Sentencia 2012-00063 de marzo 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 2012-00063-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actora: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que denegó sus pretensiones y la condenó en costas.

I. Antecedentes

I.1. La sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - EPM E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código Administrativo y de Procedimiento Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Es nula la Resolución CREG 104 de 19 de agosto de 2011 “Por la cual se decide la actuación administrativa iniciada con fundamento en el informe adicional de verificación de la curva S y del cronograma del proyecto y puesta en operación de la planta hidroeléctrica Porce IV, elaborada por SEDIC S.A.”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

2. Es nula la Resolución CREG 184 de 22 de diciembre de 2011, por medio de la cual, en respuesta al recurso de reposición, se confirmó la decisión anterior.

3. A título de restablecimiento del derecho:

- Se condene a la demandada a reconocer y pagarle la suma de USD$13’919.819, que corresponde al valor de la carta de crédito stand by que ordenó ejecutar la CREG, suma esta a la tasa de $1.824.24 pesos por dólar para el 19 de enero de 2012, fecha en que quedó en firme la sanción y que equivale a $25.434’850.069.56, la cual deberá ser indexada.

Como pretensión subsidiaria a la anterior, se ordene a la CREG adoptar las medidas pertinentes para que la mencionada suma sea recaudada y entregada a EPM.

- Se ordene pagar sobre las anteriores sumas, intereses moratorios a la máxima tasa comercial a partir del 19 de enero de 2012, fecha en que quedaron en firme los actos demandados.

Como pretensión subsidiaria a la anterior, se le reconozcan los intereses comerciales a la máxima tasa legal a partir de dicha fecha, e indexación de las sumas con la variación en el Índice de Precios al Consumidor.

- Que sobre el valor de las condenas, se reconozcan y paguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

- Se condene en costas a la parte demandada, en caso de causarse.

I.2. La Sala resume el extenso escrito que sobre los hechos presentó la actora, así:

Que a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. – EPM E.S.P., en cumplimiento de su objeto social y conforme a la normatividad vigente, en especial la Resolución CREG 71 de 2006, en su calidad de representante de la Planta de Generación Porce IV, la CREG le asignó Obligaciones de Energía Firme para el período comprendido entre el 1º de noviembre de 2015 y el 30 de noviembre de 2035.

Dicha asignación de Obligaciones de Energía Firme exigía que el Proyecto Hidroeléctrico Porce IV entrara en operación el 1º de diciembre de 2015 con las características señaladas de capacidad instalada, ENFICC declarada y ENFICC asignada; explicó que la ENFICC es la cantidad de energía en firme que se compromete a entregar en condiciones de hidrología crítica y se remunera a través del Cargo por Confiabilidad.

Que para amparar el cumplimiento de la obligación de entrada en operación del Proyecto Hidroeléctrico Porce IV, presentó inicialmente una carta de crédito stand by emitida por PNB PARIBAS NY y, posteriormente, otra emitida por el mismo banco, por una cuantía de $13’919.819.00 y una vigencia hasta el 8 de abril de 2012, la cual se encontraba rigiendo al momento en que se expidieron los actos acusados.

Que en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución CREG 71 de 2006, la sociedad XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P. - XM S.A. E.S.P., en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ASIC, celebró el 15 de diciembre de 2009 el Contrato de Servicios 4000002597 con la firma SEDIC S.A., cuyo objeto es que ésta preste auditoría en la Planta Hidráulica Porce IV, al Avance del Cronograma del Proyecto, su curva “S” y su puesta en operación.

Señaló que el parágrafo del artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 61 de 2007, dispone que la entrada en operación comercial del proyecto presentará un incumplimiento grave e insalvable cuando el informe del auditor indique que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tenga un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del período de vigencia de la obligación, que para el caso Porce IV, es 1º de diciembre de 2015.

Que ante la difícil problemática social y de orden público que atravesaba y continúa atravesando la zona de ubicación del proyecto, el 7 de diciembre de 2010, según consta en el acta núm. 27, la Junta Directiva de EPM E.S.P. decidió, unánimemente, suspender de manera indefinida su ejecución.

Que mediante comunicación 1697710, radicada en la CREG E-2010-012362 de 30 de diciembre de 2010, solicitó el inicio de una actuación administrativa tendiente al reconocimiento de un evento eximente de responsabilidad, en el cual documentó toda la problemática social y de orden público de la zona del Proyecto Porce IV.

Que por medio de la comunicación 1708443 radicada en la CREG E-2011-001370 del 11 de febrero de 2011, informó que después de la actuación de 30 de diciembre de 2010, se presentaron nuevos hechos de orden público en la zona de ubicación del proyecto, los cuales continuaban agravando de manera imprevisible e irresistible las circunstancias inicialmente previstas para la construcción del Proyecto Porce IV.

Manifestó que no obstante que los hechos descritos tuvieron un importante despliegue en los medios de comunicación locales, regionales y nacionales, adjuntó a la anterior comunicación un disco compacto con los archivos de prensa que detallaban la gravedad de los hechos, para que se valoraran en la actuación administrativa, que solicito.

Que la CREG mediante oficio S-2011-000325 de 8 de febrero de 2011, respondió que no existe disposición legal o reglamentaria alguna que atribuya competencia para la realización de una actuación administrativa tendiente a reconocer la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad y que ello corresponde a los jueces; que lo anterior es contrario a lo que la entidad manifestó cuando se puso en discusión el proyecto que culminó con la expedición de la Resolución CREG 71 de 2006, porque allí expresamente se advirtió que las empresas podían excusarse de su compromiso demostrando una causa extraña.

Que la firma SEDIC S.A. efectuó una nueva auditoría y un informe adicional de verificación de la curva “S” y del cronograma del proyecto y puesta en operación de la planta hidroeléctrica Porce IV con corte al 25 de abril de 2011, concluyendo que había incumplimiento grave e insalvable.

Que entonces la CREG, desconociendo lo afirmado con anterioridad, en el sentido de que no podía adelantar una causal eximente de responsabilidad, de manera intempestiva y unilateral abrió, de oficio, un procedimiento administrativo mediante auto de 30 de mayo de 2011, cuyo objeto era determinar el incumplimiento grave e insalvable del proyecto adelantado por EPM E.S.P., a través de oficio S-2011-002723 le comunicó la decisión y le ordenó publicar en un periódico de amplia circulación nacional un extracto en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 del C.C.A.; anotó que dicho auto ordenó la formación del expediente administrativo pero no dijo nada acerca de la forma de notificación.

Que en cumplimiento de la comunicación anterior, publicó el extracto en el diario El Espectador de 15 de junio de 2011, de lo cual envió copia a la CREG.

Anotó que la CREG por auto de 29 de julio de 2011, le solicitó pronunciarse, si es su interés, que las comunicaciones que le dirigió, relacionadas con su solicitud para que se le eximiera de responsabilidad, fueran consideradas para resolver la actuación administrativa que se inició una vez recibido el Informe de Auditoría, pero que no se pronunció dado que ya había realizado solicitud tendiente al reconocimiento de un evento de fuerza mayor, porque la Ley prevé la obligación de acumular en un solo expediente todos los trámites y diligencias que tuvieran un mismo objeto y pretensión.

Que el 9 de agosto de 2011 envió un derecho de petición a la CREG preguntando cuáles son las formalidades y procedimientos para ejercer el derecho de defensa en la actuación administrativa, así como explicar en detalle los trámites, término e instancia que permiten garantizar el debido proceso.

Que sin dar respuesta a la petición anterior, la demandada mediante la Resolución acusada CREG 104 de 19 de agosto de 2011 decidió la actuación administrativa iniciada con fundamento en el Informe Adicional de Auditoría de Verificación de la curva “S” y del cronograma del proyecto y puesta en operación de la planta hidroeléctrica, elaborada por SEDIC S.A.

En dicha Resolución la CREG se abstuvo de hacer cualquier pronunciamiento sobre los argumentos, pruebas y solicitudes probatorias relacionadas con las circunstancias eximentes de responsabilidad que EPM puso en su conocimiento cuando le pidió que abriera la investigación administrativa y posteriormente con el nuevo envío de documentos, entre ellos el CD que contenía toda la grave situación de orden público y social de la zona.

Que solo posteriormente la CREG, mediante comunicado de 8 de septiembre de 2011, respondió la petición de 9 de agosto de 2011 indicando que los procedimientos a seguir, según las Resoluciones CREG 71 de 2006 y 061 de 2007, son los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no establecido allí, los del C.C.A., y que éste en lo no reglado remite al C. de P.C.

Expresó que antes de que se le notificara la Resolución acusada 104 de 19 de agosto de 2011, mediante comunicación radicada CREG E-2011-009426 de 4 de octubre, EPM E.S.P. se pronunció de nuevo sobre los hechos que la obligaron a suspender en forma indefinida la ejecución del Proyecto Porce IV, argumentando fuerza mayor, solicitando que sus argumentos fueran tenidos en cuenta en la actuación administrativa, haciéndole ver a la CREG su incompetencia para sancionarla haciendo efectiva la garantía que otorgó, para lo cual aportó documentación y solicitó la práctica de pruebas, a lo cual hizo caso omiso la Comisión; frente a esta comunicación la CREG respondió el 10 de noviembre de 2011, que el asunto ya estaba resuelto mediante la Resolución núm. 104 de 19 de agosto de 2011 y que cuando presentó el escrito de 4 de octubre solo faltaba la notificación.

Que contra la decisión contenida en la Resolución acusada CREG 104 de 19 de agosto de 2011, el 15 de noviembre de 2011 interpuso el recurso de reposición en el cual solicitó tener en cuenta los argumentos y valoración de las pruebas aportadas contenidas en los documentos radicados en la CREG, a saber, CREG E-2010-012362 de 30 de diciembre de 2010, E-2011-001370 de 11 de febrero de 2011, E-2011-006348 de 1º de julio de 2011 y E-2011-09426 de 4 de octubre de 2011.

Señaló que mediante la Resolución acusada CREG 184 de 22 de diciembre de 2011, la Comisión de Regulación confirmó su decisión, la cual fue notificada personalmente a su apoderado el 19 de enero de 2012.

Que cumplió con el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 65 de la Ley 446 de 1998, sobre asuntos suceptibles de conciliación.

I.3. Consideró que los actos acusados violaron los artículos 29, inciso 4º de la Constitución Política; 34, 35 y 56 del Código Contencioso Administrativo, porque se emitieron sin tener en cuenta las pruebas; 3º, inciso 5 y 29, inciso 1º del C.C.A. por la omisión de una acumulación oficiosa de actuaciones administrativas y formación del expediente; 29, inciso 1º de la Constitución Política, porque la CREG no tenía competencia para expedir los actos acusados; 83 de la Constitución Política, porque se violó el principio de confianza legítima; 106 y 107 de la Ley 142 de 1994 y 28 del C.C.A., por irregularidad en la notificación de las providencias.

Explica el concepto de violación en los siguientes términos:

1. Los actos administrativos cuestionados fueron expedidos con desconocimiento de los derechos constitucionales que permiten aportar pruebas, así como de audiencia, defensa y contradicción, con violación de los artículos 29, inciso 4º, y 34, 35 y 56 del C.C.A., porque no hubo pronunciamiento sobre las pruebas que solicitó tener en cuenta desde antes del inicio de la actuación administrativa, para que se le eximiera de responsabilidad, ni siquiera cuando lo solicitó en el recurso de reposición, por lo que se le proscribió de plano la posibilidad de defenderse.

Consideró que debe tenerse en cuenta el artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, mediante la cual se adoptó la metodología para la Remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía, que dispone que la Comisión debe establecer la existencia del incumplimiento antes de determinar sus consecuencias, garantizar el derecho de defensa y agotar el trámite previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto, el C.C.A.

Que no obstante que los hechos descritos en los comunicados que envió a la CREG, antes de que se iniciara la actuación administrativa que culminó con los actos acusados, tuvieron un importante despliegue en los medios de comunicación locales, regionales y nacionales y además adjuntó a la comunicación de 11 de febrero de 2011, un CD con los archivos de prensa que detallaban la gravedad de los hechos, la CREG le respondió que no era competente para la determinación de responsabilidad ya que ésta correspondía a los jueces y que solo sería competencia de una autoridad administrativa reconocer la fuerza mayor o el caso fortuito, cuando la Ley lo autorizara.

Asevera que si según la regulación de la CREG contenida en el parágrafo del artículo 9º de la Resolución 71 de 2006, ésta puede verificar el incumplimiento y determinar sus consecuencias jurídicas, esto es, señalar la ocurrencia de un siniestro para hacer exigible la garantía que ampara la obligación de cumplimiento, no puede afirmarse, sin contrariar la lógica, que esa entidad no está habilitada para reconocer la ocurrencia de una causa extraña; en otras palabras, que no tendría sentido adelantar una actuación administrativa para verificar el incumplimiento y garantizar el derecho de defensa del generador, si éste no puede alegar y probar ninguna causal eximente de responsabilidad, pues se estaría frente a una responsabilidad automática.

Que entonces la CREG a pesar de estar investida de las facultades de decretar y practicar pruebas en cualquier estado de la actuación administrativa de oficio o a petición de parte, se abstuvo ilegalmente de hacerlo, violando así los artículos 34 y 35 del C.C.A., pues EPM E.S.P.; que aportó suficientes pruebas y solicitó la práctica de diferentes medios probatorios que la CREG omitió considerar y se limitó a expresar que ello no se hacía porque EPM E.S.P. no contestó “oportunamente” a la pregunta de si quería que se tuvieran en cuenta las pruebas y solicitudes probatorias allegadas en los diferentes oficios que envió a la CREG.

