Sentencia 2012-00062 de mayo 3 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-26-000-2012-00062-00(45007)

Consejera ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP

Demandado: Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP y otro

Ref.: recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación interpuesto por las sociedades Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP y Gestión Energética S.A. ESP, proferido el 5 de julio de 2012 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias originadas con ocasión del contrato 94.016 y complementado el día 17 siguiente.

Lo anterior de conformidad con el artículo 82 de la Ley 1107 de 2006, a cuyo tenor, en aplicación del factor orgánico, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Para el caso concreto, entre la parte convocante y las sociedades Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP y Gestión Energética S.A. ESP(9). Asimismo, corresponde al Consejo de Estado, Sección Tercera, conocer en única instancia, del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia, conforme lo preceptúan el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, de esta corporación.

2. La controversia arbitral

2.1. Previa convocatoria pública, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP, el 4 marzo de 1994 convinieron en el contrato 94.016, con el objeto de construir, operar y mantener la unidad IV de la Central Termoeléctrica de Paipa (planta Paipa IV) bajo la modalidad de acuerdo comercial para la compra de energía (Commercial Power Purchase Agreement-PPA), asumiendo la contratante la obligación de comprar y la contratista de suministrar i) 1.440 MW-mes de disponibilidad de potencia con independencia del consumo, a cambio de una tarifa firme, fija y no reajustable, salvo los eventos de fuerza mayor y ii) cantidades energía asociadas a esa potencia, a cambio de una tarifa fijada en función de la producción, durante una vigencia de veinte años.

2.2. El 9 de febrero de 1996, las partes suscribieron una “versión integrada” del contrato 94.016, en la que convinieron expresamente en ajustar la tarifa fijada para la potencia disponible, cuando sobrevengan cambios normativos que impongan incrementos mayores a US 50.000 en los costos de desarrollo, diseño, construcción, operación, adquisición o arrendamiento de la planta, atendiendo a la necesidad de no alterar la estructura financiera con la que fue concebida el proyecto, como se consignó en el literal c) de la cláusula decimoquinta.

2.3. Durante la ejecución del contrato se presentaron cambios en la legislación que crearon nuevos tributos e incrementaron las tarifas de los existentes a la celebración del contrato que, a juicio de la convocante, incrementaron los costos del proyecto, de manera que no los tendría que asumir.

2.4. La Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP cedió a Gestión Energética su posición en el contrato 94.016, empero la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP no convino en liberar a la cedente de sus obligaciones.

2.5. En el periodo transcurrido entre el 1º de diciembre de 2006 y el 30 de noviembre de 2007, se cumplieron las condiciones pactadas para la venta de excedentes, asociados a la capacidad de producción de la planta de generación objeto del contrato, que no pudieron ser vendidos en la Bolsa de Energía.

2.6. Durante la vigencia del contrato la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP ha tenido que pagar a la Bolsa de Energía el valor de las desviaciones en la disponibilidad declarada que ha presentado la planta Paipa IV, respecto del programa diario de despacho del Sistema Interconectado Nacional, ocasionadas por razones operativas de la planta de generación.

3. Análisis de los cargos

La sociedad Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP procura la anulación del laudo arbitral proferido por el Tribunal conformado a instancias de la contratista, por considerar que i) la cesión en favor de Gestión Energética S.A. ESP la desvinculó del contrato 94.016 y dado que el tribunal se constituyó con fundamento en la cláusula compromisoria de la cual dejó de ser parte, carece de jurisdicción para vincularla como lo hizo con el laudo proferido; ii) la condena en su contra, en tanto le atribuye el carácter de deudor subsidiario ajeno a la causa petendi, excede los límites del principio de congruencia y iii) en cuanto los árbitros dejaron de resolver las excepciones a que dan lugar el hecho de haberse acreditado la inexigibilidad de la obligación, frente a la cedente y la ineficacia de la reserva a la cesión, el fallo no habría resuelto todos los aspectos sometidos a su consideración.

A su vez, la convocada Gestión Energética S.A. ESP, persigue igual declaración, porque i) se resolvió en conciencia, dado que los árbitros no tuvieron en cuenta: las pruebas periciales practicadas en orden a demostrar el error grave del dictamen rendido por el perito Ramiro de la Vega; la nulidad por objeto ilícito que afecta al literal c) de la cláusula decimoquinta del contrato sub judice, que se habría modificado ilegalmente para variar la asignación de los riesgos vertida en los términos de referencia; la prueba pericial contable que da cuenta de que la convocante obtuvo beneficios del orden de $ 7.703.140.114, por efecto de los cambios legislativos en materia tributaria y los descuentos aplicables al valor del gravamen a los movimientos financieros que sí fueron descontados del impuesto al valor agregado; ii) los numerales séptimo y decimoctavo del fallo contradicen la motivación que los fundamenta, acorde con la cual las convocadas serían deudoras principales y debían aplicarse los descuentos por los beneficios tributarios acreditados y iii) los árbitros omitieron decidir la pretensión vigésima de la demanda de reconvención y la excepción novena formulada por las convocadas.

Por su parte, la convocante solicita se declare desierto el recurso, en cuanto Gestión Energética S.A. ESP sustentó los cargos ante los árbitros, por intermedio de una abogada sin poder de representación.

Procederá, en consecuencia, la Sala a analizar previamente el alcance de la decisión y la solicitud orientada a que se declare desierto el recurso, para luego abordar las causales invocadas, siguiendo el orden previsto en la ley, a condición de encontrarlas procedentes y sustentadas.

3.1. Cuestiones previas

3.1.1. Alcance de la decisión

Corresponde a la Sala resolver sobre la procedencia de las causales previstas en los numerales 2º, 6º, 7º, 8º y 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(10), invocadas por las partes recurrentes.

De conformidad con el ordenamiento, contra los laudos arbitrales procede el recurso de anulación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación o a la de la providencia que lo aclare o corrija, por las causales expresamente definidas en el ordenamiento.

La Ley 1150 de 16 de julio de 2007, modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en estos términos:

ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

Son causales de anulación de los laudos arbitrales, en los términos del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. (…).

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Y conforme a las disposiciones del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 446 de 1996, “[c]uando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del artículo 38 del presente decreto, [se] declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará”.

Se tiene, entonces, que el recurso de anulación fue concebido para proteger los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa, por razones que atienden a la prevalencia del ordenamiento imperativo y, en especial, a irregularidades en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, violación del principio de la congruencia, errores aritméticos o decisiones contradictorias. A diferencia de la apelación, el recurso de anulación no da lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el debate probatorio.

La Sala en este punto en particular ha sostenido:

“a) El recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito. Por ello carecen de técnica los cargos formulados contra un laudo, que tiendan a establecer si el tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas(11).

Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala(12), el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible replantear el debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento, fundadas en la aplicación de la ley sustancial o por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el caso concreto.

A lo anterior se agrega que la competencia del juez del recurso de anulación se rige por el principio dispositivo, conforme al cual es el recurrente quien la delimita mediante la formulación y sustentación del recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento. Sin perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez extraordinario para asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta. Lo último, siempre que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral.

3.1.2. La solicitud de declarar desierto el recurso de anulación

La convocante funda su solicitud en la afirmación de que la sociedad Gestión Energética S.A. ESP no sustentó el recurso de anulación, habida cuenta que el documento arrimado al proceso con ese fin viene dirigido a los árbitros y suscrito por una apoderada que carece de representación judicial, en cuanto no aportó un poder distinto del que le fue conferido para actuar ante el tribunal arbitral, conforme con anteriores pronunciamientos de esta Corporación. En concepto del Ministerio Público, esta solicitud es excesivamente rigorosa y contraria al derecho fundamental de acceso a la justicia, a la garantía constitucional de la prevalencia del derecho sustancial y al artículo 70 del Código de Procedimiento Civil.

Si bien la Corporación ha aplicado el criterio de que la falta de poder especial para actuar en sede del recurso de apelación amerita la inadmisión y corrección, de ello no puede derivarse la decisión de declarar desierto el recurso, si se considera que lo indicado es que, aún bajo la exigencia formalista de que el trámite del recurso de apelación requiere del otorgamiento de un nuevo poder, se trata de un requisito subsanable, que no impide decidir de fondo como efectivamente ocurrió en el caso traído por la convocante en apoyo de su solicitud(13).

A juicio de la Sala, el decaimiento del recurso por falta de sustentación, en tanto envuelve la eficacia material del acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial, es un asunto de reserva legal, no sujeto a la discrecionalidad del juez. En ese orden cabe precisar que la decisión de declarar desierto el recurso de anulación está prevista en el artículo 39 del Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 446 de 1998 —incorporado en el artículo 164 del Decreto 1818 de 1998, para el caso de no cumplir la carga de la sustentación.

Y siendo distintas la falta de sustentación y la carencia de representación judicial, no pueden conducirse los efectos de esta última al campo de la primera, con fundamento exclusivo en la analogía y en la interpretación extensiva, dada la imposibilidad de utilizar estos recursos hermenéuticos en tratándose de normas con efectos sancionatorios o restrictivos, como lo prohíbe el artículo 31 del Código Civil(14). Así las cosas, el decaimiento del recuso no puede extenderse o aplicarse analógicamente a los casos de la falta de representación.

