Sentencia 2012-00063/233-2012 de abril 15 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 11001-03-25-000-2012-00063-00

Número Interno: 0233-2012

Magistrado Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Instancia: Única - Decreto 1 de 1984

Demandante: Carlos Ignacio Cuesta Benítez

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala para fallar

Problema jurídico

La Sala debe definir si la actuación administrativa adelantada por la Procuraduría General de la Nación que culminó con la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años, impuesta al señor Carlos Ignacio Cuesta Benítez en su condición de director ejecutivo de la Asociación de municipios de los Montes de María —Asomaría—, se encuentra afectada por violación al debido proceso: a) al no comunicarle al disciplinado el auto de apertura de investigación disciplinaria; b) por dejar vencer los términos para la apertura de investigación y formulación de cargos y c) por no decretar y practicar las pruebas por él solicitadas; y, al no respetarse el principio de presunción de inocencia.

Para resolver el planteamiento, se manejará la siguiente estructura: 1. Actos demandados. 2. El proceso disciplinario. 3. Lo probado en el proceso. 4. Los cargos propuestos.

1. Actos demandados.

- Decisión de 25 de julio de 2006, proferida por el Viceprocurador General de la Nación, por medio de la cual declaró disciplinariamente responsable al señor Carlos Ignacio Cuesta Benítez en su condición de director ejecutivo de la Asociación de municipios de Montes de María —Asomaría— y lo sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años(16).

- Fallo de Segunda Instancia dictado por el Procurador General de la Nación, de 7 de diciembre de 2006, que confirmó en todas sus partes la sanción impuesta(17).

2. El proceso disciplinario.

El Viceprocurador General de la Nación inició indagación preliminar mediante auto de 18 de julio de 2003(18) con fundamento en la información enviada por la subdirección de interventoría, control y seguimiento del Departamento de Planeación Nacional el 3 mayo del mismo año(19), a través del cual puso en su conocimiento las presuntas irregularidades en la ejecución del proyecto “Mejoramiento y optimización del sistema de acueducto y alcantarillado de la cabecera municipal de San Pablo —Bolívar—. Para esclarecer los hechos y determinar si eran constitutivos de falta disciplinaria e identificar los presuntos responsables, ordenó pruebas y envió una visita especial a la alcaldía municipal de San Pablo Bolívar, con el objeto de obtener la documentación relacionada con la celebración y ejecución de los contratos sobre el tema a investigar.

Los funcionarios comisionados adelantaron la visita a la citada alcaldía el 11 de agosto de 2003(20) y de ello allegaron un informe técnico(21). Verificaron el proyecto presentado al Fondo Nacional de Regalías, dejaron constancia que hacían falta varios folios. Hicieron alusión a las fichas metodológicas, solicitud de licencia ambiental y permiso de vertimientos de agua, facultades del alcalde para celebrar contratos, convenios y créditos, análisis de precios unitarios y planos. Respecto del proceso de contratación advirtieron que no encontraron los términos de referencia para la contratación de las obras e hicieron una reseña de los documentos hallados en un cuaderno anillado sin foliar, de donde concluyó que: el municipio invitó a proponer para la ejecución del proyecto referido a las asociaciones de municipios Amusur y Asomaría y a la Empresa de desarrollo urbano de Bolívar, Edurbe, de las cuales solo presentaron propuestas las dos asociaciones, adjudicándole el contrato para la ejecución del proyecto a la Asociación de municipios del sur —Amusur—.

Encontraron en la documentación, la invitación que el municipio de San Pablo le hizo a la Asociación de municipios de los Montes de María —Asomaría— el 25 de septiembre de 2001, para que presentara propuesta con el objeto de realizar la interventoría al proyecto mencionado y que al día siguiente, esto es, el 26 de septiembre del mismo año, firmaron el contrato interadministrativo entre el municipio de San Pablo de Bolívar y Asomaría, por valor de $ 173.845.000 millones de pesos.

Respecto del cumplimiento del contrato dejaron constancia de la existencia de 10 informes de interventoría en el lapso comprendido entre el 8 de octubre y el 8 de noviembre de 2002 (sic). En esos informes afirmaron, no se anexaron especificaciones de obras y materiales suministrados, ni actas de mayores o menores cantidades de obra ejecutada, ni obras adicionales.

En el informe se hizo referencia a otros documentos encontrados y que formaron parte del desarrollo del proyecto; así como de la carpeta de avance de obra. En ella dicen los visitadores, en principio el acta era firmada por el representante legal de Amusur, el ingeniero interventor, el representante legal de Atec Ltda. y el jefe de unidad agua potable; luego solo la firmó el director y el supervisor de obras de Amusur junto con el ingeniero de la interventoría contratada por el municipio. Dejaron como observación, que se encontró un deficiente control de la administración sobre los contratos de obra e interventoría y que las obras se encontraban paralizadas, no obstante no encontraron acta de suspensión, ni los motivos para ello. Hicieron un registro fotográfico del estado de las obras.

Finalizada la indagación preliminar, por auto de 11 de septiembre de 2003 el viceprocurador ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra los señores Danuil Mancera Polo, Ezequiel Rodríguez Díaz, Abid Abdala Torres, Carlos Cuesta Benítez y Juan Manuel Barraza Gómez(22); se ordenó la práctica de varias pruebas; el traslado a los disciplinados del informe técnico rendido por el funcionario de la Procuraduría General de la Nación; se comisionó a la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja (S) para practicar las diligencias ordenadas y notificar personalmente a los investigados.

Mediante oficio 1808 de 12 de septiembre de 2003, se solicitó a la jefe de registro y control la expedición de los certificados de antecedentes disciplinarios de los señores investigados(23).

Con escrito 1821 de 15 de septiembre de 2003, se comisionó a la Procuradora Provincial de Barrancabermeja para que notificara a los señores contra los cuales se inició la investigación, haciéndoles saber que contra la providencia no procedía recurso alguno, que tenían derecho a designar un defensor y que deberían suministrar la dirección para recibir notificaciones o correo electrónico entre otros, para recibirlos por otro medio.

A folio 95 del cuaderno 1 de la investigación disciplinaria consta el certificado de antecedentes disciplinarios de Carlos Ignacio Cuesta Benítez.

A folio 108 consta la respuesta de la secretaria de asuntos jurídicos y administrativos en donde informa el teléfono y la dirección entre otros de Carlos Cuesta Benítez.