Considera que la CREG pasó por alto las más elementales garantías del debido proceso, al exigir requisitos ilegales, como fue que debía pronunciarse acerca de si EPM tenía interés en que sus comunicaciones fueran consideradas para resolver la actuación administrativa, pues en ninguna parte la Ley prevé que el investigado, adicional al escrito en el que se aportan o solicitan pruebas, tenga que allegar otro escrito expresando su interés para que otras pruebas o informaciones que ya había solicitado o remitido a la autoridad con ocasión del mismo asunto administrativo fueran tenidas en cuenta; que la misma Ley obliga a acumular en un solo expediente todos los trámites y diligencias que tuvieran el mismo objeto y pretensión.

Que otra deficiencia o irregularidad en que incurrió la CREG, consistió en que restringió indebidamente el período probatorio, pues el artículo 34 del C.C.A. señala que las pruebas, su práctica y el suministro de información puede hacerse durante la actuación administrativa, sin ningún tipo de restricciones temporales; que en el auto de 29 de julio de 2011, por medio del cual la CREG le solicitó que le manifestara su interés de que se tuvieran en cuenta las pruebas aportadas y pedidas con antelación, condicionó el período para pedir y aportar pruebas a un término de tres días; expirado este plazo, la EPM no solo perdió la oportunidad de que fueran consideradas las pruebas que ya reposaban en la CREG, sino que, adicionalmente, se cerró definitivamente cualquier otra oportunidad probatoria; que de hecho la CREG hizo caso omiso de la solicitud expresa de pruebas contenida en el oficio de 4 de octubre de 2011, cuando aún no se notificaba el acto sancionatorio en primera instancia, no obstante que el artículo 34 del C.C.A. no prevé términos especiales para pedir, decretar o allegar informaciones.

Que también se incurrió en irregularidad, porque la CREG omitió el deber legal de integrar, probatoriamente, los expedientes administrativos que reposaban en la Comisión, ya que el artículo 29 del C.C.A., norma aplicable al caso de acuerdo con lo establecido por el parágrafo del artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, obliga a los entes estatales acumular, de oficio, las diversas actuaciones administrativas que tengan el mismo efecto.

Que, por su parte, el artículo 35 del C.C.A. dispone que para tomar una decisión se deben tener en cuenta “las opiniones“, en este caso, su defensa, no solo para el inicio de la actuación administrativa, sino durante todo el trámite de ésta y que los actos que se demandan, infringieron dicha disposición, puesto que no tuvieron en cuenta las pruebas allegadas, no hicieron un análisis de las situaciones planteadas ni de sus argumentos.

Que el artículo 56 del C.C.A. que es claro en preceptuar que los recursos se resolverán de plano, a no ser que durante el trámite del mismo se pida la práctica de pruebas, lo cual es consistente con el artículo 34 ídem, fue violado, puesto que la CREG pese a tener conocimiento de todas las pruebas arrimadas tanto para el trámite inicial, como con la interposición del recurso de reposición, se abstuvo de incorporar tales medios probatorios, así como de valorarlos.

Que, sin embargo, la CREG argumenta que no debía tener en cuenta las comunicaciones con radicados CREG E-2001-012362, E-2011-000206 y E-2011-001370, puesto que EPM no manifestó interés alguno en ello luego de haberla requerido mediante auto del 29 de julio de 2011.

2. Infracciones por la omisión de una acumulación oficiosa de actuaciones administrativas y formación del expediente.

Consideró la sociedad actora que se violaron los artículos 3º, inciso 5º y 29, inciso 1º, del C.C.A., porque la CREG no removió de oficio los obstáculos meramente formales y se abstuvo de considerar las pruebas y solicitudes probatorias allegadas con los oficios mencionados antes, lo cual era necesario para establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa.

Señaló que el artículo 29, inciso 1º del C.C.A. es claro en ordenar no solo la acumulación, de oficio y/o a petición de parte, de todas las actuaciones y/o documentos que se relacionen y que se tramiten ante la misma autoridad, sino también la de formar un solo expediente, con un objetivo absolutamente claro, como es el de evitar decisiones contradictorias; que la CREG, con absoluto desconocimiento de este mandato, no acumuló los oficios CREG E-2010-012362 de 30 de diciembre de 2010, E-2011-001370 de 11 de febrero de 2011 y E-2011-006348 de 1º de julio de 2011, al procedimiento donde se expidieron los actos cuestionados, pese a estar íntimamente relacionados, puesto que tratan sobre el mismo tema.

Adujo que la obligación de la CREG era acumular, de oficio, todas las pruebas aportadas y formar un solo expediente, sin que adujera para no hacerlo, que EPM no manifestó que se le tuvieran en cuenta.

Concluyó que lo anterior constituye causal de nulidad de los actos administrativos, por expedición en forma irregular y por desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, ya que se pretermitieron las disposiciones legales que determinan las formalidades de los procedimientos administrativos, porque la entidad debió imponer la acumulación de oficio para que sus argumentos fueran tenidos en cuenta.

3. Incompetencia de la CREG para expedir los actos acusados, porque ninguno de los veintiséis numerales del artículo 73 ni los cinco literales del numeral 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, ni la Ley 143 de 1994, que son las normas legales que le radican funciones a la CREG, le han concedido facultades para juzgar y menos aún para imponer sanciones económicas, por lo que se violó el artículo 29, inciso primero de la Constitución Política, que trae como uno de sus postulados principales, la competencia de la autoridad que ha de juzgar al administrado, bien judicial o administrativamente, siendo tal atribución de raigambre legal.

En este caso la competencia tiene su origen en un acto de la misma entidad demandada – Resolución CREG 71 de 2006, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 61 de 2007, que expresamente no le da facultad para declarar el incumplimiento de las obligaciones ni para determinar como consecuencia la efectividad de la garantía que se otorgó para el cumplimiento de la entrada en operación del Proyecto Porce IV.

Adujo que la Ley le otorgó a la CREG facultades primordialmente regulatorias y en ella no se encuentra disposición alguna que habilite a dicho organismo para declarar unilateralmente el incumplimiento de obligaciones, ni para imponer consecuencias patrimoniales que tienen un carácter sancionatorio.

Que la Ley 142 de 1994 solo faculta a las Comisiones de Regulación para pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones solo cuando alguna persona ha violado la Ley o cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información; y la Ley 143 de 1994, solo concede facultad sancionatoria a la CREG en unos casos, dentro de los cuales no está la de definir las conductas sancionables ni las sanciones imponibles, que son asuntos reservados a la Ley.

Consideró que es claro que las Resoluciones demandadas, contrario a lo argumentado por la CREG, tienen un carácter sancionatorio, puesto que implican la imposición unilateral de una consecuencia jurídica adversa a la empresa, facultades que la CREG pretende derivar directamente de su propia regulación y no de la Ley ni del contrato.

Que de acuerdo con la doctrina de la CREG, las asignaciones de obligaciones de Energía Firme adjudicadas por subasta no tienen un origen contractual, dado que “resulta mínima la utilidad del contrato como mecanismo de definición del régimen jurídico aplicable a las inversiones adelantadas por los particulares y distribución de riesgos, pues tales aspectos están definidos en la regulación”, por lo que “la obligación de Energía Firme es una consecuencia jurídica que asume un generador por el hecho de participar en una subasta”, obligación que “nace a la vida jurídica directamente de la subasta, sin que para ello se requiera de alguna otra formalidad jurídica”.

Anota que en la parte resolutiva de la Resolución acusada CREG 104 de 2011, la demandada declara, no el incumplimiento de la ley o de un contrato, sino una infracción de normas regulatorias, cuando afirma “que se han configurado los supuestos determinados en el artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006 (modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 61 de 2007), y por lo tanto la existencia de un incumplimiento grave e insalvable”, y establece como efecto “las consecuencias previstas en el artículo 9º de la Resolución CREG 71 DE 2006 (modificado …)”.

Observa que la CREG establece, unilateralmente, a una conducta que considera infractora de los mandatos contenidos en las normas regulatorias, una consecuencia que resulta ser aflictiva para los intereses de EPM E.S.P., puesto que implica la pérdida de una asignación de la obligación de Energía Firme y de los recursos invertidos al constituir la garantía.

Citó Jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el principio de legalidad y la facultad constitucional del Legislador para consagrar conductas infractoras o sanciones de carácter administrativo y fijar los procedimientos para imponerlas; anota que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto núm. 1564 de 18 de abril de 2004, ha señalado que es al Legislador a quien le compete definir la tipicidad de las conductas constitutivas de una sanción administrativa y que la flexibilidad en la aplicación del principio de legalidad es posible siempre y cuando se garanticen los derechos fundamentales y se brinde seguridad jurídica al administrado.

Que entonces solamente el Legislador puede establecer qué conductas puede sancionar la Administración y qué sanciones pueden imponerse y, en este caso, fue la CREG, y no el Legislador, la que definió la conducta sancionable y la sanción, para lo cual no era competente.

4. Se violó el principio de confianza legítima, que tiene su fundamento en el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, porque la Administración cambió bruscamente sus razonamientos, pues en este caso, la CREG no ha sido consecuente con su discurso, ya que mientras inicialmente dice no ser competente para abrir una actuación administrativa a fin de reconocer un eximente de responsabilidad, posteriormente y de oficio abre una investigación administrativa a EPM E.S.P., “guardando el debido proceso y el derecho de defensa”, según sus propias aseveraciones, por lo que debió conocer de la eximente de responsabilidad, frente a lo cual dijo que “no era competente”.

Argumentó, una vez citó Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que la CREG en el documento D-085 de 3 de octubre de 2006, denominado “Respuesta a los comentarios de los agentes y terceros interesados en el Proyecto de Resolución sometido a Consulta mediante Resolución CREG 43 de 2006”, publicado con la Resolución CREG 71 de 2006 “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiablidad en el Mercado Mayorista de Energía”, expresó “El Agente solo podría ser eximido de su compromiso de puesta en operación de la planta en la fecha prevista en aquellos casos en que de acuerdo a la ley y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia se presenten condiciones imprevisibles que imposibiliten de manera absoluta el cumplimiento de dicha responsabilidad”.

Reiteró que EPM E.S.P. solicitó a la CREG iniciar una actuación administrativa tendiente al reconocimiento de una eximente de responsabilidad, pues le era imposible en las condiciones de orden público y social existente en ese momento, continuar con la construcción del Proyecto PORCE IV, sin embargo la CREG se negó a dar trámite a su solicitud con el argumento de no ser competente.

Que lo anterior se agrava por el hecho de que la CREG abrió la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados, sin integrar a la misma los documentos que le anexó y sin decretar las demás pruebas que solicitó, para probar la eximente de responsabilidad; anotó que estos argumentos también los presentó en el recurso de reposición.

5. Señaló que existió irregularidad en la notificación de las providencias, por lo cual la CREG violó los artículos 106 y 107 de la Ley 142 de 1994 y 28 del C.C.A., porque no notificó el inicio de la actuación administrativa, como lo prevé el artículo 107 de la Ley 142 de 1994, de manera personal, sino que sin fundamento legal alguno, lo hizo por estado, lo cual justifica dentro del contexto de la Resolución acusada CREG 184 de 22 de diciembre de 2011 en la remisión que el C.C.A. hace del C de P.C.; que además asegura que dicho auto de iniciación de la actuación administrativa, no es de los que se deben notificar personalmente.

Que lo anterior le creó confusión ya que nunca tuvo claro a partir de cuándo correría el término para ejercer su defensa, término que no lo trae la comunicación de la CREG, como tampoco los recursos que proceden.

Manifestó que por lo anterior presentó un derecho de petición ante la CREG radicado el 9 de agosto de 2011, solicitando claridad y ésta mediante comunicado de 12 de septiembre de 2011, se limitó a ratificar que el procedimiento a seguir era el de la Ley 142 de 1994 y que como en lo no reglado en ella se aplica el C.C.A. y este a su vez remite al C de P.C., acudió a su artículo 321.

Que la respuesta de la CREG es equivocada porque la Ley 142 de 1994 en sus artículos 106 y siguientes consagra el trámite y las formas de citaciones y comunicaciones de las actuaciones administrativas para emitir actos unilaterales por parte de las Comisiones de Regulación, por lo que no es posible acudir a otras disposiciones.

Trajo a colación Jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la notificación en debida forma, pues la fecha de notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo.

Que si se cumple estrictamente lo que regulan los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, el término iniciaría a partir del décimo día siguiente a aquel en que la citación o comunicación haya sido puesta al correo, sin que sea dable la notificación por estado.

Argumentó que se violó el artículo 28 del C.C.A., que si se ha de aplicar, señala que a las personas afectadas por una decisión administrativa se les debe comunicar la existencia de la actuación y remite al artículo 14 del mismo que dispone la forma en que ha de hacerse la citación, que será mediante correo o publicación, y no por estados.

Concluyó que la CREG le causó una gran confusión frente a la forma de notificación y por ende en el término para ejercer su defensa y para la práctica de pruebas; agregó que error similar se cometió en la notificación del auto de 29 de julio de 2011, que se hizo por estado el 1º de agosto de 2011 y enviado por correo ese día, con la expresa indicación de que la notificación de la decisión se surtirá mediante estado y que cuenta con tres días para dar respuesta, lo cual contraría lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 142 de 1994, en desmedro de sus derechos.

I.4. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó condenar en costas a la demandante.

Frente a cada uno de los cargos manifestó:

1. En respuesta a los cargos 1º y 5º, que aluden a una presunta violación de los derechos al debido proceso y de defensa, señaló que sí cumplió con los preceptos constitucionales y legales del debido proceso y fue la demandante quien actuó de manera omisiva y, en consecuencia, está alegando su propia culpa.

Señaló que llama la atención que la demandante mencione que el oficio proferido por la CREG el 8 de febrero de 2011 está viciado de nulidad, cuando éste no es el acto demandado, como tampoco es cierto que actuó de manera equivocada cuando concluyó que no tenía competencia para exonerar a EPM E.S.P. de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la puesta en operación de la planta de generación Porce IV, por razones de fuerza mayor, pues no existe disposición que le permita a la CREG hacer un pronunciamiento sobre el estado de las relaciones y situaciones jurídicas, de una empresa regulada.