Pero es que, además, observa la Sala que la ley tiene definidos los alcances del poder, sin establecer restricciones relativas a la insuficiencia del inicialmente otorgado, a efectos de ejercer el recurso de anulación. Por el contrario, al definir las limitaciones al alcance de las facultades del apoderado, el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, las hace consistir exclusivamente en lo que tienen que ver con los actos de disposición del derecho en litigio, los reservados por la ley a la parte y la facultad de recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado.

Así lo señalan las disposiciones del referido artículo 70, modificado por el Decreto 2282 de 1989 —se destaca—:

El poder para litigar se entiende conferido para los siguientes efectos:

Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla.

El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan.

El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de terceros.

El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa. 

Asimismo, conforme con las disposiciones de los artículos 66 y 69 del actual estatuto procesal civil, el otorgamiento del poder a un apoderado diferente para la interposición de recursos es facultativo y, además, el que se confiera para estos fines no termina o revoca el otorgado al anterior apoderado para actuar en el proceso.

Así lo disponen las normas en comento —se destaca—:

ART. 66.—Designación de apoderados. En ningún proceso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona; si en el poder se mencionan varios, se considerará como principal el primero y los demás como sustitutos en su orden. Para recursos, diligencias o audiencias que se determinen, podrá designarse un apoderado diferente de quien actúa en el proceso (…).

ART. 69.—Terminación del poder. Con la presentación en la secretaría del despacho donde curse el asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo apoderado o sustituto, termina aquél o la sustitución, salvo cuando el poder fuere para recursos o gestiones determinados dentro del proceso (…).

Habiéndose ocupado la ley de i) definir que el poder para litigar comprende las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, incluidos los recursos y ii) señalar las facultades que se entienden excluidas o que requieren autorización expresa, no le corresponde al juez establecer limitaciones al poder ajenas a las dispuestas por la ley, como la consistente en exigir que, si el conferido para litigar en el trámite arbitral no la lleva expresa, la facultad para ejercer el recurso de anulación amerita el otorgamiento de un poder especial para estos efectos. En criterio de la Sala, una decisión en ese sentido no solamente constituye una restricción indebida al alcance de la autonomía de la voluntad privada que las normas citadas dejaron en cabeza de las partes del contrato de mandato, sino que contraría las citadas disposiciones legales.

Para la Sala, además, la distinción que pretende poner en ámbitos procesales totalmente separados el trámite arbitral y el recurso de anulación, resulta meramente pretenciosa, en cuanto desconoce que las disposiciones compiladas en el título II de la parte segunda del Decreto 1818 de 1998 regulan el laudo y ese recurso como etapas del proceso arbitral, además de que este último se presenta ante el tribunal de arbitramento —art. 167—, en el término de ejecutoria del laudo, se tramita dentro del expediente contentivo de la actuación arbitral, procede por razones relativas al procedimiento surtido durante ese trámite y se decide con fundamento en los elementos que conforman la actuación arbitral —arts. 161 y 163—. Bajo estas disposiciones, basta preguntarse si resulta posible considerar completo ese expediente sin incluir las actuaciones propias del trámite del recurso de anulación surtido.

Y en consonancia con el régimen que define el alcance del poder para litigar, el estatuto procesal civil expresamente señaló que la nulidad procesal por falta de representación judicial —se destaca— “solo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso” —art. 140, num. 7—.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, está acreditado que el recurso de anulación fue sustentado mediante escrito dirigido a los árbitros, empero presentado oportunamente ante esta corporación, por la apoderada judicial que representó a Gestión Energética S.A. ESP en ejercicio del poder que le confirió el representante legal “debidamente facultado por el efecto por la junta directiva”, para actuar desde la convocatoria del tribunal a instancias de la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP y adelantar “…todas las actividades necesarias para defender los intereses [de la poderdante] dentro del proceso arbitral y en especial para sustituir, reasumir, conciliar, transigir, desistir, suspender términos y en general para ejercer todas las facultades en contenidas en los artículos 70 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para el ejercicio de su labor. La apoderada no está facultada para confesar” —fl. 105, cdno. ppal. 1—. Además de que se trata de la misma apoderada que recibió la notificación del laudo y sustituyó el poder para recibir la notificación del fallo complementario e interponer el recurso de anulación.

Así las cosas, en tanto la solicitud de la convocada en el sentido declarar desierto el recurso viene fundada en una falta por exceso de rigor, carente de fundamento en la normatividad que rige la sustentación del recurso de anulación, los alcances del poder para litigar y los efectos de la falta de representación judicial, huelga concluir su improcedencia y pasar al estudio de los cargos.

4. El cargo relativo a la falta de jurisdicción por indebida constitución del Tribunal (causal 2ª)

Para la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP el tribunal de arbitramento carece de jurisdicción para vincularla a la decisión del conflicto planteado por la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP en torno al contrato 94.016, en tanto se liberó de los efectos de la cláusula compromisoria, de que trata la estipulación trigésimo tercera suscrita, al ceder su posición de contratante a Gestión Energética S.A. ESP Irregularidad que, a su juicio, debe ser sancionada con la anulación del laudo, en cuanto está disciplinada por las disposiciones del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil con carácter insaneable y, por tanto, no condicionada a la exigencia de alegarla en la primera audiencia de trámite.

A estos efectos cabe tener presente que i) las causales que dan lugar a la anulación del laudo son las incorporadas en el artículo 163 del Decreto-Ley 1818 de 1998 y ii) son ajenos al recurso extraordinario de que se trata los errores in judicando, sin perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez en lo relativo a la falta de competencia, a condición de que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral.

En ese orden, no podrá ocuparse la Sala de las razones en que se apoya este cargo tendientes a cuestionar la falta de competencia, fundada específicamente en la ineficacia de la reserva formulada por la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP a la cesión llevada a cabo entre las convocadas, si se considera que este asunto fue objeto de amplios análisis que le permitieron al tribunal de arbitramento concluir que la recurrente sigue vinculada a la cláusula compromisoria convenida en el contrato sub judice y los yerros que la recurrente enfila contra esta conclusión del laudo desbordan los límites del recurso.

Así las cosas, la Sala centrará su análisis en las razones a partir de las cuales la recurrente intenta abrir paso al estudio de la causal, fundada en que el efecto negativo del principio de la competence-competence no priva al juez de la anulación de la facultad para revisar lo atinente a la competencia de los árbitros para declarar su propia competencia, cuando media la falta de jurisdicción.

A su juicio, esta irregularidad es insaneable, por no estar comprendida dentro de los aspectos que las partes pueden disponer en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y amerita la anulación del laudo, conforme con las disposiciones finales del artículo 144 de la codificación procesal civil, sin sujeción al requisito de procedencia establecido para la causal 2ª de que trata el artículo 163 del Decreto-Ley 1818 de 1998.

Lo anterior, con el fin de determinar si desde esta óptica de la recurrente es procedente el estudio del cargo planteado con fundamento en la falta de jurisdicción de que tratan las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con las disposiciones del artículo 116 de la Constitución Política, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

En consecuencia, cuando los árbitros transitoriamente son investidos para administrar justicia, ejercen función jurisdiccional por ministerio de la Constitución y de la Ley, empero, habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria que sustrae de la jurisdicción común un litigio para ser decidido por los particulares investidos temporalmente de jurisdicción. La ley favorece su existencia, en el entendido de que, para confiar a los árbitros la misión de resolver el conflicto, se debe ostentar la libre disposición de los derechos, lo cual supone la capacidad general o jurídica y especial o la legitimación para disponer en el caso particular, amén del poder o facultad legal o convencional según la naturaleza del derecho.

Ahora, para la Sala, la jurisdicción, entendida como la función de administrar justicia, al tenor de las disposiciones del artículo 116 constitucional, es una sola y está en cabeza del Estado, con independencia de que para su ejercicio la Constitución Política la distribuya entre las distintas esferas de la organización institucional de la Rama Judicial.

Siendo así, la falta de jurisdicción y sus efectos devienen en elementos necesarios para asegurar la asignación de las distintas especialidades comprendidas y reconocidas en los asuntos cuya decisión se asigna esta rama del poder público, cuando, por razones que atañen a la organización de los intereses superiores, el ordenamiento los pone por fuera de la órbita del poder de disposición de los particulares.

Por su parte la competencia, estricto sensu, sirve al fin de definir la capacidad del juez para decidir cada caso concreto, en razón de las distintas materias comprendidas en cada una de las especialidades de la jurisdicción, de la jerarquía funcional, del territorio y la cuantía. Y se trata de un asunto en el que con relativa frecuencia el ordenamiento confía parcialmente al poder dispositivo de los particulares, en cuanto permite que se tengan por saneadas algunas irregularidades derivadas de la forma como se accede a esta forma de organización institucional de la justicia en procura de la protección de los derechos y demás intereses jurídicos.

En ese orden de ideas resulta que, en tanto la jurisdicción comprende la función de administrar justicia y su asignación entre las distintas especialidades, la competencia se refiere a la capacidad del juez para decidir cada caso, atendiendo a diversos criterios de organización de orden funcional, material, territorial y pecuniario, dentro de cada una de las especialidades de la jurisdicción. Y que el ordenamiento jurídico se encarga de definir, con distinto alcance, los efectos de las irregularidades en las que puede incurrirse en el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia, dada la compleja y, no en pocas veces ambigua, organización institucional adoptada para el efecto con carácter permanente.

