarto, debido a que si bien las porciones de sanción moratoria prescritas son aquellas causadas con anterioridad al 18 de julio de 2008, en primer lugar procede el restablecimiento del derecho para posteriormente sí proceder a la declaratoria de la prescripción, lo cual fue efectuado por el a quo de manera inversa.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Miguel Enrique Páez Góngora contra el municipio de Soledad, con excepción de los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva, los cuales se modifican, y en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: Declarar la nulidad del Oficio STH 1054/11 de 24 de noviembre de 2011, mediante la cual se negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Soledad al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 18 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, la cual deberá liquidarse con base el salario correspondiente a cada anualidad en que se generó la sanción por mora, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria respecto de las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 18 de julio de 2008, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

2. INDÉXESE la condena en los términos de la parte motiva de esta sentencia.

3. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter.

14 Aplicable por disposición del Decreto 1582 de 1998 reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 e 1996.

15 “ART. 6º—Reclamación administrativa. Artículo modificado por el artículo 4º de la Ley 712 de 2001. Las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública solo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa. Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta”.

16 Folio 15 del expediente.

17 Folios 38 a 41 del expediente.

18 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, en los siguientes términos:

(…).

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)”.

19 Publicada en el Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996.

20 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

21 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.

22 Artículo 104 de la Ley 50 de 1990.

23 Artículo 102 de la Ley 50 de 1990.

24 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

25 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

26 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

27 Decreto 663 de 1993. “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”.

(…).

ART. 31.—Obligaciones de las sociedades administradoras de fondos de cesantía. Las sociedades administradoras de fondos de cesantía tendrán, entre otras, las siguientes obligaciones:

(…).

b) Enviar periódicamente extractos de cuenta de los movimientos de los fondos, con arreglo a las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Bancaria; (…)”.

28 Circular Externa 43 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia. Título cuarto “Entidades administradoras de pensiones y cesantías” capítulo tercero “Disposiciones relacionadas con las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías”, numeral 2.1, literal a), subnumeral 10).

29 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

30 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 2070-07, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; ii) De la subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 2005-09; iii) De la subsección B, sentencia de 9 de mayo de 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 1219-2012; iv) De la subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, radicación 3404-13; v) De la subsección A, sentencia de 22 de enero de 2015, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 2924-2013.

31 Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencia C-448 de 1996.

32 ART. 334.—Modificado por el artículo 1º, Acto Legislativo 3 de 2011. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. (…).

33 “Artículo 335 Constitución Política. Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.”

34 “por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”.

35 “ART. 58.—Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales:

(…).

7. Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo:

a) Mesadas pensionales;

b) Servicios personales;

c) Transferencias de nómina;

d) Gastos generales;

e) Otras transferencias;

f) Intereses de deuda;

g) Amortizaciones de deuda;

h) Financiación del déficit de vigencias anteriores;

i) Inversión”.

36 A través de la cual resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14 y 79 parciales de la Ley 550 de 1999. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis.

37 Ibídem 20.

38 “ART. 34.—(…).

8. Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social”.

39 Al respecto, la sección segunda citó: El Convenio C-173 de 1972 de la Organización Internacional del Trabajo, en el que la Conferencia General de la OIT subrayó la importancia de la protección de los créditos laborales en estos casos, y consagró en la parte II, “De la protección de los créditos laborales por medio de un privilegio”, las obligaciones que deben protegerse en casos de insolvencia del empleador.

40 Folio 243 del expediente.

41 “ART. 88.—Intereses con cargo a obligaciones de la Nación. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.
De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”.

42 Según se observa en la certificación expedida por el secretario de talento humano de la alcaldía municipal el 28 de noviembre de 2011 (fl. 14).

43 Folio 16 del expediente.

44 Folios 95 y 96.

45 Folios 122 y 123 del expediente. Acto administrativo que fue notificado el 16 de julio de 2012 (fl. 123 vlto. del expediente).

46 Folio 125.