Sentencia 2012-00064 de diciembre 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Expediente: 52001-23-33-000-2012-00064-01

Referencia: 3488-2013

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Actor: Laura del Socorro Ruales Erazo

Asunto: Principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en contrato de prestación de servicios suscrito con una Institución Prestadora de Servicios de Salud Indígena IPSI.

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala establecer si existió una relación laboral entre la actora y la I.P.S indígena de los cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2010, y si hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas.

Para abordar el problema jurídico planteado, la Sala, a partir de los contratos suscritos por la I.P.S indígena de los cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, desarrollará los siguientes aspectos, previo a definir el caso concreto.

1. Fundamento constitucional y legal de la creación de las Instituciones Prestadoras de Salud Indígenas.

El Estado Colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7º C.P.). Los grupos étnicos, ha dicho la Corte Constitucional, son considerados por la Constitución actual “como comunidades culturales diferentes y las personas que las constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras de otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las tradicionalmente sacralizadas con el sello de occidente. No son ya candidatos a sufrir el proceso benévolo de reducción a la cultura y a la civilización, sino sujetos culturales plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la propia Constitución señala”(3).

Sobre este principio la Corte Constitucional en la Sentencia SU-510 de 1998, determinó:

“44. El anotado principio otorga a las comunidades indígenas, entendidas estas como los conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian de otras comunidades rurales (Decreto 2001 de 1988, artículo 2º), un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales propios (C.P., artículo 246). Igualmente, la Carta les confiere el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres (C.P., artículo 330); consagra una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176); y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios (C.P., artículos 63 y 329).(4)

“45. Adicionalmente, la Corte ha considerado que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales. En este sentido, la Corporación ha manifestado que "[e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural."(5)

“A este respecto, la jurisprudencia ha precisado que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos con los derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., artículo 88).(6)

“46. Con base en la anterior doctrina, la Corte ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no solo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1º y 7º) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios.(7) (Negrillas y subrayas fuera del original)

Al amparo de dicho postulado, los territorios indígenas son concebidos como verdaderas entidades territoriales, sujetas a la ley orgánica de ordenamiento territorial (arts. 286 y 329 CP).

Dichos territorios indígenas, como entidades territoriales, son beneficiarios del sistema general de participaciones, de acuerdo con la reforma constitucional establecida por el acto legislativo 01 de 2001, el cual modificó los artículos 356 y 357 sobre situado fiscal y creó el sistema general de participaciones en los recursos fiscales de las entidades territoriales.

A través de la expedición de la Ley 60 de 1993, se consagró el derecho de los resguardos indígenas, de disponer de una parte de los ingresos corrientes de la Nación, a través de transferencias realizadas según el censo poblacional de cada resguardo, certificado anualmente por el Departamento Nacional de Estadística (DANE).

La Ley 715 de 2001, en su artículo 83, determinó que los recursos para los resguardos indígenas debían distribuirse en proporción a la participación de la población de la entidad o resguardo indígena, en el total de población indígena reportada por el Incora al Dane.

El Estado Colombiano con la expedición de la Ley 21 de 1991, a través de la cual se aprobó el Convenio número 169 de la OIT de 1989 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989(8), se comprometió a desarrollar acciones coordinadas y sistemáticas con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad, valores, prácticas e instituciones.

En la parte V del Convenio sobre seguridad social y salud se estableció:

“Artículo 24

Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna.

Artículo 25

1. Los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario.

Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.

3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.”(Resalta la Sala).

La Ley 100 de 1993, en su artículo 157 numeral 2., integró a las comunidades indígenas como integrantes del régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la misma ley.

La Ley 691 de 2001(9), a través de la cual el Estado asumió la obligación de garantizar a los Pueblos Indígenas que se encuentran en el territorio nacional, la participación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene por objeto proteger de manera efectiva el derecho a la salud de los Pueblos Indígenas, garantizando su integridad cultural, fundamentándose en la preservación de las costumbres y la cultura en general de los pueblos indígenas que habitan el territorio nacional, el respeto y protección a su diversidad étnica.

De conformidad con el artículo 4 de la mencionada ley, además de las autoridades competentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán para los efectos de la misma ley, instancias, organismos e instituciones, las autoridades tradicionales de los diversos Pueblos Indígenas en sus territorios, para lo cual siempre se tendrá en cuenta su especial naturaleza jurídica y organizativa.