Si bien, la jurisdicción y la competencia son asuntos diferenciables, por regla general puestos por el ordenamiento al margen del poder de disposición privada, no sucede lo mismo con la autorización constitucional para que los árbitros administren justicia, si se considera que en este caso la habilitación proviene integralmente —jurisdicción y competencia— del ejercicio de la autonomía privada expresada en un negocio arbitral, con efectos temporales.

Siendo así, para la Sala resulta claro que el principio de habilitación que la rige, proyecta sobre la jurisdicción arbitral unas características particulares, de trascendental importancia de cara a la definición de i) los eventos que permiten concluir cuándo se carece de la función de administrar justicia y i) los efectos asociados a esa irregularidad, si se tiene presente que la reserva legal que rige en el ámbito de la jurisdicción permanente no aplica plenamente cuando se trata de la que corresponde ejercer transitoriamente a los árbitros, en la que en principio prevalece la habilitación mediante el negocio arbitral. Principio rector que justifica un especial trato legislativo y un cuidadoso juicio del juez, de cara a hacer efectivos el derecho constitucional de acudir a los árbitros para dirimir los conflictos y la competencia de estos para definir sobre su propia competencia con sujeción a los límites del negocio o pacto arbitral, en cuanto criterio básico que reviste de eficacia a la jurisdicción a ellos confiada.

Bajo estos postulados regentes de la jurisdicción de los árbitros, a juicio de la Sala carece de sustento el entendimiento de que en la autorización conferida por la Constitución y la ley para que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada se habilite a los árbitros para cumplir esta función, no se comprende la de sanear las irregularidades relativas a la falta de esta habilitación en los asuntos propios del poder dispositivo de los particulares.

En estricta lógica, siendo el principio rector de la jurisdicción arbitral su habilitación mediante el negocio jurídico, las limitaciones o excepciones deben venir dispuestas expresamente por la ley. Y cabe que se resalte, entonces, que a diferencia de lo que sucede con la jurisdicción organizada con carácter permanente en la que la habilitación proviene enteramente del ordenamiento jurídico, se admita dentro del poder dispositivo de los particulares la capacidad de sanear las irregularidades asociadas a la habilitación de la jurisdicción de los árbitros, en cuanto recaigan sobre asuntos confiados por el ordenamiento a la autonomía de la voluntad privada.

Desde esta óptica, procede que la Sala analice el alcance de los efectos con que las normas invocadas por la recurrente disciplinan la falta de jurisdicción, referidas a lo que tiene que ver con los árbitros.

Comenzando por la especialidad, se tiene que conforme con los artículos 38 y 39 del Decreto 2279 de 1989 —compilados en el artículo 163 y 164 del Decreto 1818 de 1998— y 22 de la Ley 1150 de 2007, procede la anulación del laudo por —se destaca— “[n]o haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite” y debe rechazarse de plano la anulación cuando “las causales no corresponden a ninguna de las señaladas en el artículo anterior”.

Por su parte, al tenor de las disposiciones del inciso final del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil —se destaca— “[n]o podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”.

De una lectura exegética de estas normas podría entenderse por, una parte, que i) en tanto la normatividad que rige el recurso de anulación no remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, no resulta posible la anulación con fundamento en las disposiciones de esa codificación y ii) que si las irregularidades ocurridas al constituirse el tribunal de arbitramento, en materia de jurisdicción y competencia, no se alegan expresamente en la primera audiencia de trámite, quedan saneadas, en tanto resulta improcedente promover la anulación sin cumplir el requisito de la alegación previa. Mientras que con fundamento en el estatuto procesal civil podría afirmarse que la falta de jurisdicción en materia arbitral es insaneable.

Empero, a juicio de la Sala, a la luz del principio de habilitación que rige la jurisdicción de los árbitros no resulta válida ninguna de las dos posturas extremas, en cuanto el negocio arbitral que habilita a la jurisdicción arbitral se rige por la autonomía de la voluntad privada, pero sin comprender los aspectos sobre los cuales los particulares no tienen poder de disposición.

Siendo así, lo procedente en cuanto al saneamiento de la falta de jurisdicción arbitral tiene que ver con que las irregularidades originadas en aspectos al margen del poder dispositivo de los particulares son insaneables, precisamente por estar comprendidas dentro del ámbito de la jurisdicción organizada institucionalmente con carácter permanente, de conformidad con las disposiciones del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil; en tanto que para las demás, el saneamiento se comprende en el principio de habilitación fundado en la autonomía de la voluntad privada, al tenor del numeral 2º del artículo 163 del Decreto-Ley 1818 de 1998.

Por tanto, la anulación del laudo por falta de jurisdicción originada en aspectos regidos por el poder dispositivo de las partes, en sede del recurso extraordinario de que se trata, está sujeta a la exigencia de la alegación previa en la oportunidad procesal prevista en esta última disposición. La inobservancia de esta carga impide el acceso al juez de la anulación, lo que equivale a que el silencio de la parte convocada en esta materia produce los efectos positivos del principio de la competence-competence, en cuanto habilita la constitución del tribunal.

No desconoce la Sala la dificultad subyacente en el propósito de diferenciar entre la jurisdicción y la competencia en materia arbitral; empero, encuentra que aún si los asuntos comprendidos en el poder de disposición de los particulares delimitaran el ámbito de la competencia, la solución será idéntica en cuanto se concluya que los aspectos ajenos a la autonomía de la voluntad privada corresponden al ámbito de la jurisdicción y que, por tanto, se torna insaneable la carencia de este atributo, al tenor del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la falta de jurisdicción de los árbitros la funda la recurrente en asuntos comprendidos en el poder dispositivo de las partes, en cuanto tienen que ver con la cesión que hizo la recurrente de su posición en el contrato 94.016 en el que se convino la cláusula compromisoria y con la reserva a esa transferencia formulada por la cedida, sobre los cuales la recurrente i) en la contestación de la demanda, presentada el 23 de septiembre de 2009, aceptó expresamente ser cierta la cesión que hizo en favor de la sociedad Gestión Energética S.A. y la no liberación por parte de la contratista cedida; ii) en esa misma fecha, ejerció la demanda de reconvención fundada en que convino y es parte en la cláusula compromisoria; iii) el 12 de noviembre de 2009, se opuso a la excepción de falta de legitimación propuesta por la convocada en la contestación de la reconvención aduciendo seguir vinculada al contrato sub lite y iv) nada cuestionó en la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 15 de diciembre de 2009, en la que se constituyó el tribunal de arbitramento.

En efecto, en la contestación de la demanda la Empresa de Energía de Boyacá S.A. dijo ser cierta la cesión del contrato a Gestión Energética S.A. ESP y que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP no la liberó —fl. 62, cdno. ppal. 2—.

Asimismo, la recurrente demandó en reconvención a la convocante, aduciendo la cláusula compromisoria convenida en el contrato 94.016 —fl. 253, cdno. ppal. 1—:

I. Procedencia del arbitramento:

Clausula compromisoria

Al momento de la celebración del contrato, las partes decidieron que cualquier controversia que surgiera entre ellas durante la ejecución del contrato y hasta la liquidación del mismo, sería resuelta por un Tribunal de Arbitramento, tal como lo señala la cláusula cuadragésimo séptima del contrato 94.016, de la cual se derivaría la competencia de arbitramento:

“Cuadragésimo séptima: cláusula compromisoria. Toda disputa que surgiere durante la ejecución de este contrato y hasta la liquidación del mismo, sin perjuicio de las restricciones que se determinan en el parágrafo segundo de esta cláusula, que no pueden ser resueltas entre las partes después de agotar el procedimiento que se enuncia a continuación, serán dirimidas por un tribunal de arbitramento de acuerdo con las reglas que aquí se fijan:

a) Cualquier diferencia que surja con ocasión de la celebración del presente contrato, y de su ejecución, interpretación, desarrollo, terminación, liquidación o cumplimiento será sometido a la decisión de un tribunal de arbitramento integrados por tres (3) árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes, o en su defecto, por el centro de arbitraje y conciliación mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá., previa solicitud presentada por cualquiera de las partes. El tribunal así constituido sesionará en las instalaciones del centro de arbitraje y conciliación mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, se sujetará a lo dispuesto por la legislación vigente y emitirá su laudo en derecho (…)”.

Y la demandante en reconvención se opuso a la excepción de falta de legitimación propuesta por la convocante, en estos términos —fls. 252 a 255, cdno. ppal. 2—:

iii) Tanto EBSA como Gensa están legitimadas para perseguir el pago de los valores adeudados por CES por concepto de la penalización prevista en la cláusula décima novena del contrato.

La cláusula décimo novena del Contrato 94.016 contempla una penalización al contratista en caso de que la central no esté en operación a la hora que sea requerida por centro de control (hoy centro nacional de despacho) y está(sic) hubiese sido declarada como disponible (…).

En virtud de la referida cláusula décima novena, que contempla la mentada penalización en caso de que la planta Paipa IV no esté disponible cuando sea requerida por el centro nacional de despacho, EBSA y Gensa están legitimadas para reclamar los valores adeudados por concepto de dicha penalización contemplada en la cláusula décima novena del contrato 94.016.

iv) En virtud de la reserva efectuada por CES de no liberar a EBSA, el vínculo jurídico entre éstas subsiste.

No le asiste razón al demandante al argüir que EBSA no está legitimada para demandar en reconvención, por las razones que se exponen a continuación:

Tal como consta en el acta de cesión que se adjuntó como prueba documental en la Contestación de la demanda, el 3 de noviembre de 2005, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP cedió el contrato 94.016 a Gestión Energética S.A. ESP Dicha cesión fue notificada a CES, en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula trigésima tercera del Contrato 94.016 (…).