El 29 de septiembre de 2003, la Procuradora Provincial de Barrancabermeja dictó un auto con el objeto de auxiliar y cumplir la orden de notificar la apertura de la investigación disciplinaria.

Como no había sido posible efectuar la notificación personal a los señores Adib Abdala Torres y Carlos Cuesta Benítez, el Viceprocurador General de la Nación dictó un auto el 12 de febrero de 2004 ordenando nuevamente su notificación (fls. 157-158, cdno 1 de actuación disciplinaria).

Se allegó un acta de reunión del grupo de investigación que adelantó las investigaciones de los recursos de regalías (Convenio fiscalía, procuraduría y fiscalía) con el objeto de organizar tareas y las pruebas que tenía cada uno de los organismos citados en su poder. (fls. 161 ídem).

Mediante oficio de febrero 17 de 2004 del grupo de asesores en contratación estatal, se citó a Carlos Cuesta Benítez con el objeto de notificarle personalmente de la apertura de investigación preliminar. (fl. 166, ídem).

Como no se logró la notificación personal de Torres y Carlos Cuesta Benítez, se fijó edicto por el término de 3 días que iniciaron el 1 de marzo y terminaron el 3 del mismo mes del año 2004. (fls. 167-170, ídem).

Con auto de 21 de abril de 2004, el viceprocurador general de la Nación ordenó incorporar las diligencias remitidas por la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, toda vez que en esa dependencia se adelantaba una investigación por los mismos hechos, además, se ordenó tener como pruebas las allegadas (fls. 173-174, cdno. 1 de la actuación disciplinaria), y de ello se le comunicó a Carlos Cuesta Benítez mediante oficio de 23 de abril de 2004 (fl. 181 ídem).

Oficio de 9 de marzo del contralor departamental de Bolívar sobre los hallazgos encontrados en la modalidad especial regalías Bolívar, de acuerdo a la queja Q-11-03-1055 del municipio de San Pablo-Bolívar. (fls. 183-188, ídem).

El 4 de marzo de 2004 se profirió el pliego de cargos contra 5 funcionarios, entre ellos el señor Carlos Cuesta Benítez (fls. 1-45, cdno. 2 de investigación disciplinaria). Se le imputó el siguiente cargo:

“(…) Incumplir presuntamente los fines de la contratación estatal, referidos a garantizar la prestación continua y eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado; y los principios de economía y responsabilidad, que rigen las actuaciones contractuales previstas en la etapa de ejecución del contrato interadministrativo suscrito el 26 de septiembre de 2001 por valor de $ 173.845.000 con el municipio de San Pablo, para la ejecución de la interventoría del proyecto “Optimización del Sistema de Acueducto y Alcantarillado Sanitario en la cabecera municipal de San Pablo” dado que como representante legal de la asociación de municipios de los Montes de María, Asomaría, presuntamente omitió los deberes de supervisar, vigilar y controlar la ejecución técnica de la obra”

Se calificó la falta como gravísima a título de dolo de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002.

Proferido el pliego de cargos, fue comisionada la Procuradora Regional de Bolívar para notificar al disciplinado Cuesta Benítez mediante oficio 278 de 11 de marzo de 2005, la cual se logra de manera personal el 12 de abril de 2005 (fl. 142, cdno. 2, ídem), luego de la cita que se le hiciera para tal efecto mediante oficio 1192 de marzo 30 de 2005 (fl. 140 ídem).

El señor Cuesta Benítez respondió el pliego de cargos mediante escrito radicado el 26 de abril. En el expuso sus argumentos defensivos y solicitó la práctica de algunas pruebas. (fls. 144-151 ídem).

Una vez fueron notificados todos los disciplinados y se respondió el pliego de cargos, el funcionario investigador mediante auto de 17 de enero de 2006 decretó la práctica de las pruebas solicitadas por los investigados (fls. 1-10, cdno. 3 de la investigación disciplinaria). Respecto las pedidas por el investigado Carlos Cuesta Benítez, ordenó recibir declaración al señor Orlando Villa Rojano y para ello, le pidió que allegara la dirección y el domicilio del testigo dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto; también ordenó una inspección a los archivos de la asociación de municipios de Montes de María, Asomaría, para lo cual le solicitó claridad sobre los documentos que deben allegarse. De otra parte, tuvo como pruebas las allegadas con el escrito de descargos y negó por inconducente la inspección a la alcaldía de San Pablo, dado que se encontraba el acta de visita a ese ente practicado por ese organismo de control.

Mediante oficio de 19 de enero de 2006 (fl. 14, cdno. 3, ídem), se le citó para notificarle personalmente el auto referido, pero ello no fue posible según el informe secretarial visto a folio 50 y 51 de citado cuaderno.

El 29 de marzo de 2006, el Viceprocurador General de la Nación profirió auto corriendo traslado para alegar de conclusión, (fls. 116-127, cdno. 3, ídem). El disciplinado Cuesta Benítez hizo llegar su escrito el 28 de abril de 2006 (fls. 211-216, cdno. 3).

El 25 de julio de 2006 el Viceprocurador profirió el fallo de primera instancia en donde resolvió sancionar entre otros, al señor Carlos Ignacio Cuesta Benítez con destitución e inhabilidad por el término de 10 años (fls. 1-52, cdno. 4 de la actuación disciplinaria). El 27 de julio se libró comunicación con el objeto de notificar el fallo de primera instancia (fl. 51, cdno. 4). Como no se logró, se ordenó la notificación por edicto, fijado en secretaría por el término de 3 días, desde el 11 de agosto de 2006 hasta el 15 del mismo mes y año (fls. 65-67, cdno. 4).

Mediante escrito remitido vía fax de 25 de agosto de 2006 (fl. 69, cdno. 4) el disciplinado Cuesta Benítez solicitó le fuera remitido por la misma vía, copia del oficio en donde se le invitaba a acercarse personalmente para la notificación del fallo de primera instancia. La solicitud fue respondida el 28 de agosto de 2006, informándole que se había notificado mediante edicto (fl. 70, cdno. 4).

Cuesta Benítez confirió poder especial, amplio y suficiente a un abogado y este presentó recurso de apelación (fls. 85-89, cdno. 4), el cual fue concedido mediante auto de 10 de octubre de 2006 (fl. 90 ídem).