Que distinto es que sí tiene competencia para expedir los actos acusados, por cuanto están referidos a la situación prevista en los eventos de incumplimiento grave e insalvable, fundada en el Informe de Auditoría, de la puesta en operación de las plantas de generación, en este caso, PORCE IV, que estaba a cargo de la actora; que así lo dispone el artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006 modificado por la CREG 61 de 2007.

Que sí se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, como se plasmó en la parte motiva de la Resolución acusada CREG 104 de 2011 y no le son atribuibles los hechos o causas por las cuales la EPM decidió no invocar dentro del trámite adelantado los hechos constitutivos de fuerza mayor que ahora pretende hacer valer en este proceso.

Explicó que mediante el auto de 30 de mayo de 2011, se dispuso adelantar el trámite cuya finalidad era establecer plenamente la existencia de los supuestos del incumplimiento de que trata el Informe de la Auditoría contratada por el administrador del Mercado de Energía Mayorista con SEDIC S.A., y por oficio S-2011-002723 la CREG informó a la actora sobre el inicio de la actuación, entregándole copia del anterior auto y solicitándole que publicara el aviso de prensa a fin de dar a conocer la actuación que iba a adelantar y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del C.C.A.; que en comunicación de 17 de junio de 2011 el señor Gerente de Generación de Energía envió copia escaneada de la publicación del aviso de prensa que realizó el 15 de junio, hecho que prueba plenamente que conoció en forma oportuna del trámite iniciado por la CREG.

Que el 8 de julio de 2011, envió una comunicación al Gerente General de EPM informándole sobre el traslado del Informe de Auditoria elaborado por SEDIC S.A., por lo que se garantizó el derecho de contradicción; el 14 de julio de 2011, el abogado de EPM, revisó el expediente contentivo de la actuación administrativa, para lo cual acudió a las oficinas de la CREG; el Gerente General de EPM mediante comunicación de 14 de julio de 2011, radicada en la CREG con el serial E-2011-006723, se pronunció sobre el informe del auditor, expresando al efecto que, “la Junta Directiva de EPM, en su sesión del 7 de diciembre de 2010, tomó la decisión de suspenderlo de manera indefinida, teniendo en cuenta múltiples asuntos críticos que hoy hacen inviable su construcción, lo que llevó la decisión de suspender y (o) terminar estos contratos” … “y después de calcular los tiempos requeridos para terminar con las obras, efectivamente se entra en una situación de atraso de más de 576 días, que conlleva a que no sea posible cumplir con la obligación de entrada en operación del proyecto el 1º de diciembre de 2015”.

Que la CREG en una actitud cualificada y absolutamente garantista del derecho de defensa, de la publicidad, objetividad, transparencia y de la contradicción, mediante auto de 29 de julio de 2011, le solicitó a EPM que le manifestara si existía interés en que al decidir la actuación se pronunciara sobre las razones de fuerza mayor invocadas por fuera de ese trámite mediante las comunicaciones radicadas CREG E-2010-012362, E-2011-000206 y E-2011-001370, y EPM guardó total silencio y ahora invoca su propia negligencia; que además de lo anterior, el 29 de julio se envió al Gerente General de EPM E.S.P. el oficio S-2011-003532, mediante el cual se le informó del contenido del auto anterior.

Que lo explicado permite concluir que la razón por la cual EPM E.S.P. no invocó dentro de la actuación, los hechos constitutivos de fuerza mayor como eximentes de responsabilidad que ahora pretende hacer valer, radica en que para entonces había tomado la decisión de terminar los contratos relativos a la construcción de Porce IV, que consideraba inviable.

Que en su sesión de 8 de agosto la CREG decidió la actuación administrativa, lo cual formalizó mediante la Resolución demandada CREG 104 de 19 de agosto de 2011.

Consideró que no desconoció ni limitó el término para pedir pruebas, puesto que desde el inicio de la actuación hasta la toma de la decisión se garantizó este derecho; que el término adicional de tres días de que trata el auto de 29 de julio de 2011, fue fijado específicamente para que EPM le informara si asistía algún interés en hacer valer los hechos invocados como constitutivos de fuerza mayor, término que venció sin que la empresa se pronunciara.

Que carecen de fundamento los señalamientos de la demandante, relativos a que la CREG omitió injustificadamente las pruebas pedidas con el recurso de reposición, pues lo relativo a la fuerza mayor lo planteó por fuera de la actuación decidida con los actos demandados, además porque en la Resolución acusada CREG-184 de 2011 resolvió acertadamente los motivos de inconformidad planteados con el recurso.

Insistió en que la demandante sí se notificó de lo actuado; explicó que el auto con el cual la CREG ordenó adelantar la actuación administrativa y se puso en conocimiento de aquélla mediante comunicación, como lo ordena el artículo 107 de la Ley 142 de 1994; la notificación por estado prevista en el artículo 321 del C. de P.C., es un trámite adicional, junto con el aviso de prensa publicado por la demandante, orientado a poner en conocimiento de cualquier otra persona interesada la existencia de una actuación en curso, que en manera alguna vicia de nulidad el acto administrativo.

Relató que la EPM acudió a la acción de tutela aduciendo la violación al debido proceso, petición que fue negada por el Tribunal Superior de Medellín; que impugnó la sentencia y el 14 de diciembre de 2011 la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión, señalando que lo sostenido en la acción de tutela ha debido hacerlo en la actuación administrativa ante la CREG “pues era al interior de las mismas diligencias donde la parte demandada tuvo la posibilidad de demostrar su dicho”.

2. En relación con el segundo cargo, señaló que no violó los principios de economía, celeridad y eficacia ni el derecho de defensa porque sí actuó oficiosamente para que la EPM adujera y probara la fuerza mayor, pero ésta no hizo ninguna manifestación dentro del trámite y ahora invoca su propia negligencia.

Que el 29 de julio de 2011 profirió auto mediante el cual le solicitó a la entidad “pronunciarse si es de su interés que las comunicaciones aportadas con los radicados CREG E2010-012362, E2011-000206 y E2011-011370, sean considerados por la CREG al resolver la actuación administrativa de la referencia” y se concedió un término de tres días para el efecto mediante oficio S-2011-003532 de 28 de julio de 2011.

Considera que la verdadera garantía no está en una acumulación mecánica de documentos sino en permitirle a la entidad regulada determinar para la actuación administrativa ya iniciada, cuáles son los fundamentos jurídicos y probatorios que considera tienen relevancia y deben ser valorados.

Que debe tenerse en cuenta que la puesta en operación de PORCE IV por parte de EPM E.S.P: constituía una operación dentro del mercado mayorista y que cuando un agente generador, en ejercicio de la autonomía de su voluntad participa en la subasta y por ello recibe asignación de Obligaciones de Energía Firme, como aconteció en este caso, asume el compromiso de mantener disponible la planta de generación para dar confiabilidad al sistema de acuerdo con los parámetros técnicos que declaró para participar en ese mecanismo de negociación y, a cambio, recibe la remuneración denominada Cargo por Confiabilidad.

Explicó que la confiabilidad que debía aportar EPM E.S.P. a la capacidad de generación de respaldo del servicio público domiciliario de energía eléctrica, por sus características, es un bien de contenido difuso que interesa a todos los integrantes del Sistema Interconectado Nacional, esto es, a todos los generadores, transportadores, distribuidores, comercializadores y a los usuarios; que como no se trata de un producto que sea transado espontáneamente en el Mercado de Energía Mayorista, el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 le ordenó a la CREG valorar la capacidad de generación de respaldo, a efectos de asegurar la disponibilidad de la oferta energética eficientemente capaz de abastecer la demanda.

Que, por lo anterior, los hechos que podrían justificar el incumplimiento de EPM E.S.P. exigían una absoluta publicidad y objetividad, una mayor certeza y una contradicción de los mismos, por parte de todos los interesados en esa obligación de contenido difuso.

3. Los actos demandados fueron expedidos con fundamento en competencias expresas que la Ley le atribuye a la CREG, pues la Leyes 142 y 143 de 1994, le otorgan diferentes facultades para decidir los asuntos de que tratan aquéllos.

Argumentó que de conformidad con el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, entre sus funciones están las de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente; establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre empresas eléctricas y establecer el reglamento de operación del sistema interconectado nacional y regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; con los anteriores fines el artículo 73 ídem le atribuye la facultad de resolver conflictos que surjan entre empresas por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, y que la decisión estará sujeta a control jurisdiccional de legalidad.

Que, asimismo, el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 le otorga funciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, que debe tener en cuenta la capacidad de generación, la cual será valorada por la CREG, así como definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio.

Explicó que el mercado de energía mayorista es de grandes bloques de energía eléctrica, en el cual generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema nacional, con sujeción al reglamento de operación, el cual es un mecanismo eficiente para lograr que la prestación del servicio se haga en las condiciones de confiablidad y seguridad que corresponde garantizar a la CREG.

Señaló que el artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994, dispone que puede ejercer las funciones regulatorias a través de actos de carácter general o particular; que la Corte Constitucional en sentencia C-150 de 2003, ha señalado que las Comisiones de Regulación pueden, al ejercer sus funciones regulatorias, hacer seguimiento a un agente en particular e imponerle diversas medidas, tales como, concretar reglas de juego dentro de ámbitos precisos en cumplimiento del régimen fijado por el Legislador, conocer información proveniente de los agentes regulados, presentar denuncias o iniciar acciones judiciales e imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa y la facultad de definir tarifas.

Que la Resolución CREG 71 de 2006, por medio de la cual se adoptó “la Metodología para la Remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía”, reguló el pago que recibe un agente generador por la disponibilidad de activos de generación con ciertas características y parámetros que garanticen el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme asignada en una subasta.

Que la Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad o ENFICC “es la máxima energía eléctrica que es capaz de entregar una planta de generación continuamente, en condiciones de baja hidrología, en un período de un año”, según la mencionada Resolución.

Expuso que cuando un agente generador participa en la subasta y por ello recibe asignación de Obligaciones de Energía Firme, asume la obligación de mantener disponible la planta de generación para dar confiabilidad al Sistema de acuerdo con los parámetros técnicos que declaró para participar en ese mecanismo de negociación y a cambio recibe la remuneración denominada Cargo por Confiabilidad.

Señaló otras decisiones que tomó mediante la Resolución CREG 71 de 2006, como es el caso de proyectos de generación nuevos para lo que dispuso una metodología a fin establecer la Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad, que consiste en que el agente interesado, bajo su propia responsabilidad, declara los parámetros técnicos de la planta que va a construir y con base en ellos se calcula la capacidad de respaldo que puede comprometer para garantizar la confiabilidad a los usuarios del Sistema interconectado, comprometiéndose el agente a poner en operación la planta en la fecha en que inicia el período de vigencia de la obligación, esto es, “El período de tiempo durante el cual un agente generador queda vinculado al cumplimiento de su Obligación de Energía Firme” y a pagar una suma de dinero, respaldada con una garantía.

Que en el caso de que el agente generador no cumpla su compromiso, lo cual es verificado por la CREG, con base en pruebas de operación y/o auditorías que se deben realizar a través del operador del Sistema y del Mercado, es decir la sociedad XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS DE MERCADO S.A. E.S.P., según lo dispone el artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, (a que se refiere la EPM como única fuente formal de la competencia de la CREG para proferir los actos demandados), norma que dispone que el incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a la ejecución de la garantía y a la pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.

Que en lo que tiene que ver con los proyectos de generación nuevos, la CREG cumple en dos etapas la función especial que le atribuye el artículo 23, literal a) de la mencionada Resolución; una primera, para establecer la capacidad de generación de respaldo que aportará el proyecto al Sistema, de acuerdo con la metodología general y, una segunda, en la que a partir de las auditorías, establece si efectivamente el agente puso en operación el proyecto de generación con el que aportará la Energía Firme o Confiabilidad al Sistema.

En el caso de comprobarse que no se cumplió el compromiso, reitera, se declara que el agente pierde la asignación de la Obligación de Energía Firme, precisamente por haberse demostrado que el agente no le aporta al Sistema el respaldo que ofreció en la subasta y, además, que pague la suma de dinero a que se comprometió en caso de no cumplir con esa confiabilidad que terminó no otorgando a los usuarios del Sistema Interconectado Nacional.

Así, una vez enterada de que uno de los proyectos más grandes ofrecidos en la subasta para garantizar la confiabilidad del Sistema Interconectado Nacional no cumplió, debía ejercer sus funciones para valorar adecuadamente el respaldo ofrecido por el agente incumplido como lo exige la ley, por lo que lo cuestionable sería que omitiera el ejercicio de sus funciones.

Mencionó que la suma de dinero que se comprometió a pagar el agente que resulta incumplido, se transfiere a los usuarios del Sistema como un menor precio de la energía, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CREG 71 de 2006.

Que mediante los actos demandados decidió acerca de la existencia de los supuestos que constituyen el incumplimiento de la Obligación de Energía Firme o de la capacidad de respaldo ofrecida por la demandante al Sistema Interconectado Nacional y que dan lugar a la pérdida de la asignación a esa obligación y al pago de la suma de dinero a que se comprometió por ese evento, luego carece de fundamento el cargo de falta de competencia fundado en que la CREG no puede imponer “sanciones” por el incumplimiento de la Ley.

Que lo que la EPM E.S.P. plantea es un conflicto por el incumplimiento de la Obligación de Energía Firme que le fue asignada por la sociedad XM S.A. E.S.P. en la subasta realizada en mayo de 2008, que se basa en si su incumplimiento la hace o no responsable de las consecuencias y orientado a establecer que está exenta de responsabilidad en razón de fuerza mayor invocada ante la CREG por fuera de la actuación administrativa decidida mediante los actos acusados.