Respecto de la cesión, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP mediante comunicación radicada el 29 de noviembre de 2005 en EBSA, manifestó que no liberaría a esta última del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del Contrato 94.016 (…).

Lo anterior en los términos del artículo 893 del Código de Comercio constituye una reserva expresa de no liberar al cedente (…).

En esta medida, al tener EBSA una obligación frente a CES, es claro que aún subsiste un vínculo jurídico contractual que no sólo se predica de CES frente a EBSA como lo pretende ver el demandante en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención; de hecho, la prueba fehaciente del vínculo subsistente entre CES y EBSA es que la misma CES demandó a la empresa por obligaciones derivadas del contrato 94.016 y mal podría argumentarse que EBSA S.A. ESP no puede demandar en reconvención junto con Gensa S.A. ESP para hacer valer sus derechos y defender sus intereses (…).

Así las cosas, es claro que en virtud del vínculo jurídico subsistente entre EBSA y CES, tanto una como la otra podrán hacer valer sus derechos por vía judicial. En otras palabras, tanto CES como EBSA están legitimadas para actuar en un proceso judicial, y en esta medida, ambas podrán ejercer, sin exclusión alguna, todas las acciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Civil para hacer valer sus derechos y defender sus intereses (…).

En este sentido, teniendo en cuenta que entre CES y EBSA aún subsiste un vínculo jurídico, es claro que existe legitimación procesal por parte de EBSA para ser parte el proceso y hacer uso de todas las acciones procesales que la ley prevé para hacer valer sus derechos y defender sus intereses (…).

Surtido el trámite anterior, en la primera audiencia de trámite, llevada a cabo del 15 de diciembre de 2009, el tribunal de arbitramento, después de i) dar lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato 94.016 y a las pretensiones de las partes, ii) relatar los antecedentes del trámite y iii) verificar que las partes gozan de capacidad para ejercer sus derechos, las controversias están comprendidas en el objeto del negocio arbitral y son susceptibles de transacción, se declaró competente para dirimir los asuntos sometidos a su conocimiento, mediante decisión que, notificada en estrados, quedó en firme en esa oportunidad por no haber merecido objeción alguna de las partes —fls. 44 a 83, cdno. ppal. 3—.

Siendo que la procedencia del cargo formulado con fundamento en la causal segunda del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 está condicionada al cumplimiento del requisito de alegación previa en la primera audiencia de trámite y, en cuanto no es cuestión litigiosa que la recurrente no propuso la falta de jurisdicción en la oportunidad señalada como lo admitió en el recurso, sino que, por el contrario, en la etapa de constitución del tribunal aceptó expresamente estar vinculada a la cláusula compromisoria pactada en el contrato sub judice, mediante la cual se habilitó la jurisdicción de los árbitros, no le asiste legitimación para proponer ese cargo de anulación y provocar el pronunciamiento en esa materia.

5. El cargo relativo al fallo en conciencia debiendo ser en derecho (causal 6ª)

A juicio de Gestión Energética S.A. ESP, los árbitros decidieron con fundamento en su propio criterio y en consideración a su íntimo convencimiento, en cuanto omitieron valorar i) el dictamen rendido por el perito Andrés Escobar, practicado con el fin de demostrar que el presentado por el otro experto, adolece de error grave; ii) que el literal c) de la cláusula decimoquinta del contrato está viciado de nulidad absoluta porque permite la revisión de una tarifa definida, conforme a los términos de referencia, como fija, firme y no reajustable, durante la vigencia del contrato y iii) los dictámenes en materia contable que dan cuenta de los beneficios obtenidos por la convocante, en razón de los cambios legislativos, por valor de $ 7.703.140.114 y de lo que debe descontarse del impuesto al valor agregado y del gravamen a los movimientos financieros, por ser ajenos a los costos de la ejecución y operación del proyecto Paipa IV.

El fallo en conciencia se presenta cuando los árbitros no sujetan la decisión al ordenamiento jurídico vigente, sino a convencimientos y razones ajenos a este, sin perjuicio de que, como esta Sala lo ha sostenido, resolver en derecho no excluye la aplicación de valores y principios, sino por el contrario, comporta la realización de la justicia en los términos del artículo 2º constitucional, en cuanto fallar en derecho no comporta el desconocimiento de la justicia, centrada en la equidad, más que en regulaciones positivas.

En sentencia del 31 de enero de 2011, sobre la aplicación del principio de equidad se sostuvo(15):

“Ahora bien, lo anterior no significa ni mucho menos que el fallo en derecho excluya el concepto de equidad(16), o lo que es igual, que un fallo que acuda además del derecho positivo al criterio de equidad comporte que sea en conciencia, en tanto una conclusión semejante repugna con el concepto de justicia y con ello con la finalidad de su administración, amén de ser una interpretación alejada de los postulados de la Constitución Política.

El derecho y la ley no pueden confundirse. La ley no es el único origen del derecho. Como advertía el profesor Francisco Herrera Jaramillo, con excepción de la escuela normativista (liderada por Isidoro de Sevilla y contemporáneamente por Kelsen), la filosofía del derecho distingue en forma clara el derecho y la ley. Y ello es así porque “ius y lex no se corresponden y [tampoco] se confunden”(17).

La legislación si bien en un sistema de derecho como el nuestro, inscrito en la tradición romano germánica, es la más importante fuente formal del derecho, según lo pregona el artículo 230 superior, no es la única y en auxilio de ella el texto fundamental reconoce la existencia de otros criterios: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (…).

De otro lado, administrar justicia no es un simple juego formal en el que el juez ha de resolver mediante las simples conexiones de unas leyes con otras, por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia en el proceso de aplicación legal(18). Lo equitativo, entonces, es el derecho adaptado o adecuado a las relaciones de hecho; se ha de aplicar, pues, el derecho justo, bien porque una investigación exacta de la sustancia del derecho positivo le permita al juez satisfacer las aspiraciones de equidad con los medios propios del derecho, ora también cuando el propio derecho positivo confía al juez la ponderación de las circunstancias del caso específico y, por lo mismo, el hallazgo de la decisión(19).

Ahora, recurrir a la equidad no supone mengua en la seguridad jurídica, pues la armonía que debe existir en todo sistema, impide al intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales(20). El orden jurídico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, por ello al ser las resoluciones judiciales aplicación de normas de carácter general, se impone en ocasiones la aplicación del criterio de equidad.

Para la Sala la causal invocada no tiene vocación de prosperidad, porque el laudo fue proferido en derecho. En efecto, el juez arbitral i) se ocupó de su propia competencia con fundamento en la cláusula arbitral, ii) analizó la naturaleza, los antecedentes y los regímenes jurídico y financiero del contrato celebrado, iii) valoró los dictámenes periciales allegados al proceso y iv) concluyó con el análisis de cada una de las pretensiones y excepciones, con fundamento en el ordenamiento jurídico y el acervo probatorio.

Revisado el laudo en su integridad, la Sala encuentra que contiene varias consideraciones de los árbitros en torno al dictamen rendido por el señor Andrés Escobar, hecho que desvirtúa los fundamentos del cargo en lo que tiene que ver con la falta de valoración de este elemento probatorio, en orden a tratar de configurar el cargo en estudio.

En efecto, al dar cuenta de la conformación del acervo probatorio, reunido en el proceso con el fin de acreditar la objeción por error grave formulada contra el dictamen del perito Ramiro de la Vega, los árbitros tuvieron en cuenta que comprende testimonios de personas con conocimientos técnicos especializados, informes rendidos por diferentes entidades y dictámenes rendidos tanto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, como por el señor Andrés Escobar (pág. 61).

Y al abordar el estudio de la prueba pericial rendida por este último, el juez arbitral concluyó que i) sus cálculos financieros dan cuenta de diferencias mínimas, frente a los resultados de las operaciones del mismo orden contenidas en el dictamen objeto de impugnación, carentes de entidad suficiente para descalificar este último; ii) la calificación de error grave que atribuye a la conclusión contenida en el dictamen objetado, en el sentido de que los riesgos asociados a los cambios en materia tributaria no se encontraban en cabeza del contratista, corresponde a una divergencia de carácter jurídico, originada en la apreciación que los dos peritos tienen sobre los conceptos contractuales de “exceso de potencia disponible” y de “riesgos tributarios”; iii) el perito da cuenta del tratamiento dado en la evaluación de las propuestas y en la oferta adjudicada al precio por potencia disponible; iv) los argumentos en que el perito funda sus conclusiones, en cuanto no contienen cuestionamientos de orden técnico contra los conceptos objetados, no trascienden el ámbito de la simple crítica de la prueba y v) la eficacia de este elemento probatorio debe ser apreciada en conjunto con los demás medios de prueba conducentes y pertinentes.

Para la Sala no resulta inadvertida la trascendencia que la recurrente le imprime a la valoración del informe pericial rendido por el perito Escobar, en tanto apunta a desvirtuar la conclusión medular del fallo, consistente en que, de conformidad con lo convenido en el contrato 94.016 suscrito entre las partes, los riesgos de los cambios de la legislación tributaria que incrementan los costos del proyecto Paipa IV deben ser asumidos por la contratante. Empero, resulta que en virtud de los principios de integridad y de valoración racional de las pruebas, de que tratan las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en especial sus artículos 174, 175 y 187, a los que remite el artículo 151 del Decreto 1818 de 1998, a los árbitros les asiste el deber de valorar en conjunto todas las pruebas decretadas y allegadas al proceso, con independencia de que sean favorables a una u otra parte.