El recurso de apelación fue desatado por el Procurador General de la Nación, mediante fallo de 7 de diciembre de 2006, confirmando en todas sus partes el de primera instancia (fls. 98-109 ídem). Se libraron comunicaciones a los implicados y al apoderado (fls. 110-117 cdno. 4). Como no se logró la notificación personal, esta se surtió por edicto (fl. 119 ídem).

Lo probado en el proceso

Además del proceso disciplinario adelantado, hacen parte del acervo probatorio 19 cuadernos en donde se encuentran las siguientes pruebas:

- Convenio interadministrativo para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías entre la Comisión Nacional de Regalías y el municipio de San Pablo (fls. 4-7, cdno. 6).

- Acuerdo 2 de mayo 15 de 2001 “Por medio del cual se conceden facultades amplias y protempores al señor alcalde del municipio de San Pablo Bolívar”. (fls. 12-13, cdno. 6).

- Certificado de disponibilidad presupuestal por valor de $392.941.935 pesos moneda corriente, para cofinanciar el proyecto de mejoramiento y optimización del Sistema de Acueducto y Alcantarillado Sanitario en la cabecera municipal de San Pablo (fl. 14, cdno. 6).

- Acuerdo 9 de agosto 28 de 2001 “Por medio del cual se adiciona al presupuesto de rentas y gastos del municipio de San Pablo Bolívar, aportes de la Nación con destino al capítulo agua potable y saneamiento básico área urbana” (fls. 17-18, cdno. 6).

- Oficio 712 de 1 de agosto de 2001 en donde le informa al alcalde de San Pablo Bolívar que por Resolución 1-012 de julio 31 de 2001, la Comisión de Regalías asignó y ordenó transferir unos recursos para el desarrollo del Proyecto 16656 “Mejoramiento optimización del Sistema de Acueducto y Alcantarillado Sanitario en la cabecera municipal de San Pablo” (fls. 19-24, cdno.6).

- Acta especial de visita practicada en las instalaciones de la Secretaría de Hacienda municipal de San Pablo Bolívar, comisionada por la Procuraduría General de la Nación para ejercer vigilancia al proceso de incorporación y ejecución de los recursos asignados al municipio por el Fondo Nacional de Regalías. (fls. 30-35, cdno. 6).

- Decreto 198 de diciembre 11 de 2001 “Por medio del cual se adicionan unos recursos en el presupuesto de rentas y gastos del municipio de San Pablo Bolívar, para la vigencia fiscal del 2001”. (fls. 36-37 ídem) y Decreto 190 de diciembre 3 de 2001 “Por medio del cual se hacen unos créditos y contracréditos en el presupuesto de gastos del municipio de San Pablo Bolívar, para la vigencia fiscal 2001” (fls. 38-41).

- Contrato interadministrativo celebrado entre el municipio de San Pablo Bolívar y la Asociación de municipios de los Montes de María —Asomaría— para la realización de la interventoría de las obras relacionadas con el proyecto de “Optimización del Sistema de Acueducto y Alcantarillado Sanitario en la cabecera municipal del municipio del San Pablo-Bolívar”; por valor de $ 173.845.000 pesos moneda corriente, pagaderos el 50% del valor del anticipo y el 50% restante mediante cuotas fijas mensuales establecidas del valor del contrato, descontando en cada una el valor del anticipo hasta cubrir el mismo. (fls. 43-58, cdno. 6).

- Quejas presentadas por Erika Quintero Medina y Olmeiro Gómez Rojas, por el desarrollo y falta de ejecución de las obras de acueducto en el barrio Los Lagos, porque la mitad del sector se quedó sin agua por más de un mes. Abrieron “chambas” que no cerraron, impidieron el tránsito vehicular y el normal desplazamiento de los transeúntes, se produjeron accidentes de tránsito y malos olores con ocasión de las obras sin terminar, etc. (fls. 75 y 76, cdno. 6).

- Oficio de 22 de julio de 2002 mediante el cual Orlando Villa Rojano, interventor de la asociación de municipios de Montes de María —Asomaría—, le envía un informe detallado de los trabajos realizados en el proyecto tantas veces citado a la personera municipal (fls. 83-111, cdno. 6).

- Informe de la personera municipal a la procuradora provincial sobre la vigilancia al proyecto de mejoramiento y optimización del sistema de acueducto y alcantarillado sanitario en la cabecera municipal (fls. 112-113 ídem).

- La Procuraduría Provincial de Barrancabermeja dictó un auto de indagación preliminar en contra de los funcionarios de la administración municipal de San Pablo Bolívar para esclarecer los hechos presuntamente irregulares relacionados con los recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías. (fl. 122 ídem).

- Documentos de la etapa precontractual del proyecto Optimización del sistema de acueducto y alcantarillado sanitario en la cabecera municipal de San Pablo. (fls. 1-459, cdno. 5).

- Documentos del contrato de obra celebrado con la Asociación de municipios del sur de Bolívar —Amusur— (fls.1-131, cdno. 7).

- Informe de la visita técnica realizada por el ingeniero Quintero Quintero comisionado por la viceprocuraduría sobre el proyecto FNR-16656 “Mejoramiento y optimización del Sistema de Acueducto y Alcantarillado Sanitario en la cabecera municipal de San Pablo” (fls. 1-37, cdno. 8).

- Oficio 2362 de 1 de junio de 2004 de la Comisión de Regalías sobre la ejecución del proyecto tantas veces citado, con el anexo del informe del consorcio interventoría de la costa norte. (fls. 1-133, cdno. 10).

- Anexo 3: Estudio ambiental realizado por Ingeambiente Ltda. (fls. 1-203, cdno. 11.

- Informe de la Contraloría General de la Nación sobre los hallazgos disciplinarios (fls. 1-117, cdno 12).