Consideró que el hecho de que la actora hubiera guardado silencio sobre el requerimiento expreso que se le hizo para que manifestara su interés en resolver el conflicto planteado, no puede hacerse valer contra la CREG para cuestionar su competencia expresamente atribuida mediante el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, manifestó que los efectos del incumplimiento, por parte de la EPM, no son otros que los dispuestos en el artículo 9º de la Resolución CREG-071 de 2006, que contiene la metodología general del Cargo por Confiabilidad, lo que no es objeto de la litis formulada en este proceso.

4. Consideró que no se violó el principio de confianza legítima porque no hay identidad ni de causa, ni de efecto, ni de fin, entre la primera decisión de la CREG a pedido de la EPM E.S.P. y lo actuado posteriormente; que no se presenta identidad, por cuanto el oficio CREG S-2011-000325 de 8 de febrero de 2011 fue proferido para decidir una petición unilateral efectuada por la demandante y referida a sus propias obligaciones, a fin de que se reconociera una eximente de responsabilidad y sobre la cual no tenía competencia para pronunciarse; mientras que las Resoluciones demandadas se profirieron dentro de una actuación administrativa que tenía como objeto y fin establecer plenamente la existencia del incumplimiento en el Proyecto PORCE IV a cargo de EPM E.S.P. y la determinación de sus consecuencias, que se debía iniciar cuando recibió el Informe de Auditoría.

Trajo a colación Jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional sobre el principio de confianza legítima y la buena fe, de lo que concluye que: no es una actividad mecánica de simple comparación entre dos decisiones administrativas, sino depende del caso específico; ampara expectativas válidas debido a acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien sean activas o pasivas, de regulaciones legales e incluso de interpretaciones de normas jurídicas; debe tratarse de una alteración repentina o súbita, y que, se haga una modificación sin que el Estado le otorgue a los afectados con ese cambio repentino “un período de transición para que se ajusten los comportamientos a una nueva situación jurídica”.

Que en el presente caso no se trata de acciones u omisiones de la CREG “prolongadas en el tiempo”, ni siquiera se trata de decisiones que tengan la misma causa, objeto y fin, como ya lo dijo; la CREG proporcionó a la EPM E.S.P. los tiempos y medios que le permitieran adaptarse a la nueva situación y actuar en tiempo para proteger oportunamente sus derechos.

Que mediante oficio S-2011-002723 la CREG informó a la demandante sobre el inicio de la actuación, entregándole copia del auto de 30 de mayo de 2011 y solicitándole publicar el aviso de prensa a fin de publicitar la actuación que se iba a adelantar, y dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del C.C.A.; en comunicación de 17 de junio de 2011 el Gerente de Generación de Energía de EPM E.S.P. envió copia de la publicación del aviso, lo cual indica que la empresa sí conoció en forma oportuna sobre el del trámite iniciado por la CREG; el 8 de julio de 2011, envió comunicación al Gerente General informándole el traslado del informe de la auditoría elaborado por SEDIC S.A., con lo cual se garantizó el derecho de contradicción; el 14 de julio de 2011, EPM E.S.P. revisó el expediente contentivo de la actuación administrativa en curso y el abogado revisó el expediente en las oficinas de la CREG, de lo cual existe constancia; este mismo día el Gerente General de EPM E.S.P. mediante escrito radicado en la CREG con el serial E-2011-006723, se pronunció sobre el Informe del Auditor, sin presentar observaciones u objeciones.

Que, posteriormente, profirió el auto de 29 de julio de 2011, en cuya parte resolutiva, solicitó a la EPM S.A. E.S.P. pronunciarse sobre si era de su interés que las comunicaciones aportadas con los radicados CREG E-2010-012362, E-2011-000260 y E-2011-001370, fueran consideradas por la CREG al resolver la actuación administrativa, para lo cual le otorgó el término de tres días; el auto se comunicó por estado y además, ese mismo día se envió al Gerente General de EPM el oficio radicado S-2011-003532, mediante el cual se le informó del contenido del auto anterior y se remitió copia del mismo.

Finalmente, la CREG presentó las excepciones de hecho y culpa exclusiva del demandante y solicitó la vinculación procesal de la sociedad Compañía de Expertos en Mercados-XM S.A. E.S.P., Administrador del Mercado de Energía Mayorista, empresa que comprobó el incumplimiento establecido en la auditoría, encargada de hacer efectivas las garantías del proyecto PORCE IV, establecer la pérdida de la asignación de la Obligación de Energía en Firme y de la remuneración asociada a ella, de que trata el artículo 2º de la Resolución CREG-104 de 2011 y es la encargada de facturar a los comercializadores del Mercado Mayorista, como un menor valor en el costo de energía la suma de USD $13.919.818 que debe pagar la demandante por el incumplimiento de sus obligaciones de energía firme y de recuperar, mediante facturación en el Mercado de Energía mayorista, el valor cuya devolución pretende la demandante.

La tercera interesada la Compañía de Expertos en Mercados E.S.P., contestó la demanda extemporáneamente.

II. Audiencia inicial

En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 24 de julio de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial a la cual asistieron las partes y el tercero interesado en las resultas del proceso.

Se ilustró acerca de la finalidad de la audiencia, sobre lo cual los asistentes manifestaron su conformidad con lo expuesto y no se observaron causales de nulidad.

Se consideró que las excepciones formuladas corresponden al fondo del asunto y se resolverían en la sentencia; las partes indicaron que no tenían nada que observar respecto al saneamiento del proceso.

El Tribunal fijó el litigio señalando que debe considerarse que la controversia gira en torno a la legalidad de los actos administrativos, la EPM E.S.P. se refirió a al cargo de violación del debido proceso y a los demás cargos formulados en la demanda, y la demandada manifestó que los actos fueron expedidos conforme a la Constitución, la Ley y los procedimientos establecidos; el Magistrado advirtió que la indagación debe hacerse a las partes no así a los terceros.

Las partes manifestaron no tener ánimo conciliatorio, por lo que el Magistrado manifestó que se abstenía de proponer alguna fórmula de acuerdo y declaró fracasada esta oportunidad de conciliación.

Acto seguido se procedió a decidir sobre el decreto de las pruebas oportunamente solicitadas por las partes que reunían los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, y se dispuso oficiar por Secretaría para recaudar unas pruebas documentales.

III. Fundamentos del fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Frente a cada uno de los cargos manifestó:

PRIMER CARGO: Desconocimiento de los derechos Constitucionales de aportar pruebas, audiencia, defensa y contradicción.

Consideró el a quo que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la parte demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Manifestó que la Resolución CREG 71 de 2006 establece el proceso para la asignación de Obligaciones de Energía Firme, así como las obligaciones a cargo del agente generador y las consecuencias de incumplimiento en el cronograma de construcción de la planta respectiva; que el artículo 2º de dicho acto define el Cargo por Confiabilidad; el artículo 7º establece las obligaciones adicionales para los agentes con plantas y/o unidades de generación; el artículo 8º dispone la obligación de cumplir con la curva S y con el programa de construcción de la planta respectiva que debe ser objeto de auditoría; y el artículo 9º señala cuáles son los efectos del incumplimiento del cronograma.

Que de acuerdo con el artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, cuando se presenta un incumplimiento grave e insalvable, el cual se determina cuando el Auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso de un año, tal circunstancia da lugar a la ejecución de la garantía constituida y a la pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.

Explicó que en este caso, la CREG le asignó a EPM Obligaciones de Energía Firme para el período comprendido entre el 1º de diciembre de 2015 y 30 de noviembre de 2035; que la actuación administrativa que dio lugar a los actos demandados fue iniciada con fundamento en el “Informe Adicional de Verificación de la Curva S y del Cronograma del Proyecto y Puesta en Operación de la Planta Hidroeléctrica Porce IV”, elaborado por la firma auditora SEDIC S.A., en el cual se concluyó que dicho proyecto presenta un incumplimiento grave e insalvable de acuerdo con lo previsto en la Resolución CREG 71 de 2006, en cuyo artículo 9º dispone que en estos casos la CREG debe agotar el trámite previsto en el artículo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto, las normas del C.C.A; que por lo anterior por medio de auto de 30 de mayo de 2011, dio inicio a una actuación administrativa con fundamento en el Informe Adicional.

Señaló que según en el artículo 108 de la Ley 142 de 1994, relativo al período probatorio, el decreto de pruebas debe llevarse a cabo una vez los interesados hayan intervenido y, desde luego, solicitado las pruebas en ejercicio de su derecho de defensa.

Que el auto que dio inicio de la actuación administrativa se comunicó al Gerente General de Empresas Públicas de Medellín mediante oficio S-2011-002723 de 30 de mayo de 2011, en el que, además, se le indicó que la decisión se notificaría por estado en los términos del artículo 321 del C.de P.C. y se le solicitó publicar en un periódico de amplia circulación nacional el extracto respectivo anexado a dicha comunicación, de lo cual la EPM envió una copia escaneada mediante comunicación de 17 de junio de 2011 y otra más amplia el 22 de junio de 2011.

El Gerente General de EPM E.S.P., mediante comunicación de 13 de julio de 2011, se refirió al traslado del Informe Adicional, aceptando las conclusiones del Informe de Auditoría y se abstuvo de solicitar la práctica de pruebas, en lo relacionado con “la difícil problemática social y de orden público que atraviesa la zona del Proyecto Hidroeléctrico Porce IV”, pese a que esta era la oportunidad procesal para manifestar lo pertinente frente a este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 142 de 1994.

Que la CREG, mediante auto de 29 de julio de 2011, comunicado el mismo día, pese a que se trataba de un asunto ajeno a la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de los actos demandados y en consideración a la petición de la EPM E.S.P. sobre el Proyecto Porce IV, relativa al contenido de las comunicaciones aportadas con los radicados CREG E-2010-012362, E-2011-000206 y E-2011-001370, relacionados con su solicitud de reconocimiento de una causal eximente de responsabilidad le requirió pronunciarse acerca de si sería de su interés que fueran consideradas al momento de resolver la actuación administrativa, para lo cual se otorgó un término de tres días.

Que no obstante lo anterior, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no se pronunció, razón por la cual los argumentos relacionados con las presuntas causales eximentes de responsabilidad, sustentados en el marco de una situación ajena a la de este caso, no fueron tenidas en cuenta por el ente regulador al momento de decidir sobre el fondo del asunto.

Que mediante comunicación radicada en la CREG E-2011-09426 de 4 de octubre de 2011 EPM E.S.P. solicitó expresamente unas pruebas, petición quel (sic) fue rechazada por extemporánea, en vista de que el ente regulador ya había expedido la Resolución acusada CREG 104 de 19 de agosto de 2011, según lo reconoce la misma actora cuando afirma que se radicó durante el trámite de notificación de dicho acto administrativo, lo cual se verifica con la respuesta que en ese sentido dio la CREG mediante oficio E-2011-009426 de 10 de noviembre de 2011.

De lo anterior el fallo apelado concluyó que no advierte violación del artículo 34 del C.C.A., toda vez que la actora tuvo oportunidad de solicitar, dentro del trámite de la actuación administrativa correspondiente, los medios de prueba respectivos.

Frente a la restricción del período probatorio, que según la EPM se limitó a tres días, señaló que el término otorgado fue concedido con posterioridad a la oportunidad procesal para que la demandante solicitara las pruebas del caso, lo que por tanto no significa que dicho término constituya la totalidad del período probatorio.

En lo relacionado con la presunta violación del artículo 56 del C.C.A., señaló que los argumentos del demandante no están llamados a prosperar, toda vez que la solicitud de pruebas en el recurso de reposición no es procedente, porque según esta disposición los recursos de reposición y apelación deben resolverse de plano y la excepción se aplica cuando con ocasión del recurso de apelación se solicita la práctica de pruebas o el funcionario considera que debe decretarlas de oficio; que esta ha sido la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de julio de 2001 (radicado 1999-00200-01 (6381), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); anota que en este caso sólo procedía el recurso de reposición.

SEGUNDO CARGO: Infracciones por la omisión en acumular oficiosamente unas actuaciones administrativas y formar el expediente respectivo.

Consideró el Tribunal que el cargo no prosperaba, toda vez que la circunstancia de que no se hayan acumulado los expedientes en una sola actuación administrativa no puede ser vista como una causal de nulidad de los actos administrativos, en particular, porque se trata de expedientes producidos en actuaciones distintas.

Explicó que la finalidad que persigue el precepto contenido en el artículo 29 del C.C.A. es la de evitar decisiones contradictorias, esto es, que sobre un mismo asunto, con premisas de hecho y de derecho idénticas, se tomen decisiones en sentidos opuestos, y resulta conveniente a fin de agilizar y hacer más eficiente el trámite, pero no como una garantía de reconocimiento de determinado derecho sustancial en caso de que sea observada y aplicada por la Administración, toda vez que la decisión puede ser favorable o desfavorable para el administrado independientemente de si la actuación se acumula o no.

Consideró que la prosperidad del cargo está condicionada a que se demuestre, ante esta jurisdicción, que la decisión definitiva que ahora es objeto de control de legalidad pudo tener un sentido distinto del que finalmente adoptó el ente regulador si los documentos se hubieran acumulado en un mismo expediente, es decir, que con ocasión de la acumulación y del análisis respectivo de la documentación recaudada ante la entidad demandada, se hubiera llegado a la conclusión de que EPM no incurrió en un incumplimiento grave e insalvable en lo referente al Proyecto Porce IV.

Que en este sentido, se advierte que la CREG, con ocasión de la solicitud de EPM E.S.P. de iniciar una actuación administrativa para el reconocimiento de un evento eximente de responsabilidad, adoptó una postura concreta, que fue la de considerar que no hay norma que le atribuya la competencia para adelantar una actuación administrativa con dicho propósito, según se observa en la respuesta de 8 de febrero de 2011; que además el administrado pudo solicitar la acumulación y no lo hizo.