En el artículo 21 de la Ley 691 de 2001, sobre los criterios de aplicación, se establece:

“Los planes y programas de servicios de salud aplicables a los Pueblos Indígenas, tendrán en consideración el saber y las prácticas indígenas, basados en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalidad. De esta manera, las acciones en salud deberán respetar los contextos socioculturales particularidades y por tanto, incluirán actividades y procedimientos de medicina tradicional indígena, en procura del fortalecimiento de la integridad cultural de los Pueblos Indígenas.”.

Y, el artículo 25 ídem establece:

“De la contratación con IPS públicas. Para efectos, de la contratación que de manera obligatorio deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los Pueblos Indígenas.”.

Mediante el Decreto 4972 de 2007 el gobierno nacional reglamentó las instituciones prestadoras de servicios de salud indígenas. Y, en su artículo 1º. dispuso:

Instituciones prestadoras de servicios de salud indígenas, IPS, Indígenas. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 691 de 2001 y para los efectos señalados en el literal f) del artículo 14 y los artículos 16 y 20 de la Ley 1122 de 2007, sobre la contratación de servicios de salud, las entidades territoriales y las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado les darán a las instituciones prestadoras de servicios de salud indígenas (IPSI) tratamiento de empresas sociales del Estado.”.

En este orden, las IPSI hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial.

En concepto radicado con el No. 1443 del 15 de agosto de 2002, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. Susana Montes de Echeverri, se refirió sobre la naturaleza jurídica y capacidad contractual de las IPS indígenas en el siguiente sentido:

“(…) Asimismo, de conformidad con ese régimen jurídico especial las IPS-I hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y 54 de la ley 715 de 2001, el cual señala que para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas.

Por ello, la interpretación del artículo 51 de la ley 715 no puede realizarse de forma aislada, porque sus disposiciones están dirigidas, a todos los municipios y los distritos, sin excluir aquellos que tengan dentro de su jurisdicción a comunidades indígenas.

Para la Sala resulta claro que las IPS-I creadas en los resguardos indígenas que hagan parte de la jurisdicción de un municipio o distrito, son IPS-I del orden municipal o distrital, pese a que no son creadas como entidades descentralizadas por el municipio o distrito, esto es empresas sociales del Estado; las IPS-I son de esos órdenes porque el régimen jurídico especial que regula los asuntos indígenas así lo permite. Es decir, son del orden municipal o distrital por el ámbito de su competencia, no por la forma como se establecen, pues, estas tienen existencia legal distinta a las demás entidades descentralizadas municipales o distritales, incluidas las IPS y las empresas sociales del Estado, reguladas por la ley 100 de 1993.

(…)

Debe tenerse en cuenta que el artículo 56 ibídem prescribe que todos los prestadores del servicio de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel de complejidad, deben demostrar su capacidad tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad técnico administrativa para la prestación del servicio a su cargo ante el Ministerio de Salud o ante el delegado de este y que el numeral décimo del artículo 42 de la ley 715 establece como competencia propia de la Nación, la definición de un Sistema Único de Acreditación de la IPS, EPS y otras instituciones que manejan recursos del SGSSS, como es el caso de las IPS -I y ARS-I, las cuales de no tener capacidad de contratación en el orden municipal o distrital, del cual haga parte el respectivo resguardo indígena, llevaría al absurdo según el cual aunque están inscritas en el registro especial por sus capacidades técnicas y científicas para prestar el servicio de salud y acreditadas para la prestación de los servicios de salud, por vía de interpretación restrictiva del artículo 51 no podrían hacerlo en el municipio o distrito del cual haga parte su resguardo. Este sistema de Acreditación no es nuevo, pues, la ley 100 de 1993 lo tenía previsto en su artículo 186.

(…)

En consecuencia, el artículo 51 de la ley 715 de 2001 y demás normas concordantes del régimen de salud de los pueblos indígenas, permiten la contratación de las ARS del régimen subsidiado con IPS indígenas, siempre y cuando la prestación del servicio de salud esté dirigido a la población indígena para la cual se creó la IPS-I, en la medida que esa es la forma legal que se establece para respetar los usos y costumbres de la medicina tradicional de esa comunidad (…).”