- Diez informes de interventoría así: 1) de 8 enero a 2 de febrero de 2002 en donde se hizo un sucinto informe individual de obra; sobre planos afirmó que estaban claros y suficientemente ilustrados para el desarrollo de las obras objeto del contrato, advirtiendo que era necesario un replanteo topográfico (fls.7-66, cdno. 13). 2) De febrero 8 a marzo 8 de 2002, hace una referencia a los planos, el presupuesto y el avance de obras. 3) De marzo 8 a abril 8 de 2002, mantiene la misma estructura del primer informe, sin embargo en ninguno de ellos se encuentra registro fotográfico. 4) abril 8 a mayo 8 de 2002, expuso que se recibió un plano actualizado de “Líneas de alcantarillado sanitario del proyecto optimización de los sistemas de acueducto y alcantarillado de la cabecera municipal” y un reporte porcentual del avance de obra. 5) mayo 8 a junio 8 de 2002, presenta el avance de las obras porcentualmente, un informe administrativo y contable en donde señala que a esa fecha va un 51.17% de obra y un 48.83% pendiente de ejecutar. 6) junio 8 a julio 8 de 2002, mantiene el mismo esquema de los anteriores reportes con un porcentaje de obra ejecutada del 46% y pendiente un 53.99%. 7) julio 8 a agosto 8 de 2002, con la misma estructura de los anteriores informa que el porcentaje total de avance es del 56.83% y por ejecutardel 43.17%. 8) agosto 8 a septiembre 8 de 2002 en donde se incluye fuera de los ítems anteriores, un cronograma de actividades y señala un avance total del 67.12% y por ejecutar un 32.88%. 9) septiembre 8 a octubre 8 de 2002 con un avance de obra del 84.17 y un pendiente del 15.83% y 10) octubre 8 a noviembre 8 de 2002 en donde informa el mismo porcentaje anterior, que además tiene un cuaderno adicional que contiene el avance de las obras en materia de distribución de agua potable, instalaciones domiciliarias, obras varias, canalización del caño San Pablito, líneas de conducción, planta de tratamiento; un reporte administrativo y contable; correspondencia recibida y enviada y un registro fotográfico de las obras (fls. 1-77, cdno. 9).

Encuentra la Sala sobre estos informes, que son comunicaciones planas y descriptivas de lo realizado, más no informes técnicos y completos de una interventoría integral. En efecto, no se evidencian en esos escritos, observaciones ni sugerencias sobre el desarrollo de la obra, tampoco críticas o reportes sobre el atraso o problemas en la ejecución de la misma, si hay mayores o menores cantidades de obra, o si son necesarias obras adicionales, como tampoco reportes administrativos o legales sobre seguridad social, es decir, no hay en estos reportes un cumplimiento cabal de la función del interventor que sirvan de apoyo para la toma de decisiones adecuadas.

- Quejas de la comunidad de San Pablo Bolívar dirigidas al Presidente y Vicepresidente de la República y al Procurador sobre el incumplimiento del convenio interadministrativo tantas veces citado y los malos manejos de esos dineros por parte de varios funcionarios públicos (fls.3-211, cdno. 15).

- Fotocopias de los convenios interadministrativos celebrados con Amusur y Asomarías, con las actas de avance de obra e informes de interventoría (fls. 1- 277, cdno. 16).

- Proyecto de “Optimización del Sistema de Acueducto y Alcantarillado Sanitario en la cabecera municipal de San Pablo departamento de Bolívar” febrero 18 de 2000 (fls. 1-245, cdno. 17).

- Descargos presentados por Adib Abdalá Torres (fls. 1-95, cdno. 18).

- Asesoría técnica de abril 7 de 2003 suscrita por el ingeniero Germán Chacón Pinzón, sobre la evaluación técnica del proyecto 16656 “Mejoramiento y optimización del Sistema de Acueducto y Alcantarillado Sanitario en la cabecera municipal del municipio de San Pablo Bolívar” (fls. 1-26, cdno.19).

Estatutos de la Asociación de municipios de los Montes de María (fls. 82-95, cdno. principal) y acta de posesión de Carlos Cuesta Benítez como director ejecutivo de la Asociación de municipios de los Montes de María —Asomaría— (fl. 98 ídem).

Análisis de la Sala

Cargos del demandante

1. Violación al debido proceso por no comunicarle al disciplinado el auto de apertura de la investigación.

Argumentó la parte demandante que se vulneraron los numerales 3º y 4º del artículo 154 y 155 del Código Disciplinario Único al no incorporar los antecedentes disciplinarios, certificación de la entidad de que el servidor público está o estuvo vinculado, constancia del sueldo y la última dirección conocida; y de otro lado, porque omitió la comunicación del auto de apertura de la investigación.

Los artículos referidos tienen el siguiente tenor literal:

“ART. 154.—Contenido de la investigación disciplinaria. La decisión que ordena abrir investigación disciplinaria deberá contener: 1. La identidad del posible autor o autores. 2. La relación de pruebas cuya práctica se ordena. 3. La orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida. 4. La orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en este código”. (Subraya la Sala)

ART. 155.—Notificación de la iniciación de la investigación. Iniciada la investigación disciplinaria se notificará al investigado y se dejará constancia en el expediente respectivo. En la comunicación se debe informar al investigado que tiene derecho a designar defensor. Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, esta dará aviso inmediato a la oficina de registro y control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esta entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente. Si la investigación disciplinaria la iniciare la Procuraduría General de la Nación o las personerías distritales o municipales, lo comunicará al jefe del órgano de control disciplinario interno, con la advertencia de que deberá abstenerse de abrir investigación disciplinaria por los mismos hechos o suspenderla inmediatamente, si ya la hubiere abierto, y remitir el expediente original a la oficina competente de la Procuraduría”.

El cargo será negado por las siguientes razones:

Tal y como se dejó constancia en la reseña del proceso disciplinario, una vez se concluyó la indagación preliminar y se identificaron los hechos y los servidores públicos que podían estar involucrados, se dictó por parte del Viceprocurador el auto de apertura de investigación disciplinaria en contra de Danuil Mancera Polo, Ezequiel Rodríguez Díaz, Abid Abdala Torres, Carlos Cuesta Benítez y Juan Manuel Barraza Gómez, cada uno de ellos fue individualizado e identificado y definido con el cargo que ocupaban, se ordenó correr traslado de las pruebas y de los informes existentes a los disciplinados, comisionando para el efecto a la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, además de surtir la respectiva notificación personal.

Mediante oficio 567 de 31 de octubre de 2003, la Personera Municipal de San Pablo, Bolívar, informó a la Procuradora Provincial de Barrancabermeja el 17 de octubre de ese año, sobre las notificaciones realizadas personalmente a los señores Danuil Mancera Polo y Ezequiel Rodríguez Díaz, y de la imposibilidad de la notificación a Carlos Cuesta Benítez. De acuerdo a esta información, mediante auto de 12 de febrero de 2004, se ordenó al grupo de asesores de contratación estatal que nuevamente se surtiera la notificación de los señores Juan Manuel Barraza, Abdalá Torres y Carlos Cuesta Benítez, para lo cual se proveyeron las comunicaciones el 17 de febrero de 2007, pero como ello no se logró, se fijó el edicto conforme a lo dispuesto en el artículo 107 de la ley 734 de 2002, los días 1 a 3 de marzo de 2004, cumpliendo así con el requisito de la notificación y el principio de publicidad.