TERCER CARGO: Incompetencia de la CREG para expedir los actos acusados.

Consideró el a quo que las Resoluciones demandadas que decidieron la actuación administrativa, en manera alguna pueden considerarse como el resultado de un proceso sancionatorio impuesto con fundamento en la Resolución CREG 71 de 2006, en tanto la ejecución de las Cartas de Crédito Stand By constituida por la parte actora como garantía de cumplimiento de la obligación de la entrada en vigencia de la operación del proyecto Porce IV, obedece a la ocurrencia del riesgo amparado con las citadas cartas, al darse el siniestro previsto en el artículo 9º, numeral 3 de la mencionada Resolución, esto es, el incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación según el Informe Adicional de Verificación de la curva S y del Cronograma del Proyecto elaborado por la firma SEDIC S.A., situación no desvirtuada en el presente asunto.

CUARTO CARGO: Violación del principio de confianza legítima.

Insiste el a quo en el hecho de que en la medida en que la actuación promovida por EPM, en la cual solicitó el reconocimiento de un evento eximente de responsabilidad, es una actuación distinta de la que culminó con la expedición de los actos acusados, el cargo no prospera.

QUINTO CARGO: Irregularidad en la notificación de providencias.

Consideró el Tribunal Administrativo que el cargo no prospera, porque si bien se notificó por estado el auto que dispuso el inicio de la actuación administrativa, también lo es que, además, aplicó lo previsto en el artículo 107 de la Ley 142 de 1994, norma que permite utilizar la comunicación como medio para garantizar la publicidad de la actuación.

Adujo que la parte demandante conoció acerca del inicio de la actuación administrativa y actuó conforme se dispuso en la mencionada decisión y publicó el extracto ordenado, por lo que se concluye que tuvo conocimiento y se enteró Del desarrollo que se iba a dar a la misma; que el propósito de la notificación es garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del debido proceso, exigencia que se entiende satisfecha cuando se aprecia que el administrado conoce los actos procesales surtidos en la actuación administrativa, como ocurrió en este caso.

IV. Fundamentos de la impugnacón

En memorial obrante a folios 1149 y siguientes del cuaderno principal 3, la parte actora solicita la revocatoria del fallo apelado, para que en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Plantea su inconformidad contra la sentencia apelada, en los siguientes términos:

1. Considera que sí están demostrados los cargos por violación al debido proceso y el derecho a la prueba, porque los actos administrativos acusados fueron expedidos con desconocimiento de los derechos constitucionales de aportar pruebas, así como el de audiencia, defensa y contradicción, dado que se le proscribió la posibilidad de demostrar la existencia de una causal eximente de su eventual responsabilidad, pues los actos se emitieron sin tener en cuenta las pruebas aportadas y sin practicar las que insistentemente solicitó.

Considera la actora que la CREG sí estaba obligada a incorporar y apreciar en la actuación administrativa los documentos aportados en diferentes oportunidades, por tener relación directa con los hechos objeto de investigación, aun sin mediar solicitud de parte y que las pruebas aportadas el 4 de octubre de 2011 debieron ser incorporadas y apreciadas oficiosamente al resolver el recurso de reposición, por lo que infringió al artículo 29, inciso 4º de la Constitución Política, que consagra el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.

Que sobre dicha norma la Corte Constitucional(1) ha dicho que es consustancial al derecho de defensa, el que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos y el derecho a que se evalúen.

Manifiesta que no puede haber duda de que los funcionarios administrativos tienen la potestad y el deber de decretar pruebas de oficio cuando es necesario establecer la verdad para resolver los asuntos que le fueron encomendados y, tanto es así, que los artículos 34, 35 y 26 del C.C.A. garantizan el derecho a la prueba de oficio en los procedimientos administrativos y además, la misma CREG en la Resolución 71 de 2006, con base en la cual adelantó la actuación administrativa, dispuso en el artículo 9º, parágrafo, su propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho a la defensa, agotando el trámite previsto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto las normas de la primera parte del C.C.A. compatibles.

Que la CREG incumplió su deber de tener como pruebas todas las que le aportó antes del inicio de la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de los actos acusados y, por lo tanto, no se pronunció sobre ellas al no haberlas integrado; que desde el 30 de diciembre de 2010 solicitó a la CREG el inicio de una actuación administrativa con el fin de que se reconociera la ocurrencia de un evento eximente de responsabilidad, petición en la cual documentó la existencia de la problemática social y de orden público que se presentó en la zona del proyecto Porce IV, solicitud frente a la cual manifestó su incompetencia.

Que de igual manera, el 11 de febrero de 2011, comunicó a la CREG que se presentaron nuevos hechos de orden público, los cuales continuaban agravando de manera irresistible e imprevisible, las circunstancias contempladas inicialmente para la ejecución del Proyecto Porce IV, a saber: un desplazamiento de miles de campesinos del Municipio de Anorí, forzado por un grupo armado al margen de la Ley ocurrido entre el 25 de enero y el 4 de febrero de 2011 y un atentado terrorista al puente La Unión que comunica dicho Municipio con Medellín, acaecido el 1º de febrero de 2011, cuando se adelantaba el retorno de los campesinos desplazados, hechos que tuvieron un importante despliegue en los medios de comunicación locales, regionales y nacionales, pero además adjuntó a la comunicación del 11 de febrero, un disco compacto con los archivos de prensa y solicitó valorarlos en el trámite de la actuación que solicitó el 30 de diciembre de 2010.

Que lo anterior fue expuesto como motivo de inconformidad cuando interpuso el recurso de reposición el 15 de noviembre de 2011.

- Manifestó que está demostrado que violó el artículo 34 del C.C.A., por las siguientes razones:

Porque la CREG se abstuvo de incorporar y apreciar de oficio los documentos que aportó; que dicha norma dispone que durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado, de manera que la entidad tenía la potestad-deber de decretar pruebas de oficio y, sin embargo, exigió requisitos ilegales e inexistentes para el decreto oficioso de pruebas, creando un requisito que condicionada dicho deber, cual fue solicitarle a EPM E.S.P. para que se pronunciara si era de su interés que las comunicaciones anteriores fueran consideradas en la actuación.

Y ante la falta de respuesta por parte de EPM E.S.P., resolvió no tenerlas en cuenta por cuanto era al administrado a quien correspondía la carga de la prueba; en ninguna parte la Ley prevé que el investigado, adicional al escrito en el que se aportan o se solicitan pruebas, tenga que allegar otro escrito expresando su interés para que otras pruebas o informaciones, que ya se habían enviado a la entidad con ocasión del mismo asunto, pudieran ser incorporadas; por lo tanto no existía un margen de razonabilidad para que la CREG le exigiera una manifestación para apreciar documentos que estaban en su poder, para decidir sobre el mismo asunto.

La CREG creó un término especial de tres días para responder, que no contempla la ley y, adicionalmente, cerró definitivamente cualquier oportunidad probatoria, haciendo caso omiso de la solicitud expresa de pruebas contenida en el oficio de 4 de octubre cuando aún no se había notificado el acto administrativo de primera instancia.

La CREG no incorporó ni apreció las pruebas documentales que le aportó, que se encontraban en su poder, independientemente del expediente del cual hacían parte; que según los términos de la CREG el fin de la actuación era “establecer plenamente la existencia del incumplimiento grave e insalvable, determinando sus consecuencias y garantizando el derecho de defensa de los afectados”, y las pruebas que tenía sobre las circunstancias de fuerza mayor, tenían relación directa con el asunto a resolver, y por lo mismo, debieron ser incorporadas de forma oficiosa.

La CREG debió ejercer la potestad-deber de decretar pruebas de oficio, aún incorporarlas luego de expedirse el acto principal, puesto que eran suficientes para resolver el recurso se reposición, ya que la norma lo permite expresamente.

- Que la CREG violó el artículo 35 del C.C.A., porque:

No incorporó ni apreció pruebas que se encontraban en su poder, hecho que está probado; la disposición señala que con base en las pruebas e informes disponibles se tomará la decisión, que será motivada y resolverá las cuestiones planteadas.

Que entonces la CREG debió incorporar las pruebas que se encontraban en su poder, tanto para decidir la actuación administrativa como para resolver el recurso de reposición, con mayor razón si se lo solicitó; que el artículo 56 del C de P.C. dispone que los recursos de reposición y apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario al decidir el recurso considere necesario decretarlas, y el Tribunal interpretó restrictivamente la norma, analizándola aisladamente.

2. Sí están demostrados los cargos por violación a las disposiciones legales de formación del expediente, porque la Administración debe cumplir con la norma que ordena que en todas sus actuaciones han de integrarse o acumularse, de oficio, todas aquellas que tengan que ver con el mismo tema, formando un solo expediente, con el fin de evitar “decisiones contradictorias”; que por lo anterior, se violaron los artículos 3º, inciso 5º y 29, inciso 1º del C.C.A., lo cual es concordante con el artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, que obligan a los entes estatales a acumular, de oficio, las diversas actuaciones administrativas que tengan el mismo efecto.

Que frente a su petición la CREG mediante comunicación de 10 de febrero de 2011, le manifestó que no era competente para la determinación de la responsabilidad, porque ello era del resorte de los jueces de la República; no obstante, en el acto de apertura de la actuación administrativa que dio lugar a los actos acusados, expresamente la CREG advierte que ésta se inicia “con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento grave e insalvable, determinando sus consecuencias y garantizando el derecho de defensa de los afectado”.

Que la falta de acumulación de las actuaciones fue determinante en que la demandada no valorara las pruebas relevantes sobre las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito, pues el artículo 3º, inciso 5 del C.C.A., consagra el principio de eficacia en cuanto dispone que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

3. Considera que sí está demostrado el cargo de incompetencia de la CREG para expedir los actos administrativos acusados, porque ninguno de los 26 numerales del artículo 73, ni los cinco literales del artículo 74, numeral primero, de la Ley 142 de 1994, ni mucho menos la Ley 143 de 1994, le radican esa facultad de declarar incumplimientos y menos, determinar las consecuencias o sanciones económicas de dicha declaratoria, por lo cual se viola el artículo 29 de la Constitución Política y el principio de legalidad.

Insiste en que la Ley 142 de 1993, artículo 73, le otorgó a la CREG funciones primordialmente regulatorias, por lo cual se debe aplicar la excepción de ilegalidad de que trata el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011; que por lo tanto debe procederse a la inaplicación, con efectos interpartes, del artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 61 de 2007 y declarar el vicio de incompetencia.

Anota que la Ley 142 de 1994, en su artículos 73, numeral 18 e inciso final, solo faculta a las Comisiones de Regulación para pedir al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de la Ley, e imponer sanciones solo cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información; y la Ley 143 de 1994, artículo 25, dispone que el incumplimiento de las normas o acuerdos, dará lugar a las sanciones que establezca la CREG o la respectiva autoridad “según su competencia”; que este motivo de inconformidad también lo formuló en el recurso de apelación.

4. Que sí está demostrado el cargo por violación del principio de confianza legítima, porque la CREG no ha sido consecuente en su discurso, ya que mientras dice no ser competente para abrir una actuación administrativa a fin de reconocer un eximente de responsabilidad, posteriormente y de oficio, abre una actuación “guardando el debido proceso y el derecho de defensa” según lo expresa, en la cual debía conocer del eximente de responsabilidad, situación agravada en cuanto no integró el expediente, como ya lo explicó.

Trajo a colación el documento D-085 de 3 de octubre de 2006, denominado “Respuesta a los comentarios de los agentes y terceros interesados al Proyecto de resolución sometido a consulta mediante la Resolución 43 de 2006”, publicado en la Resolución CREG 71 de 2006 “Por el cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía”, en el cual la CREG expresó, “El agente solo podrá ser eximido de su compromiso de puesta de operación de la planta en la fecha prevista en aquellos casos en que de acuerdo a la ley y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de justicia se presenten condiciones imprevisibles que imposibiliten de manera absoluta el cumplimiento de dicha responsabilidad”.

Que resulta contradictorio que la entidad afirme que solo el Juez puede declarar circunstancias de fuerza mayor en el cumplimiento de proyectos hidroeléctricos, pero que sí tiene competencia para declarar el incumplimiento de los mismos, en otras palabras, que puede castigar, pero no estudiar las exonerantes de responsabilidad.

5. Que sí está demostrado el cargo por irregularidad en la notificación de las providencias, porque en este caso la CREG creó confusión al notificar en forma indebida las actuaciones surtidas en la investigación administrativa que de oficio abrió.

Que según el Tribunal, la CREG aplicó lo previsto en el artículo 107 de la Ley 142 de 1994 sobre citaciones y comunicaciones para notificar el auto de inicio de la actuación administrativa, lo cual le permitió conocer dicha providencia; que, sin embargo, el artículo 106 de la Ley 142 de 1994 ordena que las reglas del capítulo en que se encuentra inserto, deben aplicarse a “todos aquellos procedimientos de las autoridades que tengan el propósito de producir actos administrativos unilaterales”, sin que sea dable la remisión a otras disposiciones.

Que la CREG no notificó el inicio de la actuación administrativa como lo consagra la Ley 142 de 1994, sino sin fundamento legal alguno lo hizo por estado, lo cual justifica dentro del contexto de la Resolución acusada CREG 184 de 2011 en la remisión que el C.C.A. hace al C. de P.C. y además afirma que dicho acto no es de los que se deben notificar personalmente.

Considera que no cabe duda de que dichos artículos 106 y 107 de la Ley 142 de 1994 señalan, en forma expresa, la “legalidad de las formas” para las actuaciones administrativas que adelante la CREG, tendientes a la expedición de un acto administrativo unilateral y que imponga una sanción, como sucede en este caso, sin que sea dable la remisión a otras disposiciones, sino solo cuando no esté regulada en la norma.