El marco normativo reseñado, ilustra a la Sala acerca de la naturaleza jurídica de las Instituciones Prestaciones de Salud Indígenas IPSI, las cuales, pese a que no son creadas como entidades descentralizadas por el municipio o distrito, son consideradas como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, que hacen parte de la red pública, cuya naturaleza jurídica es de derecho público y de carácter especial, adscritas a los territorios indígenas, que tienen capacidad para contratar la prestación de servicios de salud, dirigidos a la población indígena, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la Ley 691 de 2001 y 54 de la Ley 715 de 2001 y que forman parte de la Red Pública prestadora del servicio de salud.

2. Naturaleza jurídica de la Institución Prestadora de Servicios de Salud Indígena de los Cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer

La IPSI demandada, fue creada mediante Resolución No. 005 de 1 de marzo de 2000(10), expedida por los gobernadores de los cabildos indígenas del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, en uso de las atribuciones contenidas en los artículos 286 y 287 de la Constitución Política, como una Institución Prestadora de Servicios de Salud, con el fin de satisfacer las necesidades de toda la población indígena de los cabildos en mención, y ofrecer de acuerdo a sus condiciones socio-económicas, su cultura, sus usos y costumbres, servicios de salud con calidad, eficiencia y agilidad.

Lo anterior, en cumplimiento a la Ley 100 de 1993, por la cual se organiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud y la Ley 21 de 1991 por la cual se aprueba el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, según el cual, los regímenes de seguridad social deben extenderse progresivamente a la población indígena.

En el artículo 1 del acto de creación, se estableció su naturaleza jurídica como una Institución Prestadora de Servicios de Salud de Naturaleza Pública y de carácter especial, adscrita a los cabildos indígenas de Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, e integrante del Sistema General de Salud, sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, con domicilio en el municipio de Cumbal y jurisdicción en todo el territorio que enmarca a los cuatro (4) resguardos indígenas del territorio del Gran Cumbal.

El objeto de la IPSI (art. 4º) es la prestación de los servicios de salud contemplados en el primer nivel de complejidad, en desarrollo del cual prestará los servicios de consulta general, odontología, enfermería, farmacia, laboratorio, promoción y prevención.

En cuanto a su patrimonio, este se encuentra conformado, entre otros bienes, por los que la Nación, el Departamento, el Municipio y otras organizaciones competentes le transfieran a la IPSI a cualquier título, o los que se incluyan como parte de su presupuesto de ingresos y rentas en cada vigencia fiscal (art. 6º).

La estructura básica de la IPSI, incluye dos áreas, según el artículo 7, así:

“a. Dirección: estará conformada por la Junta Directiva y los Cuatro Cabildos, quienes deberán mantener la unidad de objetivos e intereses de la Institución en torno a su misión y objetivos comunitarios. Identificar las necesidades y expectativas de sus usuarios, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión Institucional y las demás dirección que exija el normal desenvolvimiento de la I.PS.

b. Atención al usuario: estará conformada por el conjunto de unidades orgánicos funcionales encargadas de toda la prestación de servicios de salud con sus respectivos procedimientos y actividades comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, la dirección y prestación del servicio.”.

Según los artículos 17, 18 y 19 del acto de creación, el régimen jurídico de los actos de la IPS- I será el propio de las personas de derecho público con las excepciones consagradas en la ley, el régimen de contratación será de derecho público y en cuanto al régimen de personal, serán “las disposiciones que en esta materia rijan el representante legal y los cuatro cabildos.”

3. El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales.

Esta Corporación ha sido insistente en la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad al resolver controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En ese orden, la Sala ha señalado que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado(11).

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

La Sala ha indicado que la utilización del contrato de prestación de servicios previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios personales son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (i) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (ii) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y (iii) requieran de conocimientos especializados; lo anterior, en aras de garantizar el respeto del derecho al trabajo, los derechos de los servidores públicos y los principios que informan la administración pública.

Así las cosas, si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la referida norma, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como son, entre otras, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973(12), la Ley 790 de 2002(13) y la Ley 734 de 2002(14), que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, y sancionan al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal, respectivamente.

La Sala(15) también ha acudido a este principio constitucional en los casos de contratación de servicios personales por medio de Cooperativas de Trabajo Asociado para señalar que es “inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto de desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador”, proscribiendo los actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado que pretenden “disimular” el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyace entre el trabajador y la entidad que se beneficia de la prestación del servicio personal.