Lo descrito demuestra que la entidad cumplió con los requisitos previstos en el Código Único Disciplinario para notificar personalmente a Carlos Cuesta Benítez del auto de apertura de la investigación disciplinaria, pero que no hubo voluntad del disciplinado para lograrlo, buscando con ello dilatar el proceso administrativo.

De otro lado, si bien en el auto de apertura no se dijo expresamente que se allegaran los antecedentes disciplinarios y la certificación sobre el cargo de Carlos Cuesta y su última dirección, sí se libraron los oficios correspondientes y estos fueron allegados como consta a folios 95 y 108 del cuaderno 1.

2. Violación al debido proceso por vencimiento de los términos.

Consideró el apoderado del demandante, que se desconoció el artículo 156 de la ley 734 de 2002, porque se dejó vencer el término establecido para adelantar la actuación, pues se ordenó la apertura de investigación y le formuló cargos excediendo los plazos previstos para tal fin. En efecto, la apertura fue fechada el 11 de septiembre de 2003 y el pliego de cargos se dictó el 4 de marzo de 2005 pero se notificó el 12 de abril del mismo año, es decir, que transcurrieron 19 meses y un día.

Este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad como se pasa a explicar. El artículo 156 ídem dispone:

ART. 156.—Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura. En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 y 11 de este Código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados. Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

En primer lugar debe decirse que “término” tiene origen en el vocablo latino “terminus” y hace alusión al límite final en cuanto a tiempo, espacio o actividad. En la terminología procesal, término es el lapso concebido para ejercer derechos y cumplir obligaciones dentro del proceso. El jurista argentino Hugo Alsina(24) dice que término es “el espacio de tiempo dentro del cual debe ejecutarse un acto procesal”.

El Código Único Disciplinario prevé términos legales para el fallador y para los sujetos procesales que tienen íntima relación con el acceso a la justicia y al debido proceso, entre otras cosas, para que estos no sean interminables y las personas no queden sub judice indefinidamente y más en materia sancionatoria. Su existencia entonces contribuye a garantizar la seguridad jurídica y a evitar situaciones dilatorias.

La Corte Constitucional al hablar de los términos judiciales sostuvo(25):

En desarrollo del principio de igualdad procesal surgió la imperiosa necesidad de establecer términos judiciales que, de manera imperativa, exijan la realización de los actos procesales en un determinado momento, so pena de asumir las consecuencias adversas que al respecto establece el ordenamiento procesal. En efecto, dejar al libre arbitrio de los sujetos procesales el señalamiento de las distintas oportunidades y etapas de un proceso, afectaría gravemente el debido proceso, la igualdad de las partes, la economía procesal y, en especial, tornaría de difícil realización el principio de contradicción. Nótese como una atribución en dicho sentido, impediría ofrecerles a los sujetos procesales los mismos derechos y, a su vez, exigirles iguales obligaciones. Por otra parte, la importancia de limitar en el tiempo la realización de los actos procesales que le interesan a las partes o le corresponden al juez, tiene como propósito velar por la salvaguarda del principio de la seguridad jurídica. A este respecto, justo es decir que el señalamiento de un término judicial indudablemente otorga certeza sobre el momento en el cual ocurrirá la solución de un asunto sometido a consideración de la administración de justicia y, por ello, permite consolidar situaciones jurídicas en beneficio de las personas que acuden a la jurisdicción. A partir de lo expuesto, la doctrina reconoce a los términos judiciales como los espacios de tiempo señalados por los códigos de procedimiento o sujeto a la decisión del juez, cuyo fin consiste en hacer realidad el derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, de permitir la realización de los distintos actos procesales en interés del orden jurídico y de los sujetos que intervienen en un trámite judicial.

Ahora bien, lo ideal es cumplir los términos para preservar los principios a que se ha hecho referencia, pero su omisión por sí sola no da lugar a nulitar los actos.

En consecuencia, deben analizarse las circunstancias que impiden el cumplimiento de los mismos, como puede ser la necesidad de comisionar para cumplir las notificaciones o practicar pruebas, e inclusive las mismas acciones dilatorias de los disciplinados para alcanzar una prescripción o en casos excepcionales el volumen de trabajo; no obstante, el término extendido como ya se dijo en la investigación disciplinaria que aquí se alega, no es un argumento válido para pretender la nulidad por violación al debido proceso que sí lo generaría por ejemplo, la pretermisión de una etapa procesal o de una instancia o el límite al derecho de defensa o contradicción, a lo sumo, la mora en los términos por parte del operador podría constituir una causal de investigación disciplinaria en su contra.

De otro lado y para abundar en razones debe decir la Sala, que el investigador disciplinario tiene un término máximo para proferir el fallo disciplinario, que está previsto en el artículo 30 del Código Disciplinario Único, plazo que si se vence, da lugar a la pérdida de competencia para iniciar o continuar la investigación, por lo cual cualquier actuación superado ese plazo, estaría viciada de nulidad.

En el caso de marras, se observa que para las notificaciones y la práctica de las pruebas fue necesario comisionar a la personería de San Pablo Bolívar y a la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, porque los disciplinados se encontraban en esas dos circunscripciones, actividad que demoró el trámite procesal. Se suma a los anterior, la actitud de algunos disciplinados como el aquí demandante, que obligó a que la mayoría de sus notificaciones se hicieran por edicto dado que no compareció a las citaciones que se le hicieron para concretar la notificación personal, alargando aún más los plazos de la investigación, por lo que no puede ahora pretender derivar un beneficio de su propia desidia “Nemo admittitur aut auditur propiam turpitudinem allegans”.

3. Violación del debido proceso por no practicar o decretar las pruebas solicitadas.

El cargo aquí propuesto por el demandante está sustentado en que se vulneró el artículo 166 de la ley 734 de 2002, porque suplicó la práctica de varias pruebas y no se llevaron a cabo o no le notificó su ejecución.