Que por lo anterior, presentó un derecho de petición ante la CREG el 9 de agosto de 2011, en la que le solicita dar claridad y ésta se limitó a ratificar que el procedimiento a seguir era el de la Ley 142 de 1994, que en lo no reglado indica que se aplica el C.C.A, que a su vez remite en lo no previsto al C. de P.C., acudiendo al artículo 321 de este último estatuto, que dispone que las notificaciones que se hacen por estado son aquellas que no deben hacerse personalmente.

Agregó que un error similar se cometió en la notificación del auto de 29 de julio de 2011 que también fue notificado por estados el 1º de agosto del mismo año, con la expresa indicación de que la notificación de la decisión también se surtía el mismo día por estado, y que cuenta con tres días para dar respuesta, lo que contraría el artículo 107 de la Ley 142 de 1994, en desmedro de sus derechos de contradicción y de defensa, lo cual también fue un motivo de inconformidad expuesto en el recurso de reposición.

V. Alegato del ministerio público

El Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio.

VI. Consideraciones de la Sala

La parte actora en el recurso de apelación manifiesta su inconformidad contra la sentencia apelada por considerar que demostró que los cargos que formuló en la demanda sí prosperaban.

Para una mejor comprensión del tema sometido a estudio de la Sala, se hará un resumen de la situación fáctica, que no está en controversia en este proceso, así:

1. En calidad de representante de la Planta de Generación Porce IV, la CREG, previa subasta a la cual la actora se presentó voluntariamente, le asignó a la EPM E.S.P. Obligaciones de Energía Firme para el período comprendido entre el 1º de noviembre de 2015 y el 30 de noviembre de 2035, que exigía que el Proyecto Hidroeléctrico Porce IV entrara en operación el 1º de diciembre de 2015 con las características señaladas de capacidad instalada, lo cual se remunera a través del Cargo por Confiabilidad.

Para amparar el cumplimiento de la obligación de entrada en operación del Proyecto Hidroeléctrico Porce IV, la EPM E.S.P. presentó inicialmente una carta de crédito stand by emitida por PNB PARIBAS NY, y posteriormente, una carta de crédito stand by emitida por el mismo banco, por una cuantía de $13’919.819 y una vigencia hasta el 8 de abril de 2012, la cual se encontraba vigente al momento en que se expidieron los actos acusados.

En cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución CREG 71 de 3 de octubre de 2006, la sociedad XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P. contrató el 15 de diciembre de 2009 a la sociedad SEDIC S.A., el servicio de auditoría para verificar en la Planta Hidráulica Porce IV el Avance del Cronograma del proyecto, su curva S y puesta en operación,

2. El 7 de diciembre de 2010 la Junta Directiva de EPM E.S.P., ante lo que consideró una problemática social y de orden público, decidió suspender de manera indefinida la ejecución del proyecto.

3. Mediante oficio núm. 1697710, radicado en la CREG E-2010-012362 del 30 de diciembre de 2010(2), EPM E.S.P. le comunicó su decisión y le solicitó iniciar una actuación administrativa para el reconocimiento de un evento eximente de responsabilidad, con fundamento en varias razones, entre ellas, la problemática social y de orden público, toda vez que las acciones que se deben adelantar para contrarrestar la situación son competencia de diferentes autoridades y que dichos asuntos críticos se explican detalladamente en el documento titulado “Problemática Social del Territorio donde se emplaza el Proyecto Hidroeléctrico Porce IV – Diciembre 2010” y están referidos a i) incremento imprevisto de la población; ii) incremento desmedido de la minería informal, y iii) conflicto armado y orden público”, sobre los cuales se refiere en dicho oficio de manera resumida.

En el mencionado oficio EPM E.S.P. adujo como fundamento jurídico que la CREG ha manifestado de manera expresa la posibilidad de reconocer eventos eximentes de responsabilidad en el cumplimiento de obligaciones derivadas del Cargo por Confiabilidad, como lo hizo en el documento D-085 de 3 de octubre de 2006, por el cual la CREG responde a los comentarios hechos por agentes e interesados en el proyecto que culminó con la expedición de la Resolución CREG 71 de 2006 “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía”.

En efecto, en el mencionado Documento CREG-085 de 3 de octubre de 2006(3), a folio 111 se aprecia el comentario que se suscitó respecto a la Propuesta de la CREG y la respuesta, en los siguientes términos:

“318. En la propuesta actual de la CREG no están definidos claramente los eventos que están fuera del control del agente generador en los proyectos de expansión vinculados al cargo por confiabilidad como por ejemplo las demoras en la obtención de la licencia ambiental o situaciones de orden público. Es conveniente definir esto en la resolución definitiva para tener claridad en las reglas del juego.

Respuesta 318.

El agente solo podría ser eximido de su compromiso de puesta en operación de la planta en la fecha prevista en aquellos casos en que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia se presenten condiciones imprevisibles que imposibiliten de manera absoluta el cumplimiento de esta responsabilidad”.

En dicho oficio la EPM E.S.P. además mencionó sentencias de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, que, en su decir, se refieren a eventos eximentes de responsabilidad; y solicitó:

Peticiones

Con fundamento en todo lo anterior y previo trámite de una actuación administrativa que permita la verificación de los hechos expuestos, respetuosamente se solicita a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

1. Reconocer que la no entrada en operación del Proyecto Hidroeléctrico Porce IV en la fecha de entrada declarada (1 de diciembre de 2015), obedece a hechos imprevisibles e irresistibles que eximen de responsabilidad a EPM; y consecuencialmente.

2. Disponer que XM S.A. E.S.P. no debe hacer efectiva la garantía otorgada por EPM para amparar el cumplimiento de la obligación de entrada en operación del Proyecto Hidroeléctrico Porce IV, la cual fue emitida por BNP PARIBAS NY, por una cuantía de USD 13.831.830.29 y una vigencia hasta el 8 de abril de 2011”.

Finalmente, solicita decretar, practicar y valorar las pruebas que menciona.

4. La CREG mediante oficio S-2011-000325 de 8 de febrero de 2011(4), respondió al anterior oficio señalando que no existe disposición legal o reglamentaria alguna, que le atribuya competencia para la realización de una actuación administrativa tendiente a reconocer la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad.

5. Por medio de la comunicación 1708443 radicación E-2011-001370 el 11 de febrero de 2011(5), EPM. E.S.P. le informó a la CREG que después de la actuación de 30 de diciembre de 2010, se presentaron nuevos hechos de orden público en la zona de ubicación del proyecto, los cuales continuaban agravando de manera imprevisible e irresistible las circunstancias inicialmente previstas para la construcción de Porce IV, hechos que tuvieron un importante despliegue en los medios de comunicación locales, regionales y nacionales, y adjuntó un disco compacto con los archivos de prensa que detallaban la gravedad de los hechos, para que se valoraran en la actuación administrativa.

6. La CREG mediante oficio S-2011-002723 de 30 de mayo de 2011, recibido por EPM E.S.P. el 2 de junio siguiente(6), informa que mediante auto de esa fecha, el cual anexa, dio inicio a una actuación administrativa con fundamento en el informe adicional de verificación del cumplimiento del proyecto Porce IV, y que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 321 del C. de P.C. la notificación se surtirá mediante estado que fijará el 1º de junio de 2011 y que, por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2º del auto que anexa, le solicita publicar en un periódico de amplia circulación nacional, el extracto adjunto.

EPM. E.S.P. publicó el extracto en el diario El Espectador de 15 de junio de 2011, por medio del cual se hace saber al público que la CREG inicia una actuación administrativa por el incumplimiento del Proyecto Porce IV y sus consecuencias.

7. Mediante comunicación radicada CREG E-2011-006348 de 1º de julio de 2011, es decir durante el trámite de la actuación administrativa que se inició a raíz del Informe del Auditor, la EPM E.S.P., reiteró su solicitud de considerar los argumentos expuestos en las comunicaciones anteriores, de iniciar una actuación administrativa para reconocer un evento eximente de responsabilidad

8. La CREG a través de auto de 29 de julio de 2011, le solicitó a EPM E.S.P. pronunciarse si es de su interés que las comunicaciones que le dirigió para que le reconozca un evento eximente de responsabilidad fueran consideradas para resolver la actuación administrativa que se inició una vez se pronunció el Auditor. Al respecto, EPM no se pronunció.

9. La CREG por medio de la Resolución acusada 104 de 19 de agosto de 2011 decidió la actuación administrativa iniciada con fundamento en el Informe Adicional de Verificación de la curva “S” y del cronograma del proyecto y puesta en operación de la planta hidroeléctrica, elaborada por SEDIC S.A., en la cual declaró la existencia de un incumplimiento grave e insalvable por parte de EPM E.S.P. en relación con el proyecto PORCE IV y, estableció como efecto, la ejecución de la garantía.

Esta Resolución se notificó el 7 de octubre de 2011.

10. Mediante escrito radicado CREG E-2011-09426 de 4 de octubre de 2011, cuando ya se había expedido la Resolución acusada CREG 104 de 2011, pero no se había notificado, EPM E.S.P., solicitó que las comunicaciones anteriores en las cuales requiere a la CREG que declare una eximente de responsabilidad, hicieran parte del expediente administrativo que se abrió con motivo del Informe del Auditor.

La CREG respondió el anterior escrito el 10 de noviembre de 2011, explicando que el asunto ya estaba resuelto mediante la Resolución CREG 104 de 19 de agosto de 2011 y que cuando la empresa generadora envió el escrito radicado el 4 de octubre, solo faltaba la notificación.

11. El 15 de noviembre de 2011 EPM E.S.P. interpuso el recurso de reposición en el cual solicitó tener en cuenta los argumentos y valoración de las pruebas aportadas en el trámite de la actuación administrativa, contenidas en los documentos CREG E-2010-012362 de 30 de diciembre de 2010, E-2011-001370 de 11 de febrero de 2011, E-2011-006348 de 1º de julio de 2011 y E-2011-09426 de 4 de octubre de 2011.

12. A través de la Resolución CREG 184 de 22 de diciembre de 2011, la CREG confirmó su decisión, la cual fue notificada personalmente al apoderado de la actora el 19 de enero de 2012.

Expuesto lo anterior, la Sala se referirá a las inconformidades que la actora planteó en el recurso de apelación, teniendo en cuenta que son las mismas que expuso en la demanda, en la cual formuló cinco cargos contra los actos acusados que establecieron plenamente la existencia de un incumplimiento en el proyecto Porce IV a cargo de EPM E.S.P., y la determinación de sus consecuencias, entre ellas, la ejecución de la garantía y la pérdida de la asignación de la Obligación de Energía Firme(7).

PRIMER CARGO: Desconocimiento de los derechos constitucionales de aportar pruebas, así como el de audiencia, defensa y contradicción.

La Resolución CREG 71 de 3 de octubre de 2006 “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del cargo por confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía”, establece el proceso para la asignación de Obligaciones de Energía Firme, el cual se hace por subasta; las obligaciones a cargo del agente generador y las consecuencias de su incumplimiento.

El artículo 2º ídem define el cargo por confiabilidad, al cual se referirá la Sala en el tercer cargo.

El artículo 7º ídem, modificado por el artículo 12 de la Resolución CREG 61 DE 2007, dispone, entre otras, que los agentes generadores a los que se les asigne Obligaciones de Energía Firme, deben “Constituir y mantener vigente la garantía de cumplimiento de la fecha de inicio de la operación”.

El artículo 9º ídem, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 61 de 2007, sobre el incumplimiento del compromiso, dispone lo siguiente:

“ART. 9º—Efectos de incumplimiento del cronograma de construcción o de repotenciación, o de la puesta en operación de la planta.

1. (…)

2. (…)

3. El incumplimiento grave e insalvable de la puesta en operación de la planta o unidad de generación, dará lugar a:

a) La ejecución de la garantía.

b) La pérdida para el generador de la asignación de la Obligación de Energía Firme y la remuneración asociada a ella.

PAR.—En el caso del incumplimiento grave e insalvable que se determina cuando el informe del auditor indica que la puesta en operación de la planta o unidad de generación tendrá un atraso mayor a un año, contado a partir de la fecha de inicio del Periodo de Vigencia de la Obligación, la CREG, con el propósito de establecer plenamente la existencia del incumplimiento, determinar sus consecuencias y garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y, en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia del incumplimiento, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con la Resolución CREG 71 de 2006 y las nomas que la modifiquen, adicionen o sustituyan”. (Se resalta por la Sala fuera de texto).

En el presente caso, la CREG por medio de Auto de 30 de mayo de 2011, dio inicio a una actuación administrativa con fundamento en el Informe de Auditoría elaborado por la firma SEDIC S.A., en la cual se advierte el incumplimiento grave e insalvable por parte de EPM E.S.P. para poner en marcha el Proyecto Porce IV, hecho que no está en discusión.

Dicha actuación se comunicó al Gerente General de EPM E.S.P. mediante oficio S-2011-002723 de 30 de mayo de 2011(8) en los siguientes términos:

“Asunto: Actuación Administrativa iniciada con fundamento en el informe adicional de verificación de la curva S y del cronograma del proyecto y puesta en operación de la planta hidroeléctrica Porce IV, elaborado por SEDIC S.A. Expediente: 2011-0049

Me permito informar a usted que mediante auto de 30 de mayo del año en curso del cual le remito copia, se dio inicio a la actuación de la referencia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 321 del C. de P. C., la notificación de esta decisión se surtirá mediante estado que se fijará el 1º de junio de 2011 en la cartelera de las instalaciones de esta Comisión.

Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2º del citado auto, le solicito publicar en un periódico de amplia circulación nacional, el extracto que aparece en el documento anexo.