Y siendo la asignación de los riesgos un asunto esencial del contrato celebrado que involucra aspectos financieros y jurídicos, no resulta válido sustituir al juez arbitral por el perito en lo que toca con el deber de analizar y decidir de estas materias, dado el carácter de auxiliar de la justicia que le atribuye la ley a este último.

Deberes que los árbitros en el caso concreto cumplieron, pues la conclusiones del laudo, en lo que toca con la asignación de los riesgos asociados a los cambios en la legislación tributaria que incrementan los costos del proyecto, en cabeza de la contratante y con la validez del literal c) de la cláusula decimoquinta del contrato 94.106, están fundadas en i) el análisis, apoyado en el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y la doctrina, de las condiciones de existencia y eficacia del negocio jurídico; la institución de la nulidad; la naturaleza, tipo y régimen jurídico del contrato celebrado; la causa y el objeto, incluido el proceso y modelo de estructuración financiera; las obligaciones contraídas por las partes; los términos de referencia y los principios de igualdad e inalterabilidad que los rigen, así como la evaluación de las ofertas y ii) la valoración conjunta de los distintos elementos probatorios allegados al proceso, consistentes en documentos, dictámenes periciales, información requerida a distintas entidades del sector eléctrico y testimonios de varias personas con conocimiento y experiencia específica en el mercado de energía y en el tipo de contratación, además de que algunas de ellas participaron en la estructuración del esquema contractual de que se trata. Razones que descartan que los árbitros hayan decidido con fundamento en su propio criterio y en consideración a su íntimo convencimiento, apartándose del juicio propio de la decisión en derecho.

En lo atinente a la omisión de fallar con fundamento en las pruebas periciales en materia contable allegadas al proceso, encuentra la Sala que, en cuanto el cargo viene formulado a partir de la afirmación de que el tribunal admitió que los beneficios asociados a los cambios en la legislación tributaria son descontables de los pagos en que la convocante funda sus pretensiones, como en igual sentido lo concluyeron los peritos en la materia, no resulta procedente concluir que el laudo se haya proferido en conciencia.

Ahora, con relación a los planteamientos del cargo, orientados a cuestionar que el tribunal no aplicó en su totalidad los descuentos que fueron solicitados por las convocadas y acreditados por los peritos, en cuanto su estudio requiere la confrontación con las razones de defensa de la contestación de la demanda, los términos de la reconvención y las pruebas allegadas, su estudio se abordará a la luz del principio de congruencia, como corresponde, si se considera que asimismo fue planteado, en los dos cargos formulados con fundamento en la causal 9ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

A juicio de la Sala, resulta ajeno a la competencia para resolver el recurso de anulación que esta corporación en calidad de juez extraordinario se adentre en las razones esgrimidas por el tribunal para concluir que, en el contrato 94.016, los riesgos asociados a los cambios en la legislación fueron válidamente asignados a la contratante, dada la autonomía de juicio que ello comporta, adelantado con el fin de resolver las pretensiones de la convocante, las excepciones y las pretensiones en reconvención propuestas por la convocada. De donde se colige que con el cargo se pretende demostrar un error in judicando.

Y en relación con la denuncia de la convocante sobre las posibles irregularidades en que había incurrido el perito Andrés Escobar, la Sala ordenará que se compulsen copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.

En síntesis, habida cuenta de que el laudo arbitral impugnado se resolvió con fundamento en el ordenamiento jurídico, el cargo formulado no prospera.

6. Errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo (causal 7ª)

Por la vía de este cargo sostiene Gestión Energética S.A. ESP, que i) la condena “en subsidio” impuesta en su contra en el numeral séptimo de la parte decisoria del laudo contraría la decisión expresada en la parte motiva, en el sentido de condenar como obligadas principales a las dos convocadas y ii) las decisiones contenidas en los numerales dieciocho y séptimo del laudo, igualmente se contradicen, en cuanto del valor de la condena impuesta en este último no se descontaron los beneficios tributarios que el tribunal declaró que la convocante obtuvo por cambios de la legislación tributaria y que, al tenor de la prueba pericial, ascienden a $ 7.703.140.114.

Conforme lo dispone el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esta causal procede a condición de que el recurrente la hubiere alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, requisito que cumplió Gestión Energética S.A. ESP pues, dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo, solicitó que el tribunal aclarara la contradicción que la misma encuentra entre el numeral séptimo del fallo y su parte motiva, en que además funda el recurso, al tiempo que puso de presente que en esa misma decisión el Tribunal descontó parcialmente los beneficios tributarios obtenidos por la convocante y solicitó complementar el laudo en el sentido de aplicar los descuentos declarados en el numeral decimoctavo, teniendo en cuenta para el efecto el valor total, a su juicio, acreditado con la prueba pericial y no solamente el valor acogido por los árbitros.

Al respecto es de notar que, al tenor del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 446 de 1998, corresponde al juez del recurso de anulación corregir las disposiciones contradictorias, siempre que se encuentren contenidas en la parte resolutiva.

En estricto sentido, la procedencia de esta causal, al tenor de lo definido en el numeral 7º del Decreto 1818 de 1998, exige que las contradicciones estén contenidas en “la parte resolutiva del laudo”. Por esta misma razón, ha sostenido la Sala que la falencia advertida amerita la anulación si aparece en la parte resolutoria, con entidad suficiente para impedir su ejecución, por no poderse aplicar simultáneamente las disposiciones en conflicto(21):

Frente a las contradicciones en que puede incurrir el laudo arbitral, la sala ha precisado que “la incongruencia se predica respecto de disposiciones contradictorias de la parte resolutiva y se justifica, en tales casos la reforma del laudo, porque de mantenerse no se podrían aplicar simultáneamente las varias decisiones antagónicas. Se ha dicho que en principio la contradicción del laudo para que sea anulable por la vía de la causal séptima, ha de buscarse entre disposiciones contenidas en la parte resolutiva y no entre ésta y la motiva, salvo en condiciones muy particulares en que se torne imposible prescindir de la parte motiva”(22).

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho respecto de esta causal, que es similar a la tercera de casación prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que procede “cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además “la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago”(23).

Dicho de otra manera, esta causal procede en la medida en que la contradicción sea de tal magnitud que imposibilite la ejecución de la sentencia porque como consecuencia de la contradicción, a pesar de que ha alcanzado en sentido formal la categoría de cosa juzgada “no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial)”(24).

Ahora, en respuesta, en el laudo complementario del 17 de julio de 2012 2010, el juez arbitral señaló:

Solicita se aclare el numeral 7º de la parte resolutiva del laudo arbitral, en la cual se condenó a Gensa y en subsidio a EBSA, al pago de una suma de dinero a favor de CES a título de indemnización de perjuicios. Según Gensa, la expresión “en subsidio” contenida en el ordinal mencionado, ofrece motivo de duda al advertirse que en varios apartes de la providencia se dice que se condenará a EBSA-Gensa al pago de los valores reclamados por CES, siendo del caso advertir, frente a este preciso aspecto, que de manera amplia el tribunal expuso en la parte motiva del Laudo el alcance de la cesión contractual llevada a cabo entre EBSA y Gensa, de manera que al efecto basta con la lectura de las páginas 55 y ss. del Laudo con el artículo 893 del Código de Comercio para despejar la presunta oscuridad apuntada en aquella expresión.

Razón esta de suyo suficiente para no acceder a la solicitud de aclaración formulada por Gensa.

Encuentra la Sala que la contradicción en que se funda el cargo, se advierte confrontando el numeral séptimo de la parte resolutiva con las razones del fallo, empero sin la entidad suficiente para constituir la irregularidad que, conforme con la causal invocada, daría lugar a su corrección. Amén de que la expresión “se condenará a EBSA-Gensa a pagar a favor de CES” contenida en la parte motiva i) no puede ser entendida como una decisión, al tenor de las disposiciones del artículo 304 del Código de Procedimiento Civil que deslindan los efectos claramente justificativos de los razonamientos de la parte motiva, de los decisorios de la parte resolutiva y ii) no puede ser entendida necesariamente en referencia a una obligación solidaria, por el hecho de haberse enunciado en ella a las convocadas, pues, conforme con las disposiciones del artículo 1568 del Código Civil, —se destaca— “[l]a solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.

Conforme con la argumentación que sustenta la segunda parte cargo formulado con fundamento en la causal 7ª, entiende la Sala que esta apunta i) a que el tribunal se equivocó al efectuar la operación aritmética tendiente a descontar, del valor de la condena de que trata el numeral séptimo, los beneficios declarados en el numeral decimoctavo, o ii) que son contradictorias estas dos decisiones, en cuanto esta última no corresponde con el valor que debe resultar de aplicar los beneficios declarados en la primera de las mencionadas.

Se lee el numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo es del siguiente tenor:

Séptimo: condenar, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento que antecede, a Gestión Energética S.A. ESP y, en subsidio, a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP, a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo a título de indemnización de perjuicios, la suma de setenta y tres mil ochocientos treinta y siete pesos moneda corriente ($ 73.831.339.047), más los intereses de mora sobre esa suma o saldos de la misma, liquidados a la máxima tasa legal comercial autorizada y que llegaren a causarse una vez vencido el plazo señalado.