En sentencia de 15 de junio de 2011, sobre la aplicación de este principio en las relaciones contractuales de servicios con terceros, la Sala(16) expresó:

La existencia de un contrato de prestación de servicios que genere que la prestación del servicio se dé a favor de un tercero ajeno a este contrato de prestación de servicios, no impide que encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, en desarrollo del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores.

Acorde con el argumento precedente, en los casos en que el operador jurídico verifique que entre quien presta el servicio y la entidad donde se ejecuta están presentes los elementos de la relación laboral, esta no puede desconocerse por el hecho de que por la prestación cumplida se recibió un pago por parte de un tercero, denominado contratante, pues se debe enfatizar que precisamente esta remuneración se derivó por la labor cumplida o realizada en la entidad beneficiada a título de contraprestación del servicio”.

Bajo tal entendimiento, sostuvo la Sala que no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realizó por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se benefició de la labor, así, concluyó la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecutó el servicio, asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y en tales condiciones la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista, está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo(17).

4. De los límites constitucionales y legales a la contratación de servicios personales con terceros en el sector Salud.

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral, en su artículo 194(18) dispuso que los servicios de salud en todo el territorio nacional serían prestados en forma directa por la Nación o las entidades territoriales, a través de las Empresas Sociales del Estado, entendidas estas como una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de origen o creación legal.

En cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, el carácter de las personas vinculadas a estas empresas y el régimen contractual, es de señalar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993(19) estipula que i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993(20).

Sobre el régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las Empresas Sociales del Estado, el artículo en mención advierte que aquel será el previsto en la Ley 10 de 1990. En este punto, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 establece que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.

De otra parte, el parágrafo del artículo 6º, la Ley 10ª de 1990, dispuso:

“(…) Parágrafo. Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo, concurrirán a la financiación de los servicios de salud con sus recursos propios y con los recursos fiscales de que trata el Capítulo V de esta Ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud, en los términos del Capítulo III de la presente Ley.”

Como bien puede apreciarse esta ley aplicable al Sistema General de Seguridad Social en Salud a nivel territorial, por remisión del artículo 174 de la Ley 100 de 1993, autorizó a las entidades públicas para que presten servicios de salud mediante contratos con otras entidades.

En el mismo sentido, la Ley 1438 de 19 de enero de 2011, "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones" en su artículo 59º estableció la posibilidad para las Empresas Sociales del Estado de desarrollar sus funciones mediante la contratación con terceros, al disponer:

Artículo 59. Operación con terceros. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad. Nota: Declarado EXEQUIBLE de manera condicionada mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-171 de 2012, en el entendido que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando requiera conocimientos especializados.

Respecto la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-171-12(21), reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades, de los cuales la Sala destaca los siguientes:

“…

(iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades. No obstante lo anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado.

(iv) De la protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la función pública mediante la ocupación de un cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

(v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución.

(vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el artículo 53 Superior. En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato.

(viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados.

(ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.

(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución.

(xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública. En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

(xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)”

De acuerdo con lo anterior, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud mediante la contratación de terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i)no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii)cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii)cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

En este orden de ideas, en criterio de la Sala, los procesos de “deslaboralización de las relaciones de trabajo”(22), desarrollados por las Empresas Sociales del Estado para “disfrazar” u “ocultar” la verdadera relación laboral que subyace entre la entidad y el tercero que desempeña la labor subordinada, permanente y propia de la entidad, son inconstitucionales, porque atentan contra el derecho al trabajo, el derecho a acceder a la carrera administrativa, la permanencia y continuidad del servicio público y el respeto a los principios de la función pública.

De otra parte, la Ley 909 de 2004(23), por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, creó los empleos temporales dentro de la función pública como herramienta organizacional que pueden utilizar las entidades del Estado. Las necesidades de personal temporal de las entidades públicas sujetas al ámbito regulador de la Ley 909 de 2004, deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en dicha ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo.

5. Tipos de vinculación con entidades del Estado: De acuerdo con el artículo 125(24) de la C.P., existen tres tipos de vinculación con entidades del Estado, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

La regla general es que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

A su vez, el artículo 122 de la CP, estableció reglas de protección de la relación laboral de los servidores públicos al disponer lo siguiente: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)...”.

En ese orden, el cargo público remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos.