(…)”.

En respuesta al anterior oficio, el Gerente de Energía de EPM E.S.P., mediante comunicación radicada en la CREG E-2011-005950 de 17 de junio de 2011(9), remitió una copia escaneada de la publicación del aviso de prensa “que trata sobre la actuación administrativa iniciada por la CREG en el caso del Proyecto Hidroeléctrico Porce IV y los compromisos de cumplimiento de obligaciones adquiridas en la pasada subasta de cargo por confiabilidad”.

Así mismo, el Director de Energía de EPM E.S.P., mediante comunicación radicada en la CREG E-2011-006049 de 22 de junio de 2011(10), “como complemento” de la comunicación anterior, envió un extracto más amplio de la publicación ordenada.

Por medio de auto de 7 de julio de 2011, la CREG dispuso poner a disposición de EPM E.S.P. el Informe de Auditoría, elaborado por la firma SEDIC S.A y le señaló que podía solicitar complementos o aclaraciones o si lo consideraba, podía objetar el Informe.(11)

El Gerente General de EPM E.S.P. mediante comunicación radicada E-2011-006723 de 14 de julio de 2011(12), se refirió al traslado del Informe de Auditoría, aduciendo al efecto, entre otras consideraciones, lo siguiente:

“… .

… la conclusión del Auditor tiene un claro sustento, en lo expresado en los capítulos 6, 7 y 8 del Informe, en los cuales se relacionan los datos y análisis técnicos sobre contratos y el avance de la obra del Proyecto.

En el capítulo 6, en el que el auditor especifica el resumen de los contratos de ingeniería y administración, obras de infraestructura vial y explanaciones para campamentos, obras para la construcción de la línea, subestación y campamentos, obras principales y equipos electromecánicos; el análisis es correcto teniendo en cuenta que ante la difícil problemática social y de orden público que atraviesa la zona del Proyecto Hidroeléctrico Porce IV, la Junta Directiva en su sesión del 7 de diciembre de 2010, tomó la decisión de suspenderlo de manera indefinida, teniendo en cuenta múltiples asuntos críticos que hoy hacen inviable su construcción, lo que conllevó la decisión de suspender y(o) terminar estos contratos.

Frente a lo tratado en el capítulo 7, EPM está de acuerdo con lo expresado por el Auditor debido a que como consecuencia de la terminación y(o) suspensión de los diferentes contratos por las razones explicadas en el párrafo anterior, se genera la afectación descrita en el estado de avance de los frentes de obra y el cálculo de la curva S analizados en dicho capítulo.

Y en lo que respecta al capítulo 8, EPM estima ajustadas a la realidad las premisas asumidas y la conclusión en el tiempo de atraso de la entrada en operación de las unidades de generación, ya que por la suspensión de los Contratos, y después de calcular los tiempos requeridos para terminar con las obras, efectivamente se entra en una situación de atraso de más de 576 días, que conlleva a que no sea posible cumplir con la obligación de entrada en operación del proyecto el 1º de diciembre de 2015”.

Como se observa, EPM E.S.P. aceptó las conclusiones del Informe de Auditoría, sin solicitar ninguna prueba, ni aclaración ni objeción, cuando esta era una oportunidad de conformidad con el artículo 108, que se encuentra dentro del capítulo de los procedimientos administrativos para actos unilaterales de la Ley 142 de 1994, que prevé:

ART. 108.—Período probatorio. Dentro del mes siguiente al día en que se haga la primera de las citaciones y publicaciones, y habiendo oído a los interesados, si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que hubiere lugar.

… .”

Ahora bien, la CREG, aún bajo la circunstancia de ser un asunto ajeno a la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de los actos acusados, en aras del debido proceso, mediante auto de 29 de julio de 2011(13), requirió a la empresa actora para que se pronunciara sobre si tenía interés en que las comunicaciones que presentó “para el reconocimiento de un evento eximente de responsabilidad”, fueran consideradas dentro del expediente 2011-0049, para resolver la actuación administrativa, en los siguientes términos:

“Asunto: Actuación administrativa iniciada con fundamento en el informe adicional de verificación de la curva S y del cronograma del proyecto y puesta en operación de la planta hidroeléctrica Porce IV, elaborado por SEDIC S.A.

Expediente: 2011-0049.

… .

Por lo tanto en aras de procurar el debido proceso y garantizar el derecho de defensa del interesado, la CREG;

RESUELVE:

1. Solicitar a las empresas públicas de Medellín “EPM” S.A. E.S.P. pronunciarse si es de su interés que las comunicaciones aportadas con los radicados CREG E-201º-012362, E-2011-000206 y E-2011-001370, sean considerados por la CREG al resolver la actuación administrativa de la referencia.

2. En virtud de lo anterior se otorga a EPM el término de tres (3) días para dar respuesta a la petición, consagrada en el artículo primero de este auto”.

El contenido de este auto se comunicó al Gerente General mediante el oficio S-2011-003532 de 29 de julio de 2011, en el cual se le informó, que además, en cumplimiento del artículo 321 del C. de P. C., la notificación se surtiría mediante estado que se fijaría el 1º de agosto de 2011.

Sin embargo, EPM E.S.P. no se pronunció, razón por la cual las presuntas causales eximentes de responsabilidad sustentadas en una actuación ajena a la radicada en el expediente 2011-0049, no fueron tenidas en cuenta al momento de decidir el fondo del asunto, mediante la Resolución acusada 104 de 19 de agosto de 2011.

De manera que la comunicación que EPM E.S.P. dirigió a la CREG el 4 de octubre de 2011(14), radicación E-2011-09426, solicitando que las comunicaciones E-2010-de 30 de diciembre de 2010, E-2011-001370 de 11 de febrero de 2011 y E-2001-006348 de 1º de julio de 2011, hicieran parte del expediente administrativo 2011-0049, fue extemporánea, pues ya se había decidido el fondo del asunto y sólo faltaba la notificación, como lo reconoce la propia actora; en respuesta a esta comunicación la CREG mediante oficio de 10 de noviembre de 2011 explica la anterior situación, informando que por oficio S-2011-004297 de 7 de octubre de 2011, se les envió citación para notificación(15).

El recuento anterior, indica que la actora dentro del trámite de la actuación radicada en el expediente 2011-0049 tuvo varias oportunidades para solicitar pruebas, pero además, la CREG en aras de garantizar el debido proceso y sin que existiera obligación legal le ofició para que se pronunciara sobre las comunicaciones en las cuales le solicitó eximirla de responsabilidad, aun cuando EPM E.S.P. ya conocía el inicio de la actuación, tanto así que hizo la publicación en un diario de amplia circulación; conoció el Informe de Auditoría, el cual aceptó sin objeción; sin embargo, dentro de la mencionada actuación, se abstuvo de solicitar pruebas relacionadas con las circunstancias que ahora alega como eximentes de responsabilidad.

El período probatorio no se limitó a tres días, como lo afirma la actora al referirse al oficio S-2011-003532 de 29 de julio de 2011, pues tuvo oportunidad de presentar pruebas desde que se le comunicó el inicio de la actuación administrativa, conforme ya se observó.

En cuanto a la solicitud de pruebas en el recurso de reposición, el artículo 56 del C.C.A., consagra lo siguiente:

“ART. 56.—Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio”.

De manera que la excepción a que los recursos se resuelvan de plano, se aplica solo al recurso de apelación, por lo cual la Sala prohíja la sentencia de 6 de julio de 2001 (expediente 1999-0200-01 (6381, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que el a quo trajo a colación, en la cual respecto de la mencionada disposición, sostuvo:

“Estima la Sala que el alcance que a esta norma dio el a quo, en apoyo de la Doctrina, es correcto.

En efecto, resolver de plano significa sin trámite previo, y este se predica únicamente del recurso de reposición, pues la norma es clara en cuanto excluye al recurso de apelación, cuando al efecto consagra “a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas….”.

En este caso como contra la Resolución 1535 únicamente procedía el recurso de reposición, según las voces del artículo 56 citado, éste debía resolverse de plano, esto es, sin trámite probatorio previo. Claro está que, como lo observó el a quo, ello no es óbice para que la Administración al momento de decidir valore las pruebas que la actora hubiera allegado en su oportunidad, dado que al obrar ya en el expediente administrativo no se requiere de un pronunciamiento probatorio previo. Pero, se repite, ésta no allegó prueba alguna”.

De manera que, considerando que contra la Resolución acusada 104 de 19 de agosto de 2011 solo procedía el recurso de reposición, éste debió resolverse de plano, esto es, teniendo en cuenta el material probatorio allegado en su oportunidad, por lo que no era procedente la solicitud de pruebas en sede de reposición, como acertadamente lo consideró el fallo apelado.

SEGUNDO CARGO: Omisión de acumular oficiosamente las actuaciones administrativas en un solo expediente.

El artículo 29 del C.C.A. prevé la acumulación de expedientes en los siguientes términos:

“ART. 29.—Cuando hubiere documentos relacionados con la misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un mismo expediente en el cual se acumularán, de oficio o a petición del interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias.

… .”

De esta norma no puede derivarse un deber exclusivo para la Administración, como lo considera la actora, pero además, siendo la EPM E.S.P. la interesada, fue advertida por la CREG, eso sí de oficio, para que se pronunciara acerca de si era de su interés que las comunicaciones por medio de las cuales le solicitó que iniciara una actuación administrativa para que se le eximiera de responsabilidad, fueran consideradas por la CREG para resolver la actuación administrativa que obra en el expediente 2011-0049, y la EPM E.S.P. guardó silencio, luego ahora no puede invocar su propia negligencia como fundamento del cargo, cuando bien pudo alegarlo en la actuación administrativa correspondiente.

Es de tener en cuenta que la CREG fue clara con EPM E.S.P. en cuanto, en respuesta a la solicitud que ésta le hiciera para que iniciara actuación administrativa para que se le eximiera de responsabilidad, le indicó que no era competente para ello, porque en efecto no lo era ni existía un procedimiento legal para tales fines, luego la solicitud era improcedente; lo que procedía era que dentro de la actuación que se inició con fundamento en el Informe de Auditoría, lo cual está reglado en la Resolución CREG 71 de 3 de octubre de 2006, alegara y presentara las pruebas para fundamentar una eximente de responsabilidad, y ello no ocurrió, como ya se dijo.

TERCER CARGO: La CREG no tenía competencia para expedir los actos acusados.

Para sustentar la falta de competencia, la actora, en esta instancia, solicita que de oficio la Sala se pronuncie sobre la excepción de ilegalidad, hoy denominada control por vía de excepción, según el artículo 148 del C.P.A.C.A, que consiste en la posibilidad que tiene únicamente el Juez Administrativo de inaplicar de oficio o a petición de parte, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que vulnere la Constitución Política o la Ley. Reza la norma:

“ART. 148.—Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la Ley”.

El origen de la excepción de ilegalidad se encuentra en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, que prescribe la fuerza obligatoria de las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno mientras no sean contrarios a la Constitución y la Ley; ha sido objeto de aplicación por esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos en sentencias de 5 de diciembre de 1990 (Expediente núm. 952, Actor: Banco del Estado, Consejero ponente doctor Libardo Rodriguez Rodriguez), 26 de junio de 1992 de la Sala Plana (Expediente S-086, Consejero ponente doctor Libardo Rodriguez Rodriguez) y 12 de marzo de 1992 (Expediente núm. 1936, Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez).

Sobre la excepción de ilegalidad la Corte Constitucional, antes de la expedición del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se pronunció mediante sentencia 26 de enero de 2000, a través de la cual declaró la inexequibilidad del artículo 240 de la Ley 4ª de 1913(16) (Expediente núm. 037, Magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo), de la cual vale la pena transcribir algunos apartes. Expresó dicha Corporación:

“… . De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de ilegalidad, resulta acorde con la Constitución … .”.

… La Corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa, Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley, En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa Corporación corresponde “Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley”. De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente “los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador … “.

(…) De todo lo anterior se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida (…) o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos (...)”.

Consecuente con lo anterior, la Sala procede al estudio de la excepción de ilegalidad planteada por la parte actora.

Solicita la demandante que se proceda a la inaplicación de la disposición que sustentó los actos acusados, es decir, del artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 061 de 2007, porque los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1994, solamente le otorgaron a la CREG funciones primordialmente regulatorias y por lo tanto no tenía competencia para expedir la mencionada modificación, en tanto ella misma se arrogó la facultad de declarar incumplimientos de curvas S y de derivar las consecuencias económicas sin expresa habilitación legal.

Dada la importancia de los servicios públicos domiciliarios, la Constitución Política dispone que es obligación del Estado asegurar su prestación eficiente, lo cual implica la continuidad en su prestación para todos los habitantes del territorio nacional.

El artículo 68 de la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, consagra:

“ART. 68.—Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”.

Sobre las funciones de la CREG, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2001 (Expediente 2000-66-01 (6066 y 5954), Consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero) que se prohíja en esta oportunidad, esta Sección manifestó:

“… encuentra la Sala que si bien es cierto, como lo afirman los demandantes, la Constitución Política reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, no lo es menos que por voluntad de la misma ley las Comisiones de Regulación, para el caso concreto, la Comisión Reguladora de Energía y Gas CREG, están investidas también de facultad reguladora, de lo que se concluye que no sólo la ley puede regular lo atinente a los servicios públicos, pues la Constitución Política atribuye competencia para ello a otros órganos del Estado, entre ellos al Presidente, como se desprende del artículo 370, quien además delegó dicha función a las Comisiones Reguladoras a través de los Decretos 1524 del 15 de julio de 1.994, concretamente a la CREG mediante el artículo 2º, y el Decreto 2253 de octubre 6 del mismo año. En el mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencia proferida el 17 de agosto de 2.000, expediente 5920, reiterada el 30 de marzo de 2.001, expediente 4957, con ponencias de los Dres. Juan Alberto Polo Figueroa y Manuel Santiago Urueta Ayola, respectivamente”.