Y el texto del numeral decimoctavo del laudo arbitral proferido el 5 de julio de 2012, que en el laudo complementario del día 17 siguiente corresponde íntegramente con el numeral vigésimo, dice:

Vigésimo: declarar que durante la ejecución del contrato, la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP ha obtenido beneficios derivados del cambio en la legislación tributaria.

Del análisis sustancial de las dos disposiciones no es posible deducir el error aritmético en que se funda el cargo, si se considera que no contienen expresamente cifras que deban ser tenidas como minuendo y sustraendo a efectos de establecer el error aritmético, así como tampoco hallar una contradicción irreconciliable entre ellas, pues la declaración a que se refiere el numeral decimoctavo no imposibilita la ejecución de la obligación impuesta con la condena de que trata el numeral séptimo. Y siendo meramente declarativa la decisión contenida en numeral decimoctavo, no se puede afirmar, estricto sensu, que se imposibilite su ejecución.

Ahora el laudo da cuenta, en su parte motiva, de la siguiente liquidación en la que los árbitros aplicaron, al valor total de las condenas, los descuentos por los beneficios tributarios recibidos por la Compañía Eléctrica de Sochagota-CES S.A. ESP, así —fl. 329—:

Valor total condenas$ 75.508.246.391
Menos valor de beneficios tributarios recibidos por CES$ 1.588.330.844
Menos límite de riesgo UD$ 50.000 calculado a la TRM del 3 de julio de 2012 $ 88.576.500
Total condena a favor de CES$ 73.831.339.047

 

Operaciones en las que la Sala observa que i) el valor de los descuentos por concepto de “valor de beneficios tributarios recibidos por CES” coincide con la prueba pericial —pág. 264 del laudo— y ii) el resultado de la operación aritmética coincide con el valor contenido en la condena de que trata el numeral 7º.

Carece, entonces, de fundamento el cargo del recurso de anulación formulado al amparo de la causal 7ª del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.

7. El cargo relativo a asuntos no sujetos a la decisión arbitral (causal 8ª)

Para la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP, la convocante pretende que la condena por la indemnización de los perjuicios derivados del incremento de los costos del proyecto, originados en los cambios a la legislación tributaria, se imponga a las convocadas como obligadas principales o solidarias; de donde, en cuanto la condena le fue impuesta a la recurrente “en subsidio” de Generación Eléctrica S.A. ESP, el laudo excedería los límites del principio de congruencia.

Como lo viene reiterando la jurisprudencia de la Sala, esta causal se configura cuando el laudo comprendió asuntos ajenos a la cláusula compromisoria —falta de competencia del juez arbitral— o se profirió con desconocimiento del principio de congruencia —fallo extra o ultra petita—.

Ahora bien, con sujeción a las disposiciones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.

En virtud del principio de congruencia, la decisión de los árbitros deberá corresponder con lo pedido, de manera que el laudo no puede conceder más (ultra petita), ni nada extraño (extra petita), porque de ser así se configura la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Tampoco puede el juez arbitral otorgar menos de lo pretendido y probado (infra o citra petita), discordancia que se enmarca en la causal 9ª de la misma normatividad.

Resulta, entonces, que, en lo relativo al principio de congruencia, la causal que se estudia demanda un análisis comparativo entre lo pedido y lo fallado, para determinar si procede la anulación total o parcial del laudo.

La recurrente considera que el tribunal se extralimitó, porque condenó a la convocada a pagar “en subsidio” en favor de la contratista los mayores costos en que incurrió por la ejecución del contrato.

Al respecto la Sala advierte en la demanda arbitral las siguientes pretensiones de condena, relacionadas con el pago de los perjuicios por el incremento de los costos del proyecto, relacionado con los cambios de la legislación en materia de tributos —se destaca—:

Séptima: que como consecuencia de la declaración de incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula décimo quinta, literal (c), del Contrato 94.016, se condene a Gestión Energética S.A. ESP y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP, a título de indemnización de perjuicios, el valor total de las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y de los incrementos que han tenido el IVA y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las anteriores pretensiones segunda y tercera de esta demanda, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizadas y con adición de intereses moratorios calculados a la máxima tasa permitida por la ley y el Contrato 94.016, en la forma que el tribunal determine, entre la fecha en que cada suma fue cancelada y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.

Subsidiaria de la pretensión séptima: en subsidio de la anterior pretensión séptima, solicito que se condene a Gestión Energética S.A. ESP y a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP a pagar a la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP, a título de indemnización de perjuicios, el valor total de las sumas que esta empresa ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y de los incrementos que han tenido el IVA y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha, a que hacen referencia las anteriores pretensiones segunda y tercera de esta demanda, según la cuantificación que resulte pericialmente demostrada en el proceso, debidamente actualizadas y con adición de intereses comerciales, en la forma que el tribunal arbitral determine, entre la fecha en que cada suma fue cancelada y hasta el momento en que se profiera el laudo arbitral.

Asimismo, como fundamento de las pretensiones, la demandante adujo el hecho de que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP le cedió su posición en el contrato 94.016 a Gestión Energética S.A. ESP, sin que se hubiera producido la plena liberación, dada la reserva formulada por la cedida con fundamento en el artículo 893 del Código de Comercio, razón por la que, a su juicio, la indemnización de los perjuicios debe ser asumida por la cedente y la cesionaria o por la una o la otra.

En efecto, en el fundamento fáctico de la demanda se sostiene:

II. Hechos de la demanda (…).

“5. La cesión del contrato que informó EBSA

5.1. El 3 de noviembre de 2005, mediante comunicación 10000-293 98730, EBSA comunicó a CES que había cedido su posición contractual en el Contrato 94.016 a Gensa, según acta de cesión suscrita en esa misma fecha.

5.2. En relación con la cesión del Contrato 94.016 de EBSA a Gensa, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 893 del Código de Comercio, CES manifestó en comunicación del 30 de noviembre de 2005 que hacía reserva expresa de no liberar a EBSA del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del Contrato 94.016 mientras no se otorgaran y verificaran ciertas garantías y seguridades, las cuales no han sido otorgadas hasta la fecha —fls. 328 y 348, cdno. ppal 1—.

Y señala la demanda en relación con la “indemnización compensatoria” pretendida —se destaca—:

Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en lo estipulado en el literal (c) de la cláusula décimo quinta y en el literal (b) de la cláusula décimo tercera del Contrato 94.016, CES tiene derecho a que se ordene a Gensa y/o EBSA dar cumplimiento a sus obligaciones bajo el contrato, es decir, que se condene a GENS y/o EBSA a pagar, por una parte, las sumas que CES ha tenido que cancelar por concepto de los nuevos tributos que se han creado con posterioridad al 22 de octubre de 1993 y de los incrementos que han tenido el IVA y los aportes a pensiones con posterioridad a esa misma fecha (…) —fls. 328 y 348, cdno. ppal. 1—.

Asimismo, las convocadas entendieron que los efectos de la cesión del contrato y la reserva formulada por la cedida hacían parte de la causa petendi. En efecto, al contestar la demanda reconocieron la cesión y la reserva y en la reconvención expusieron —se destaca—:

Hecho noveno: el 3 de noviembre de 2005, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP cedió el contrato 94.016 a Gestión Energética S.A. ESP.

Hecho décimo: respecto de la cesión, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP, mediante comunicación radicada el 29 de noviembre de 2005 en EBSA, manifestó que no liberaría a esta última del cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del Contrato 94.016 hasta tanto no se cumplieran las siguientes condiciones (…).

De tal modo, conforme a la reserva transcrita de no liberar al cedente efectuada por CES, aún subsiste un vínculo jurídico entre EBSA y CES, como quiera que no se han cumplido la totalidad de las condiciones previstas en la comunicación citada —fls. 278 y 279—.

En ese orden, para la Sala resulta claro que, i) habiéndose planteado entre las partes la litis con fundamento en la cesión del contrato 94.016 entre las convocadas y en la reserva formulada por la convocante; ii) estando las pretensiones de condena dirigidas contra Gestión Energética S.A. y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP, y contra la una o la otra y ii) concurriendo en la causa petendi los efectos que conforme el artículo 893 del Código de Comercio deben producirse entre la cedente, la cesionaria y la cedida con ocasión de la cesión y la reserva, correspondía al juez arbitral estudiar y decidir la forma como las convocadas deben asumir la obligación de indemnizar los perjuicios.

Además de que, como observa la Sala, los efectos de la cesión y la reserva están definidos por normas jurídicas que el juez está obligado a aplicar, conforme con el principio iura novit curia, aún sin que las partes las hayan invocado. Cabe reiterar lo que en esta materia ha señalado la Sala(25) —se destaca—:

Siendo el conocimiento de la ley una presunción que opera en igualdad de condiciones para todos los sujetos procesales(26), a juicio de la Sala se adquiere un mejor entendimiento de la regla iura novit curia —el juez conoce el derecho, en su acepción tradicional—, a la luz de la expresión “venite ad factum. Curia iura novit”, o su similar “da mihi factum et dabo tibis ius”, en la cual un amplio sector de la doctrina funda el origen de la primera para señalar que la máxima ofrece claridad sobre la actividad y el poder de las partes y del juez en un sistema procesal dispositivo: corresponde a las primeras aportar los hechos y al juez aplicar el derecho vigente.