En la sentencia C-614 de 2009(25) la Corte Constitucional indicó que las reglas de protección de la relación laboral al servicio del Estado(26), constituyen criterios imperativos que limitan no solo al legislador en su labor de regulación legal de la materia, sino también a las autoridades administrativas en relación con la vinculación, permanencia y retiro del servicio público de conformidad con la Constitución Política.

6. El Caso concreto.

6.1. Cuestión Previa. Teniendo en cuenta que la IPS Indígena de los Cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer en su contestación de la demanda (fs. 92 a 102) y alegatos de conclusión (fs. 297 a 303), plantea la falta de jurisdicción y competencia para conocer la presente controversia, y solicita proferir sentencia inhibitoria, por considerar que la IPSI no es una entidad de carácter público y por ende no se trata del reconocimiento de una relación laboral de derecho público, se precisa lo siguiente:

La Sala ratifica el criterio judicial esbozado por el A quo, en providencia de 21 de marzo de 2003, proferida dentro de la Audiencia Inicial (fs. 223 a 230), mediante la cual declaró no probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia. Criterio que corresponde a la postura jurisprudencial del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que en un caso con supuestos fácticos similares, al dirimir el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre los Juzgados Tercero Administrativo de Pasto y Primero Laboral del Circuito de Ipiales, con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la IPS indígena del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, sostuvo que de acuerdo con el objeto de las pretensiones, hechos y pruebas de la demanda, la competencia para conocer el asunto radica en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (fs. 275 a 289)

En el presente caso, a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual la IPSI(27) demandada, creada por los cabildos indígenas del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, negó el reconocimiento de prestaciones sociales con ocasión de la prestación de servicios como odontóloga general por un periodo de 8 años y seis meses. La controversia así suscitada entre las partes es de competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al tenor de lo previsto en el artículo 104 del CPACA, que dispone: “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan funciones administrativas”, entendiendo por entidad pública, según el parágrafo ibídem, “todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación (…)”. Ello, por cuanto, según el acto de creación de la IPSI, la entidad está sujeta al régimen jurídico de las personas de derecho público, con las excepciones que consagran las disposiciones legales.

El objeto de la demanda recae sobre la declaratoria del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por la parte actora en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, y la consecuente declaratoria de nulidad del acto ficto. El objeto de la pretensión se enmarca dentro de los asuntos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo conforme lo previsto en el artículo 104 del CPACA.

Tampoco se configuran en este caso, los elementos establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional(28), para la aplicación del fuero especial de la comunidad indígena que la faculta para administrar justicia de acuerdo con el derecho que la Constitución Política les reconoce a través de la Jurisdicción Especial Indígena (art. 246 C.P.). Criterios que, según la Corte, determinan la procedencia del fuero especial y deben ser apreciados en concreto para cada caso, sin que sea posible la aplicación de una regla general “rígida” para establecer la existencia del mismo o no(29).

Por las razones expuestas, le corresponde a la Sala entrar a proferir pronunciamiento de fondo dentro del trámite de la segunda instancia, para resolver los motivos de impugnación planteados en el recurso de apelación.

6.2. Hechos Probados.

6.2.1. La prestación de servicios de odontóloga por parte de la actora

a) Primer periodo: Mediante la contratación de servicios entre la IPS indígena y la actora Laura del Socorro Ruales Erazo.

En el cuaderno anexo de pruebas No. 2, se observan los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre la IPSI y la actora, que se relacionan a continuación, los cuales fueron remitidos por el Contador de la IPS Indígena Gran Cumbal en 123 folios:

Contrato de Prestación de ServiciosDuraciónObjetoObligaciones
Del 1 de abril al 31 de julio de 20024 meses
$ 2’800.000
Ejecución de actividades profesionales en odontologíaa)Ejecución de actividades profesionales en odontología, en programas de prevención, protección, tratamiento y recuperación de la salud oral de los usuarios, en concordancia con el Decreto 1335 de junio 23 de 1990 y los objetivos sociales definidos por la IPS indígena de los Cabildos del Gran Cumbal, b)Participar en el diagnóstico y pronóstico del estado de salud de la población del área de influencia, c)participar en las brigadas de salud de acuerdo con las necesidades de la comunidad, d)efectuar consulta extramural realizando los tratamientos que se deban ejecutar a este nivel, e)remitir al nivel superior a los pacientes que lo requieran de acuerdo a su criterio profesional y las normas establecidas, f)procurar la consecución oportuna de los recursos necesarios y promover la utilización racional de todos los disponibles, g) evaluar las actividades e impacto de los servicios de salud a la comunidad, h) atender urgencias, ordenar análisis y exámenes de laboratorio cuando se requieran, i) realizar el análisis epidemiológico de los datos de morbilidad superior, j)participar en la actualización de normas y procedimientos del área k)ejercer las demás funciones que se le asignen y que correspondan a la naturaleza del cargo.
Total4 meses  