Conforme al artículo 74 de la Ley 142 de 1994, son funciones de la CREG:

“ART. 74.—Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”(17). … .

c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible;

… .”(Resaltado fuera de texto)

A su vez, la Ley 143 de 11 de julio de 1994 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, sobre la competencia de la CREG, en lo pertinente, dispone:

“ART. 4º—El Estado, en relación con el servicio de electricidad, tendrá como objetivos en el cumplimiento de sus funciones, los de abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país, asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener los niveles de calidad y seguridad establecidos.

ART. 5º—La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública.

ART. 6º—Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

… .

El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aun en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.

… .

ART. 20.—En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible.

“ART. 23.—Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero-Energética en el plan de expansión;

n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía;

… .”

(Resalta la Sala en esta oportunidad)

Para cumplir las funciones mencionadas, relacionadas con el deber legal de crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta capaz de abastecer el suministro de energía por medio del mercado de energía mayorista, y para asegurar que la oferta que, dentro de su autonomía de la voluntad privada, los generadores de energía ofrecen al sistema sea confiable para los usuarios del servicio, la demandada expidió la tantas veces mencionada Resolución CREG- 071 de 3 de octubre de 2006 “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía”.

El artículo segundo de dicha Resolución define el Cargo por Confiabilidad, en los siguientes términos:

“Cargo por confiabilidad: Remuneración que se paga a un agente generador por la disponibilidad de activos de generación, con las características y parámetros declarados para el cálculo de la ENFICC(18), que garantiza el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme que le fue asignada en una Subasta para la Asignación de Obligaciones de Energía Firme(19) o en el mecanismo que haga sus veces. Esta energía está asociada a la Capacidad de Generación de Respaldo de que trata el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y es la que puede comprometerse para garantizar a los usuarios la confiabilidad en la prestación del servicio de energía eléctrica bajo condiciones críticas”. (Resalta la Sala fuera de texto).

Precisamente, para garantizar que el agente generador que recibe asignación de Obligaciones de Energía Firme, mantenga la planta de generación para dar confiabilidad al Sistema de acuerdo con lo que se comprometió voluntariamente, la CREG en su obligación legal de asegurar la disponibilidad de oferta energética y el cumplimiento de la obligación, en la Resolución 71 de 2006, artículo 7º, dispuso como una de las obligaciones de dicho agente, “Constituir y mantener vigente la garantía de cumplimiento de la fecha de inicio de la operación comercial de las plantas o unidades de generación … y el pago de la auditoría”, garantías que deben cumplir con unos requisitos contemplados en el Capítulo VIII.

Y el artículo 13 de la Resolución CREG 61 de 2007, que modificó el artículo 9º de la Resolución CREG 71, sobre el cual la actora solicita se aplique la excepción de ilegalidad, transcrito en el estudio del primer cargo, es consecuente con el hecho de que la actora voluntariamente constituyó una póliza, hecho que no está en discusión, con lo cual la CREG aseguró el cumplimiento de su función de garantizar la continuidad del servicio de energía, luego lo lógico, en caso de incumplimiento, como ocurrió en este caso, es que ésta se haga efectiva y, además, que el generador pierda la asignación de la Obligación de Energía Firme.

De manera que, como bien lo expresó la demandada en la contestación de la demanda, mal podría entenderse que la CREG, que tiene, por Ley, la función de crear condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda en condiciones de confiabilidad, una vez que el agente generador no cumple con su Obligación de Energía Firme a la cual se comprometió voluntariamente en una subasta, no tenga competencia para establecer como efecto del incumplimiento las consecuencias previstas en sus regulaciones y disponer la ejecución de la póliza con la cual, EPM E.S.P., en razón de la exigencia contenida en el artículo 7º de la Resolución 71 de 2006, garantizó el cumplimiento de la Obligación de Energía Firme, lo cual no podría entenderse como resultado de un proceso sancionatorio, pues obedece a la ocurrencia de un riesgo amparado con la Carta de Crédito Stand By vigente para la época de los hechos.

Como bien lo expresa la CREG en la Resolución acusada 184 de 22 de diciembre de 2011, “Cumple una función típicamente administrativa, consistente en determinar si un agente prestador del servicio público domiciliario de energía eléctrica puede acceder a una remuneración incluida en la tarifa de dicho servicio, con el propósito que los usuarios puedan disponer de la oferta energética suficiente en períodos de hidrología crítica, esto es periodos de sequía”, luego “Se trata de una función típicamente administrativa, inherente a la función de las Comisiones de Regulación de servicios públicos domiciliarios en lo que atañe a la competencia de fijar las tarifas con las cuales se remuneran los prestadores del servicio que son por demás, pagadas por todos los usuarios del servicio“.

Siendo así, lo previsto en el artículo 9º de la Resolución CREG 71 de 2006, modificado por el artículo 13 de la Resolución CREG 61 de 2007, no es una sanción, sino una regulación que hace parte de la función regulatoria de la CREG, cuyo incumplimiento se establece en el marco de una actuación administrativa, cuyo objetivo consiste en determinar si el sistema eléctrico nacional interconectado, contará o no, con la energía voluntariamente prometida por el oferente en la subasta, en este caso EPM ESP, quien recibiría una remuneración de acuerdo con lo determinado por el Cargo por Confiabilidad.

Resulta pertinente traer a colación el hecho de que esta Sección es del criterio de que cuando se causa un siniestro o riesgo amparado en una póliza, es procedente disponer su efectividad ante el incumplimiento de la obligación amparada por ésta, sin que pueda considerarse como una sanción. Es así como, mediante sentencia de 18 de noviembre de 2004 (Expediente 1997-2823-01, Consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en un asunto aduanero, la Sala expresó que la póliza “corresponde a una garantía que no comporta necesariamente una sanción”(20), criterio reiterado mediante sentencia de 3 de noviembre de 2008 (Expediente 2001-01278-01, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la cual sostuvo que la efectivización de la póliza de garantía por incumplimiento de una obligación no es procedimiento sancionatorio y es diferente a las normas que regulan las sanciones y las multas.

Así pues, no advierte la Sala la ilegalidad alegada y por ello no hay lugar a declarar la excepción propuesta en esta instancia por la actora.

CUARTO CARGO: Violación del principio de confianza legítima.

Observa la Sala que en este proceso no se cumplen los elementos que estructuran la confianza legítima, pues no se trata de acciones u omisiones de la CREG prolongadas en el tiempo y que la CREG haya cambiado súbitamente.

En efecto, como ya se ha reiterado, la CREG cuando se le solicitó por parte de EPM E.S.P. que abriera una actuación administrativa para que la eximiera de responsabilidad, terminó la actuación manifestando que no era competente, como en efecto no lo era ni existe un procedimiento para ello, como ya se dijo; después cuando el auditor informó sobre el grave e insalvable incumplimiento por parte del agente generador, inició una actuación administrativa que tuvo por objeto establecer plenamente la existencia de incumplimiento del Proyecto Porce IV a cargo de EPM, y la determinación de sus consecuencias, que dio como resultado la expedición de los actos acusados, dándole a la EPM E.S.P. la posibilidad de presentar y solicitar pruebas, y como ya se observó, no lo hizo.

No encuentra la Sala que exista un cambio abrupto en las decisiones de la autoridad demandada que defraude la confianza legítima de EPM E.S.P. pues ésta, como agente que participa de la operación del servicio público de energía, por su especialidad y conocimiento que tiene del negocio, conoce o debe conocer que la regulación a la que está sometida, expedida desde el año 2006 y modificada en el 2007, indica que la garantía se hace exigible en caso de incumplimiento y, por lo tanto, no puede aprovecharse o alegar su propia culpa, al no presentar pruebas dentro del respectivo procedimiento, pues tenía la carga de presentarlas para que la CREG se pronunciara sobre ellas.

De otro lado, podría afirmarse que esa confianza legítima que la EPM E.S.P. alega, debió desvanecerse ante las diferentes actuaciones y oportunidades que la CREG le proporcionó para respetarle el debido proceso y el derecho a la defensa, conforme ya se observó, tales como: conoció del inicio de la actuación administrativa; publicó un aviso de prensa para efectos de publicidad y participación de los interesados; conoció el informe de auditoría; estudió la actuación en visita a las oficinas de la CREG(21); recibió comunicación oficiosa de la CREG para que si lo consideraba de interés invocara los hechos y medios probatorios que presentó con anterioridad para que se eximiera de responsabilidad y no se pronunció, y aceptó el informe de auditoría sin observaciones y objeciones.

La Sala aclara, que como lo expresó la CREG en el Documento D-085 de 3 de octubre de 2006, las empresas generadoras de energía sí pueden excusarse cuando por causas eximentes de responsabilidad no pueden cumplir sus compromisos, pero para ello deben actuar dentro del procedimiento que consagra la Resolución CREG 71 de 2007, modificada por la 61 de 2007.

QUINTO CARGO: Irregularidad en la notificación de providencias.

El artículo 107 de la Ley 142 de 1994, señala expresamente la forma y el término para hacer las citaciones y las comunicaciones. Dicha disposición reza:

“ART. 107.—Citaciones y comunicaciones. La citación o comunicación se entenderá cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que haya sido puesta al correo, si ese fue el medio escogido para hacerla, y si el citado tuviere domicilio en el país; si lo tuviere en el exterior, se entenderá cumplida al cabo del vigésimo día. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen. La citación o comunicación podrá hacerse, también, verbalmente, o por la entrega de un escrito, de todo lo cual se dejará constancia”. (Resalta la Sala fuera de texto)

Lo cierto es que mediante oficio S-2011-002723 la CREG comunicó a la demandante sobre el inicio de la actuación, entregándole copia del auto de 30 de mayo de 2011(22), solicitándole publicar el aviso de prensa con el fin de dar publicidad a terceros interesados de la actuación que se iba a adelantar; de manera que se entiende que la EPM E.S.P. al realizar tal publicación, conoció de esta actuación y se entiende notificada por conducta concluyente.

Como lo expresó la CREG en la contestación de la demanda, la notificación por estado, junto con el aviso de prensa publicado por la actora, estuvo orientada a que los terceros interesados tuvieran conocimiento de la actuación.

En conclusión, conforme ya se observó, la EPM E.S.P. tuvo todas las oportunidades para ejercer su derecho de defensa dentro del expediente 2011-0049, y no lo hizo.

Las razones anteriores llevan a la Sala a confirmar la sentencia de 29 de septiembre de 2014, que denegó las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de marzo de 2016.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

1 Sala Plena, Sentencia C-034 de 29 de enero de 2014, Magistrada ponente doctora María Victoria Calle Correa.

2 Folios 80 a

3 El documento CREG-085 de 3 de octubre de 2006, obra en el expediente en cuaderno separado, a folio 111.

4 Folios 98 y 99

5 Folios 95 a 97.

6 Folios 100 a 104.

7 Según la Resolución CREG 071 DE 2006. ART. 2º—Definiciones. “Energía Firme para el cargo por confiabilidad (ENFICC): Es la máxima energía eléctrica que es capaz de entregar una planta de generación continuamente, en condiciones de baja hidrología, en un período de un año”.

8 Folio 48 del cuaderno de antecedentes administrativos.

9 Folio 45 ídem.

10 Folio 44 ídem.

11 Folios 40 y 42 ídem.

12 Folio 39 ídem.

13 Folios 36 reverso y 37 del cuaderno de antecedentes administrativos.

14 Folios 1 a 24 del cuaderno de antecedentes administrativos.

15 Folio 627 del cuaderno 1.

16 Código de Régimen Político y Municipal.
La norma preveía: “ART. 4º—El orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales será el siguiente: la Ley, el reglamento ejecutivo y la orden del superior.
El orden de preferencia en disposiciones contradictorias en asuntos departamentales será el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos del gobernador y las órdenes de los superiores.
En los asuntos municipales el orden de prelación es el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos del alcalde y las órdenes de los superiores.
Cuando la ley autorice al gobierno o a algún empleado del orden político para reglamentar un asunto departamental o municipal; cuando la ordenanza autorice al gobernador o a algún otro empleado político para reglamentar un asunto municipal, el orden de prelación de los respectivos reglamentos irá a continuación de la ley u ordenanza en virtud de la cual se expidieron.
Si el conflicto es entre leyes u ordenanzas, se observarán las disposiciones de las primeras; y si es entre las órdenes de los superiores, se prefiere la del de mayor categoría”.

17 Lo resaltado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-263 de 2013.

18 Según el artículo 2º de la Resolución CREG 071 de 2006, ENFICC o Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad.

19 El mismo artículo 2º define “Obligación de Energía Firme: Vínculo resultante de la Subasta o del mecanismo que haga sus veces, que impone a un generador el deber de generar, de acuerdo con el Despacho Ideal (del Mercado de Energía Mayorista), una cantidad diaria de energía durante el Período de Vigencia de la Obligación, cuando el Precio de Bolsa supere el precio de escasez. Esta cantidad de energía corresponde a la programación de generación horaria resultante del Despacho Ideal hasta una cantidad igual a la asignación hecha en la Subasta, considerando solamente la Demanda Doméstica, calculada de acuerdo con lo definido en esta resolución”.

20 Ver sentencia de 23 de febrero de 2012, expediente 2001-01326-01, Consejera ponente María Elizabeth García Gonzalez y sentencia de 19 de marzo de 2015, expediente 2001-01278-01, Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso.

21 A Folio 38 anverso del cuaderno de antecedentes administrativos reposa certificación expedida por el abogado de EPM E.S.P., en el cual deja constancia de que accedió al expediente 2011-0049, en las instalaciones de la CREG.

22 Folio 48 del cuaderno de antecedentes administrativos.