En consonancia con esa orientación, es dable entender que las partes tienen poder para definir las pretensiones, referir los hechos y aportar las pruebas y que el juez decide las pretensiones, resuelve las excepciones y determina los hechos probados, empero, en relación con el derecho no hace nada distinto a aplicar el vigente. Razón de lógica que permite entender que en la aplicación del ordenamiento el juez bien puede apartarse del traído por las partes y que el ejercicio de esta potestad, en cuanto relacionado con la justicia, no afecta la congruencia del fallo, si se tiene en cuenta que i) el fallador no queda atado a la ignorancia, las omisiones o los yerros de derecho en que incurran las partes al invocar las normas en que fundan el debate procesal, ni a las contravenciones del orden público en que hayan incurrido al establecer las relaciones jurídicas sometidas a decisión(27) y ii) las partes gozan de libertad para definir su petitum y los hechos en que lo fundan y el juez para resolver en derecho.

Por las anteriores razones, la Sala no encuentra respaldo al cargo formulado sobre la base de que la convocada limitó sus pretensiones de condena a la responsabilidad solidaria, excluyendo la subsidiaria determinada en el numeral séptimo del laudo.

Así las cosas, el cargo por desconocimiento del principio de congruencia formulado por la convocada, carece de fundamento y, en tanto se orienta a insistir en los efectos de la cesión de la posición que la contratante tenía en el Contrato 94.016 y de la reserva formulada por la cedida, recae sobre asuntos ajenos al recurso de anulación formulado.

8. Los cargos fundados en que no se decidieron todas las cuestiones sujetas al arbitramento (causal 9ª)

Alega la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP que las excepciones de i) inexigibilidad de las obligaciones frente a la cedente e ii) ineficacia de la reserva opuesta por la convocante, no fueron decididas integralmente, en cuanto el tribunal, si bien consideró que a la recurrente le asistía la situación de garante, luego de la cesión, no tuvo en cuenta que no se cumplieron los requisitos previstos en artículo 893 del Código de Comercio, que vinculan a la cedente, en cuanto garante de la cesionaria.

Por su parte Gestión Energética S.A. ESP, aduce que el tribunal no decidió integralmente la pretensión vigésima de la reconvención y la excepción novena que propuso con el fin de que los árbitros tuvieran en cuenta los beneficios obtenidos por los cambios en la legislación tributaria, habida cuenta que si bien concluyó que se debía proceder en ese sentido, no descontó la totalidad de los valores que fueron acreditados por este concepto, conforme con la prueba pericial.

Ahora, esta causal se configura cuando los árbitros no se pronuncian en relación con todos los puntos sometidos a su consideración. Evento en que se predica falta de congruencia, por ser mínima o citra petita, respecto de las pretensiones, excepciones procesales y demás aspectos de la relación procesal.

En consecuencia, conforme a las disposiciones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil la causal bajo estudio demanda un análisis comparativo entre el laudo, los hechos, las pretensiones aducidas en la demanda y las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, en este estado para determinar si debe anularse el literal b) del punto séptimo de la parte resolutiva del fallo, que trata del reconocimiento de mayores costos por obras complementarias, para descontar el pago que por este concepto habría omitió decidir el tribunal.

Confrontación de la cual resulta que el cargo formulado por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP no tiene vocación de prosperidad, en cuanto de la revisión integral de la contestación de la demanda se encuentra que las convocadas no propusieron los medios exceptivos, que sustentan la causal.

En adición, observa la Sala que el cargo en estudio apunta a que los árbitros tenían que pronunciarse de oficio sobre excepciones que, en cuanto fundadas en lo que tiene que ver con la exigibilidad del pago y la eficacia de la reserva a la cesión formulada por la cedida y que las convocadas aceptaron al demandar en reconvención, envuelven asuntos comprendidos en su poder dispositivo, razón por la que, a juicio de la Sala, no le resultaba posible al juez arbitral pronunciarse, si se considera que el proceder en ese sentido vulneraría el derecho de defensa de la parte convocante.

De donde tampoco podrá el juez de la anulación ejercer los poderes oficiosos que se reclaman, en cuanto los pronunciamientos que se echan de menos nada tienen que ver con hacer prevalecer el orden imperativo, como sucede en asuntos relacionados con la caducidad, la falta de competencia y la nulidad absoluta, siempre que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral.

En cuanto al cargo formulado por Gestión Energética S.A. ESP, se tiene que las convocadas, al contestar la demanda, formularon una excepción, distinguida con el ordinal noveno, fundada en que “el pago del gravamen a las transacciones financieras por parte de CES no da lugar necesariamente a la aplicación de la cláusula décima quinta literal c, ni al reconocimiento a la Convocante de suma de dinero alguna”. Y al efecto señalaron unos rubros que, a su juicio y conforme con el dictamen del perito Horacio Ayala, deben ser excluidos de los pagos de ese gravamen, por no estar directamente relacionados con los costos del proyecto.

De la lectura integral del laudo, observa la Sala que el tribunal después de estudiar integralmente los efectos del gravamen a los movimientos financieros en los costos del proyecto, teniendo en cuenta los pagos efectuados por la convocante, los rubros señalados por las convocadas como no relacionados con esos costos, la incidencia que los mismos tuvieron en el proyecto, acogiendo al efecto el dictamen pericial contable, concluyó:

Con esta perspectiva general es de observarse que, si bien los valores que han sido retenidos a CES por concepto de GMF implican la configuración de un evento de fuerza mayor en los términos del literal c) de la cláusula 15, también es cierto que no puede llegarse a igual conclusión tratándose de precisos rubros arriba especificados, toda vez que dicen relación a erogaciones ajenas al desarrollo, el diseño, la construcción, la operación, la adquisición o el arrendamiento de la planta y, por ende, no pueden aplicarse frente a los mismos las consecuencias dispuestas en la referida cláusula contractual.

Esta conclusión conduce a tener como parcialmente demostrada la excepción novena formulada por la convocada al contestar la demanda arbitral, excepción según la cual, el pago del GMF no necesariamente da lugar a la aplicación del literal c. En efecto, considerando que al menos en relación con los conceptos analizados supra no procede la aplicación del tantas veces citado literal c), es claro que frente a estos no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno a favor de CES, circunstancia ésta que da mérito parcial a la excepción en comento —fl. 272, cdno. C. de E—.

Ahora, en tanto el cuestionamiento de la recurrente en lo referente a que también se debieron descontar del gravamen a los movimientos financieros los valores que fueron descontados del impuesto al valor agregado, debe considerarse que, en cuanto el tribunal se pronunció sobre todos los movimientos cuestionados por las convocadas en la excepción novena, no resulta posible en esta oportunidad que la Sala se ocupe de extender el análisis a otros aspectos no comprendidos en la formulación que de esa excepción hicieron las convocadas ante el tribunal.

En lo que se refiere a la pretensión vigésima de la reconvención, fue formulada el 23 de septiembre de 2009, en estos términos:

Vigésima pretensión: que se declare que durante la ejecución del contrato, Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP ha obtenido beneficios derivados del cambio en la legislación tributaria, los cuales han generado disminuciones en los costos de diseñar, desarrollar, construir, operar, arrendar o adquirir la Planta Paipa IV inicialmente previstos por Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP

En esa misma oportunidad, las demandantes en reconvención pidieron al tribunal que designara un perito contador para que rindiera concepto en varios aspectos tributarios relacionados en la demanda —fl. 319 cdno. ppal. 1—; también, al contestar la reforma de la demanda, el 6 de noviembre siguiente, las convocadas allegaron, para que se tuviera como prueba que pretendían hacer valer contra la convocante, una experticia rendida en materia contable por el señor Horacio Ayala, “…en relación con los cambios en la legislación tributaria que se han presentado durante la ejecución del contrato 94.016 y su relación con los supuestos aumentos en los costos de diseñar, desarrollar, operar, construir, arrendar y adquirir la Planta Paipa IV” —fl. 158, cdno. ppal. 2— y, el día 23 de ese mes, adicionaron la solicitud de pruebas de la demanda de reconvención para incluir este informe del experto.

En la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 15 de diciembre de 2009, el tribunal ordenó la práctica de la prueba pericial pedida en materia contable por la convocante en la demanda y por las convocadas en la reconvención y al efecto designó a la señora Ana Matilde Cepeda Mantilla, al tiempo que dispuso tener como prueba el informe del señor Horacio Ayala, en cuanto aportado con la contestación de la demanda —num. 2.4.5.1 del auto de esa fecha— y, asimismo, por haberse solicitado en la oportunidad señalada en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil —num. 2.7.2.2, del mismo auto— (fls. 44 a 82, cdno. ppal. 3).

En cuanto a la pregunta decimoséptima, formulada por las convocantes en el sentido de “determinar el valor de los ingresos que hubiera tenido que reconocer CES S.A., para los fines del impuesto sobre la renta, durante los años gravables 2007, 2008 y 2009, de no haber sido eliminados los ajustes integrales por inflación en la Ley 1111 de 2006, así como el impuesto que dejó de pagar sobre tales ingresos”, la perito designada calculó un “ahorro en $ corrientes” de 7.518.107.828 —fl. 272, cdno. prueba 50—.