El artículo 166 señala:

ART. 166.—Término para presentar descargos. Notificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la secretaría de la oficina de conocimiento, por el término de diez días, a disposición de los sujetos procesales, quienes podrán aportar y solicitar pruebas. Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus descargos.

Este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: Una vez Carlos Cuesta Benítez presentó su escrito de descargos e hizo la solicitud de pruebas, el Viceprocurador profirió el auto de 17 de enero de 2006, mediante el cual decretó 3 pruebas de las 4 solicitadas por él y negó por inconducente la inspección a la alcaldía de San Pablo, dado que en el acervo probatorio se encontraba el acta de visita a ese ente, practicado por ese organismo de control. Este auto fue comunicado al disciplinado mediante oficio de 19 de enero de 2006 y no fue recurrido por el interesado.

Entre las pruebas decretadas estaba la declaración del ingeniero Orlando Villa Rojano —profesional contratado por el disciplinado para ejercer la interventoría— que ahora extraña, pero como no había indicado los datos para su ubicación en la solicitud, el funcionario investigador le concedió un plazo de 3 días siguientes a la notificación del auto de pruebas, para que suministrara su dirección y domicilio. Lo mismo hizo con la petición de inspección a los archivos de Asomaría, sobre la cual le pidió claridad en cuanto a los documentos que debían allegarse. Ninguno de estos dos requerimientos fue contestado por el investigado, por manera que no puede alegar en esta instancia que se violó el debido proceso, porque fue precisamente por su inactividad y falta de interés en las pruebas que no se practicaron, de contera que no es válido argumentar en su favor tal circunstancia para obtener la nulidad de los actos demandados.

Es más, este despacho mediante auto de 29 de agosto de 2012 decretó el testimonio del ingeniero Villa Rojano y para tal fin comisionó al Tribunal Administrativo del Atlántico para su práctica. El tribunal lo citó a la dirección que fue suministrada, pero se informó que tal señor no era conocido (fl. 397, cdno. principal); lo que evidencia aún más la apatía de la parte actora en el logro de la prueba por él solicitada y lo que ella pudiera probar.

4. Violación al principio de inocencia.

Señaló el apoderado, que el principio de inocencia debe ser desvirtuado para que se imponga una sanción. En este caso adujo, el señor Carlos Cuesta no tuvo culpa que el municipio de San Pablo hubiera realizado un proyecto 7 años antes con deficiencias de todo orden que no se podían visualizar en el momento del contrato sino con su ejecución; ni tampoco era responsable que los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional al momento de ejecutar el contrato hubieran sido modificados y ello obligara al municipio a replantear el objeto contractual; o que el alcalde de turno hubiese tenido que declarar una emergencia sanitaria que conllevó a realizar obras no contratadas pero necesarias para la ejecución del contrato, todas valoradas por el municipio y aprobadas por el ingeniero contratado para la interventoría y que por razones ajenas a su voluntad las obras se hayan suspendido. En particular sobre el caño San Pablito afirmó, que las obras sí se realizaron, pero que no era su responsabilidad que no se hubieren adelantado los estudios de terrenos para determinar la calidad y cantidad de obras a ejecutar, la responsabilidad era de la alcaldía quien debía suministrar los planos y diseños.

Finalmente dijo que el disciplinado no violó el principio de economía, más bien por ello sugirió realizar los cambios necesarios en las obras no contratadas.

Para resolver el planteamiento del cargo, la Sala revisará el razonamiento de los fallos para concluir si la el operador disciplinario obtuvo las pruebas necesarias y realizó el análisis crítico a la mismas para proferir el acto sancionatorio cuestionado.

El cargo único imputado en su calidad de representante legal de la Asociación de municipios del sur de Bolívar Asomaría se concretó en lo siguiente:

“(…) Incumplir presuntamente los fines de la contratación estatal, referidos a garantizar la prestación continua y eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado; y los principios de economía y responsabilidad, que rigen las actuaciones contractuales previstas en la etapa de ejecución del Contrato interadministrativo suscrito el 26 de septiembre de 2001 por valor de $ 173.845.000 con el Municipio de San Pablo, para la ejecución de la interventoría del proyecto “Optimización del sistema de acueducto y alcantarillado sanitario en la cabecera municipal de San Pablo” dado que como representante legal de la asociación de municipios de los Montes de María – Asomaría, presuntamente omitió los deberes de supervisar, vigilar y controlar la ejecución técnica de la obra”

En respuesta al cuestionamiento del disciplinado de que técnicamente no era indispensable actualizar los diseños utilizados en los trabajos del caño San Pablito porque contaba con los planos actualizados e idóneos como se podía observar del plano 13 de 23, toda vez que las obras eran las mismas desde su inicio; el viceprocurador afirmó, que las explicaciones no desvirtuaban el informe presentado por ese ente de control y la Contraloría General en materia de la excavación y relleno del material seleccionado y compactado, porque las mayores cantidades de obra no se ejecutaron, dado que aparte de lo consignado en las actas parciales no existió justificación técnica que respaldara la existencia de las mayores cantidades, textualmente resaltó “No existen los documentos que soporten lo realmente ejecutado”.

Hizo énfasis en que la interventoría fue pactada entre la administración y la asociación de municipios por él presidida, independientemente que haya designado un profesional de la ingeniería para adelantar la labor, pues era su deber estar en contacto con su designado, vigilante de sus actuaciones pero también en relación directa con la administración municipal, porque su obligación más importante era la vigilancia permanente de todo el desarrollo del contrato.

Bajo ese entendido afirmó, la interventoría fue inferior a las exigencias requeridas para ese tipo de labor, pues no se cumplió con el objeto del contrato, situación que repercutió en la falta de contribución al desarrollo y crecimiento económico del municipio, dado que las obras aparecen sin prestar el adecuado servicio a la población.

En ese orden de ideas concluyó, que con su actuación el disciplinado transgredió el artículo 34 numeral 1º de la ley 734 de 2002, el cual señala que todo servidor público está obligado a cumplir con los deberes contenidos en la Constitución, leyes y reglamentos, por incumplir los fines de la contratación y los principios de economía y responsabilidad establecidos en los artículos 3º, 25 numeral 3º y 26 numeral 1º de la ley 80 de1993.

Por su parte, la segunda instancia manifestó que al revisar el material probatorio era evidente que no existía prueba documental o técnica que soportara lo ejecutado y cobrado de más.

Agregó, que si bien es cierto como lo dijo el a quo, en la ejecución de una obra pública se pueden presentar situaciones que originen el cambio de cantidades de obra estas no pueden ser ejecutadas sin la aquiescencia de la entidad contratante, debiendo el contratista comunicar cualquier modificación a efectos de que se legalicen las mismas, situación que se viene a menos en el caso del investigado.

Sumado a lo anterior aseveró, que se estudió la justificación del disciplinado pero que las declaraciones de los diversos funcionarios de la administración de San Pablo corroboraron que el proceso de interventoría fue producto del desorden administrativo. Además, que se probó con el informe técnico efectuado por expertos y conocedores de la materia que existían mayores cantidades de obra, que esta no fue terminada, ni se encontraba en funcionamiento, lo que permitió evidenciar de parte de Carlos Cuesta Benítez una falta de control, seguimiento y vigilancia como deberes inherentes al contrato de supervisión.

No aceptó el Procurador General que la labor de rendir informes estuviera delegada en el ingeniero civil, porque como representante legal de la Asociación de municipios de Montes de María —Asomaría—, en materia de contratación no podía excusarse de su responsabilidad, tenía que estar al tanto de manera directa, pues su tarea comprendía el examen y fiscalización de la ejecución del contrato de obra pública para evitar los resultados nocivos no solo para la comunidad sino para el erario. Su deber aseguró, era de vigilancia (C.P., art. 208), entonces, si del ordenamiento jurídico y del objeto contractual surgen deberes funcionales y su incumplimiento impide la ocurrencia de un resultado, su inobservancia (la de deber) equivale a producirlo, siendo precisamente esta situación la que permitió que al a quo la imputación subjetiva del dolo.

Finalmente terminó diciendo, que si bien es cierto el artículo 211 de la Carta Política afirmó que la delegación exime de responsabilidad al delegante, como lo ha aceptado la Corte Constitucional en la Sentencia C-372-02, ello es entendible en lo que tiene que ver con la responsabilidad individual y propia del delegado, queriendo proscribir la responsabilidad solidaria, pero no las que pueden derivarse de la comisión por omisión imputable al delegante, interpretación esta que es coherente con lo previsto en el artículo 1 de la ley 489 de 1998 que le impone el deber de “(…) informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas”.

En este punto de decisión y sobre el cuestionamiento de vulneración al principio de inocencia que hace el demandante debe decir la Sala, que no hay una verdadera controversia jurídica, toda vez que los razonamientos alegados deben contener unos argumentos mínimos que puedan llevar al juez a cuestionar la legalidad de la decisión administrativa impugnada y en particular respecto de sus juicios o análisis probatorios. El cargo debe ser claro y concreto respecto de la decisión impugnada, porque no es la jurisdicción una instancia más para resolver los planteamientos iniciales, sino para analizar si las decisiones se ajustaron a la Constitución y la ley.

Dentro de este marco la Sala revisará si los argumentos soporte de las decisiones disciplinarias se ajustaron a las normas superiores y a lo previsto por el legislador.

Generó la sanción impuesta al señor Carlos Ignacio Cuestas Benítez, el incumplimiento en la labor de interventoría de acuerdo al contrato interadministrativo suscrito entre la Asociación de municipios de Montes de María, Asomaría y el municipio de San Pablo Bolívar el 26 de septiembre de 2001 por valor de $173.845.000, con un plazo de 10 meses, para la ejecución del proyecto “Optimización del Sistema de Acueducto y Alcantarillado Sanitario de la cabecera municipal de San Pablo”, al omitir su deber de supervisar, vigilar y controlar la ejecución técnica de la obra.

El contrato de interventoría está definido en el artículo 32 numeral 2º de la ley 80 de 1993 así:

“2º. Contrato de Consultoría.

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

La interventoría es una herramienta de gestión que busca efectuar el seguimiento y control de la actividad del contratista en desarrollo del contrato para obtener entre otros logros, el cumplimiento a satisfacción de su objeto; el control sobre la adecuada utilización de los recursos y la medición a cabalidad del impacto social de la inversión de conformidad con el servicio, esto es, calidad, oportunidad, costos y satisfacción de las necesidades de la comunidad interesada, todo lo anterior desde varios puntos de vista: técnico, administrativo, financiero - contable y legal.

Para cumplir su cometido el interventor verifica que los equipos, personal y demás utilizado para el desarrollo del contrato corresponda al ofrecido por el contratista; somete a consideración del representante legal las variaciones al contrato que escapan a su resorte, elabora los informes necesarios que documenten la actividad contractual y el avance y calidad de la misma; suscribe en representación de la empresa los recibos parciales de obra, las entregas de los bienes o servicios; proporciona los datos que permitan evidenciar la utilidad o impacto social de la obra, bien o servicio; confecciona los reportes que demuestren la utilidad o impacto social de lo contratado; constata la correcta y adecuada inversión de los recursos dispuestos al contrato; aprueba el plan de inversión del anticipo y su amortización, realiza el informe mensual y final de inversión del anticipo; verifica que cualquier adición, modificación al contrato que implique recursos cuente con las disponibilidades presupuestales; del mismo modo que el contratista y todo su personal se encuentre afiliado al sistema de seguridad social y que se cumplan los plazos contractuales, además de gestionar las prórrogas o modificaciones pertinentes. En general, es el eje de coordinación entre la entidad y el contratista a efectos de la ejecución, toda vez que quien la ejerce cumple función pública.

La Corte Constitucional sobre la función pública ejercida por el interventor sostuvo:

“Ahora bien, para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública.

Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos.

Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en estesentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria”(26).

De acuerdo al anterior marco conceptual, el interrogante a resolver en el caso concreto conforme al cargo disciplinario imputado es: ¿Si la Asociación de municipios de Montes de María —Asomaría— en cabeza de su representante legal cumplió con la labor de vigilancia, control y seguimiento de acuerdo al contrato interadministrativo suscrito entre ella y el municipio de San Pablo Bolívar?

La decisión disciplinaria sostuvo que no y para demostrarlo hizo referencia al siguiente sustento probatorio:

- No informar con antelación al inicio de las obras que se debían actualizar y ajustar los diseños utilizados para la ejecución del proyecto, habida cuenta que databan de 1997, lo que llevó a la ejecución de obras innecesarias y modificaciones en las cantidades y costos presupuestados.

- En el ítem 5.2.1 se modificaron las especificaciones sin sustento técnico y económico, en la obra de canalización del caño San Pablito.