Respuesta que la señora perito aclaró y complementó, conforme con lo ordenado por el Tribunal, señalando que en “…una empresa en la que el nivel de activos no monetarios ha venido bajando significativamente por la depreciación y, con ello, el nivel de ingresos por corrección monetaria y, correlativamente, el nivel de endeudamiento ha venido bajando y el del patrimonio subiendo, el monto del gasto deducible del impuesto de renta por exposición del patrimonio a la inflación, tiende a incrementarse en el tiempo. Adicionalmente, debe mencionarse que el desmonte de los ajustes integrales por inflación generaría impacto desfavorable en el impuesto de sobre la renta a cargo”; que de haber seguido vigente el sistema de ajustes integrales por inflación “dependiendo de la vida útil del activo a partir de un año determinado, la cuenta de corrección monetaria solo reflejaría una pérdida por exposición de la inflación, deducible de la renta líquida ordinaria, proveniente del ajuste por inflación del patrimonio” y concluyó que “el desmonte en materia tributaria de los ajustes por inflación a partir del año gravable 2007, presenta un impacto que depende de antigüedad, composición, estructura, clase, de activos (monetarios y monetarios) dentro del Balance General del Contribuyente” —fls. 139 y 140, cdno. prueba 57—. Asimismo, precisó que, entre los años 1999 y 2010, en la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP se presentó sostenidamente la reducción del nivel de endeudamiento y el incremento de su patrimonio —fl. 187, cdno. prueba 58—.

Igualmente, en respuesta a las solicitudes de aclaración y complementación, la experta señaló que i) “el ahorro que significó para CES que el proyecto Paipa IV fuese declarado como unidad funcional y que en consecuencia se hubiere aplicado un tarifa arancelaria inferior a la que se encontraba vigente en el año 1993”, es de $185.032.287 —fl. 246, cdno. prueba 58-13—; ii) en junio de 1993 era posible aplicar la clasificación arancelaria bajo la denominación de “grupos funcionales y/o productos mezclados y/o manufacturas compuestas y/o mercancías en juegos y/o mercancías en conjunto o en surtidos” y iii) para esa misma fecha, la importación de maquinaria pesada para generación eléctrica no causaba impuesto sobre las ventas —fls. 196 a 198, cdno. prueba 58—.

Sobre estos mismos aspectos las partes se pronunciaron extensamente en los alegatos de conclusión —cdno. ppal. 6 y 7—.

Ahora bien, al analizar la pretensión vigésima de la demanda de reconvención, el tribunal encontró procedente que al valorar el daño también se consideren las imputaciones o cómputo de los beneficios o efectos ventajosos —Compensatio lucri cum damno—, sobre los cuales exista certeza, vínculo de causalidad con el daño y se haya cumplido la carga de la prueba, dada la imposibilidad de presumirlos. Requisitos que encontró acreditados, con el dictamen de la experta Cepeda Mantilla, en lo que tiene que ver con el ahorro en el impuesto de renta y complementarios entre los años gravables 1999 a 2010, por “haber podido considerar como costo o gasto descontable de dicho impuesto, los pagos de IVA y aportes a pensiones, al igual que registrar contablemente el IVA como mayor valor de los activos recuperable a través de depreciación también deducible de aquel impuesto”, por un valor de $ 1.588.330.884, que corresponde con la suma de las cifras que arrojó la prueba pericial.

Analizados en conjunto el debate planteado por las partes, la prueba pericial rendida y las razones de que da cuenta el laudo del 5 de julio de 2012, en los términos señalados, la Sala no encuentra respaldo a las afirmaciones en que se basa el cargo, en el sentido de que la exclusión de las sumas de $ 7.518.107.828 y $ 1.588.330.884, estimadas por la perito Cepeda Mantilla en lo que tiene que ver con los ajustes integrales por inflación y los aranceles tributarios, sea contraria al principio de congruencia, habida cuenta que, como se expresa en la ratio decidenci, en esta materia el juez arbitral dio crédito a las cifras del dictamen sobre las que encontró certeza, es decir aquellas que la perito no puso en duda al rendir las aclaraciones y complementaciones.

Siendo los criterios de certeza y de causalidad, aplicados para valorar las pruebas periciales practicadas en orden a establecer los beneficios que deben tenerse en cuenta de cara a la liquidación de los perjuicios, un asunto de la órbita del principio de la libre valoración racional y de la sana crítica que le competen al juez arbitral, no está dentro de los alcances del juez de anulación adentrarse en esa materia, cuando lo que se evidencia en el cargo formulado es la inconformidad con el mérito atribuido a la prueba efectivamente valorada.

Y, en ese mismo orden, observa la Sala que las razones de que da cuenta el laudo complementario del 17 de julio de 2012, en el sentido de que lo relacionado con los ajustes integrales por inflación y los aranceles no fueron debatidos oportunamente, por sí mismas no desvirtúan la conclusión vertida en la decisión inicial de reconocer los beneficios en cuanto revestidos de certeza y causalidad conforme con la prueba pericial, sino que, por el contrario, se acompasan con el entendimiento de que en esa materia la prueba pericial no arroja la suficiente certeza al juez, como lo indica el análisis integral de las pretensiones, del informe pericial con sus aclaraciones y complementaciones, de las alegaciones y de la motivación del laudo del 5 de julio, como se han traído a recuento.

Así las cosas, este último cargo, en cuanto viene apoyado en razones que no superan la inconformidad de la recurrente con los criterios de valoración de la prueba aplicados por el juez arbitral para decidir la pretensión vigésima de la demanda de reconvención, no prospera.

9. Costas

Al tenor de las disposiciones de los artículos 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 446 de 1998 y 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas y agencias en derecho, como en efecto lo declarará la Sala y, en consecuencia, decidirá lo relativo a esta condena.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Gestión Energética S.A. ESP y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP contra el laudo arbitral proferido por el 5 de julio de 2012 por el tribunal de arbitramento conformado a instancias de las recurrentes y complementado en providencia del día 17 siguiente.

2. CONDENAR en costas a la parte recurrente, esto es, a Gestión Energética S.A. ESP y la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP por partes iguales, las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta sección.

3. FIJAR las agencias en derecho la suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) a favor de la parte convocante.

4. COMPULSAR copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia, del dictamen pericial rendido en el trámite arbitral por el perito Andrés Escobar y de las intervenciones e información aportada por la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP ante esta corporación, por las razones expuestas en la parte motiva.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(9) Estas dos últimas con naturaleza de empresas de servicios públicos mixtas, conforme con los certificados de representación y existencia legal que obran en folios 29 a 40 del cuaderno principal 1, esto es, que en su capital “la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”, al tenor de las disposiciones del artículo 14, numeral 6º, de la Ley 142 de 1994. Situación que las ubica dentro del género de la entidad pública, conforme con la reiterada jurisprudencia.

(10) Normas derogadas por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, empero, aplicables al caso concreto por disposición del artículo 119 ibídem, en cuanto el trámite arbitral decidido con el laudo objeto del recurso de anulación se inició antes de la vigencia de esa ley.

(11) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 24 de 1996, Radicación 11632.

(12) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 29.476, actor: Bellco Comunicaciones Limitada - Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom En liquidación y sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 32.398 actor: Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A. - Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Recurso de anulación promovido en el expediente 11001-03-26-000-2010-00025-00 (38.621), decidido mediante la sentencia del 21 de febrero de 2011, de la Subsección C, de la Sección Tercera, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(14) A cuyo tenor, “[l]o favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”.

(15) Consejo de Estado Sección Tercera, radicado 37.598.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, expediente 35.896.

(17) García de Enterría, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 93. Este connotado tratadista cuestiona así el dogma central del positivismo.

(18) García de Enterría, op. cit. p. 99 y ss.

(19) Windscheid, Bernhard, Tratado de Derecho Civil Alemán, Tomo I. Vol. I, Traducción de Hinestrosa, Fernando, Universidad Externado de Colombia, 1976, págs. 99 a 102.

(20) “La equidad encierra los principios generales del derecho a que deben atenerse los tribunales cuando no tienen disposición ni costumbre obligatoria y sirve del mismo modo para interpretar los contratos, sin que nunca pueda prevalecer contra las leyes ni contra las convenciones. (…) [L]a ley sólo le da al juez una orientación general, señalando los conceptos y los criterios que el juez debe investigar y estimar a cada caso concreto. De esta suerte, somete por ejemplo la solución de una cuestión a su arbitrio equitativo o a la equidad, o sea, a la consideración prudente y acomodaticia al caso, y en particular la ponderación de prestaciones, valores, ventajas e inconvenientes que concurren en él.” Cfr. Diccionario de Derecho Privado, Editorial Labor S.A. Barcelona, 1961, págs. 1799 y 1800.

(21) Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2002, radicación 11001-03-26-000-2002-0010-01(22193).

(22) Sentencia del 15 de mayo de 1992, expediente 5326. Carbones de Colombia S.A. vs. Consorcio Dromi Prodeco Auxini.

(23) Sentencia del 16 de agosto de 1973, reiterada en la sentencia del 18 de agosto de 1998, expediente C-4851 (S-070-98).

(24) Piero Calamandrei. La casación civil. 1961, T. II. pág. 345.

(25) Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 9 de abril de 2012, ponente Stella Conto Díaz del Castillo, radicación 11001032600020100008100 (40064).

(26) Prescribe el artículo 9º del Código Civil que “[l]a ignorancia de las leyes no sirve de excusa”. Y al tenor de las disposiciones del artículo 56 del Código de Régimen Político y Municipal, “[n]o podrá alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla” después haber sido promulgada.

(27) Al tenor las disposiciones del Código Civil, “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” —art. 16— y “[h]ay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto” —art. 1519—.