- La comparación del presupuesto general de obra y el presupuesto resumido modificado del informe de interventoría en la canalización del caño San Pablito demostró que fue necesario ejecutar mayores cantidades de obra que ascendieron a $ 573.980.909 pesos moneda corriente.

- Las cantidades de obra versus las ejecutadas de acuerdo al cuadro comparativo evidenciaron un aumento desproporcionado sin justificación alguna así: la excavación manual en tierra seca, aumento del 151% aproximadamente y el relleno material seleccionado compactado en 1.485% aproximadamente; por lo que consideró que dichas cantidades no se ejecutaron, dado que fuera de lo consignado en las actas parciales no hay ningún sustento técnico. Esta situación no sirvió para cumplir con el objeto contractual, sino que conllevó a una parálisis y abandono del proyecto.

- La situación precedentemente descrita aseveró, se presentó también con las estructuras complementarias para el sistema de alcantarillado, toda vez que se estableció la ausencia de estudios definitivos y especificaciones técnicas para la construcción del colector sobre el hombro del caño que se pretendía canalizar, tipos de planta de tratamiento de aguas residuales que se proyectaron instalar, estructuras y diseños hidráulicos de las plantas elevadoras necesarias para el correcto funcionamiento del sistema de alcantarillado sanitario.

- Se detectó incumplimiento en las obligaciones propias de la interventoría relacionadas con la vigilancia y control en la ejecución del objeto contratado, habida cuenta que el administrador de la unidad de servicios públicos mediante comunicación del 29 de agosto de 2002, llamó la atención, por el contenido de las actas parciales de obra dado que no contenían los elementos de juicio para determinar el avance real de lo ejecutado y solicitó verificar la correspondencia entre el valor porcentual ejecutado de la obra y el tiempo de ejecución.

- Lo mismo reveló el informe técnico de la Contraloría General de la República en donde destacó: “(…) Mediante la suscripción de cinco actas de obra ejecutada se verificó que la totalidad de las obras contratadas fueron radicalmente borradas del objeto contractual y en su reemplazo se consignaron, recibieron y pagaron obras adicionales. Estos cambios no están relacionados, ni justificados en los informes de interventoría técnica, ni debidamente motivados mediante un acta de modificación de obras, ni otro sí a contrato (…)”

- El informe técnico de la Procuraduría General de la Nación dejó ver las mismas situaciones descritas.

La relación fáctica probatoria referida demuestra que el cargo imputado no fue desvirtuado por el disciplinado, es decir, que no logró demostrar que si cumplió con su deber de vigilancia, control y seguimiento en la ejecución del objeto contractual y por otra parte, que el análisis realizado por la Procuraduría General de la Nación a través de sus funcionarios en los fallos cuestionados es ajustado a esa realidad demostrativa y a la función que debía ejercer el señor Carlos Ignacio Cuesta Benítez como representante legal de la Asociación de municipios de Montes de María —Asomaría—; lo que permite concluir que la decisión fue ajustada a la legalidad y que no se evidencia error jurídico en la misma.

En efecto, de acuerdo a la función de la interventoría no existió el suficiente control, seguimiento y vigilancia al contrato de obra para que este llegara a buen término de ejecución, dejando por el contrario y según se lee de los informes técnicos y de las quejas de la comunidad e inclusive de las autoridades, a una población en peores condiciones higiénicas y ambientales que antes de iniciar el contrato de un proyecto que pretendía mejorar su hábitat y el progreso de la comunidad, lo que lleva a la Sala a negar el cargo propuesto.

Dolo

Sostuvo el demandante que no se puede predicar que en la actuación de Carlos Cuesta Benítez hubo dolo al celebrar el contrato de interventoría porque conocía el contrato de obra o porque participó en la presentación de las propuestas con miras a la selección del contratista a ejecutar o desarrollar la obra.

La primera instancia señaló sobre este punto: “(…) En cuanto al análisis de la culpabilidad teniendo en cuenta el grado de conocimiento de las actuaciones efectuadas, su posición jerárquica y de mando dentro de la asociación como director ejecutivo, lo cual lo hace plenamente capaz de comprender la ilicitud de su comportamiento, sabía que las repercusiones legales y el contenido de las normas y exigencias de estatuto contractual, sobre todo en cuanto hace a la interventoría do obras públicas, considera este despacho que incurrió en la comisión de la conducta a título de dolo”

El Procurador por su parte concretó el concepto del dolo así: “(…) Su deber aseguró, era de vigilancia (C.P., art. 208), entonces, si del ordenamiento jurídico y del objeto contractual surgen deberes funcionales; y su incumplimiento impide la ocurrencia de un resultado, su inobservancia (la de deber) equivale a producirlo, siendo precisamente esta situación la que permitió que al A quo la imputación subjetiva del dolo”.

No controvirtió de ninguna manera esta argumentación que tiene una connotación distinta a la expresada por el demandante. En efecto, mientras el disciplinado afirmó que el dolo deviene de aspectos precontractuales, la sanción es clara en que este se produce por el incumplimiento del deber funcional como era el buen ejercicio de una interventoría que condujo a la ocurrencia de un resultado negativo proyectado en el incumplimiento del objeto contractual con un detrimento concreto en la comunidad del municipio de San Pablo —Bolívar—, en consecuencia el cargo será negado lo mismo que las pretensiones invocadas en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓZCASE a la doctora Gina María Sáenz Muñoz, identificada con cédula de ciudadanía 1.018.403.130 y tarjetaprofesional 188.177 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder otorgado visible a folio 439 del cuaderno principal.

Devuélvase el expediente administrativo disciplinario a la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta Sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(16) Fls. 2-27, cdno. principal.

(17) Fls. 28-41, ídem.

(18) Fls. 8-10, ídem.

(19) Fl. 3, cdno. 1 del radicado disciplinario 154-89214-03.

(20) Fls. 11-14, ídem.

(21) Fls. 33-67, ídem.

(22) Fls. 75-83, cdno. principal 1 y fls. 38-46, cdno. 8 de la investigación disciplinaria.

(23) Fl. 84, ídem.

(24) Tratado teórico y práctico del derecho procesal civil y comercial, Tomo I, pág. 762.

(25) T-1165-03.

(26) Sentencia C-037/03, demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único” y contra el artículo 115 (parcial) de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la administración de justicia”.