b) Segundo periodo: Mediante la contratación de servicios entre la IPS indígena y la Empresa Unipersonal Laura del Socorro Ruales Erazo E.U.

A folios 22 a 35 y 110 a 140 del expediente, se observan los contratos de prestación de servicios que a continuación se relacionan, suscritos entre la IPS indígena de los cabildos indígenas del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer y la empresa unipersonal Laura del Socorro Ruales Erazo “E.U.”, cuyo objeto es la prestación de servicios de salud correspondientes a odontología general.

Contrato de prestación de ServiciosDuraciónObjeto y valorObligaciones de la contratista
Del 1 de agosto al 31 de diciembre de 20025 mesesPrestación de servicios de odontología.
$ 3’900.000
a).- Cumplir en la forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato, b) Colocar a disposición del contratante la persona idónea para la ejecución del objeto contractual en el lugar y tiempo requerido por la IPS, c) Acatar las recomendaciones y requerimientos exigidos por el contratante, d) Presentar informes de actividades en desarrollo del contrato cuando el contratante así lo considere necesario, e) Afiliarse a un régimen se seguridad social en salud.
Del 1 de enero al 31 de marzo de 20033 mesesPrestación de servicios de salud como coordinador de odontología
$ 4’200.000.
a).- Cumplir en la forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato, b) Cumplir con el tiempo y horario requerido para la prestación del servicio impuesto por la IPS en su reglamento interno, c) Acatar las recomendaciones y requerimientos exigidos por el contratante, d) Presentar informes de actividades en desarrollo del contrato cuando el contratante así lo considere necesario, e) Afiliarse a un régimen se seguridad social en salud.
De 1 de abril al 30 de junio de 20033 mesesPrestación de servicios de salud como coordinadora de odontología
$ 4’200.000.
a).- Cumplir en la forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato, b) Cumplir con el tiempo y horario requerido para la prestación del servicio impuesto por la IPS en su reglamento interno, c) Acatar las recomendaciones y requerimientos exigidos por el contratante, d) Presentar informes de actividades en desarrollo del contrato cuando el contratante así lo considere necesario, e) Afiliarse a un régimen se seguridad social en salud.
Del 1 de julio al 30 de septiembre de 20033 mesesPrestación de servicios de salud como coordinadora de odontología
$ 4’200.000.
a).- Cumplir en la forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato, b) Cumplir con el tiempo y horario requerido para la prestación del servicio impuesto por la IPS en su reglamento interno, c) Acatar las recomendaciones y requerimientos exigidos por el contratante, d) Presentar informes de actividades en desarrollo del contrato cuando el contratante así lo considere necesario, e) Afiliarse a un régimen se seguridad social en salud.
Del 1 de octubre al 31 de diciembre de 20033 mesesPrestación de servicios de salud correspondientes a odontología general
$ 2.340.000
a).- Cumplir en la forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato, b) Cumplir con el tiempo y horario requerido para la prestación del servicio impuesto por la IPS en su reglamento interno, c) Acatar las recomendaciones y requerimientos exigidos por el contratante, d) Presentar informes de actividades en desarrollo del contrato cuando el contratante así lo considere necesario, e) Afiliarse a un régimen se seguridad social en salud.
Del 1 de enero al 31 de marzo de 20043 mesesPrestación de servicios de odontología general.
$ 2.523.000
a).- Cumplir en la forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato, b) Cumplir con el tiempo y horario requerido para la prestación del servicio impuesto por la IPS en su reglamento interno, c) Acatar las recomendaciones y requerimientos exigidos por el contratante, d) Presentar informes de actividades en desarrollo del contrato cuando el contratante así lo considere necesario, e) Afiliarse a un régimen se seguridad social en salud.
Del 1 de abril al 30 de septiembre de 20046 mesesPrestación de servicios de odontología general.
$ 5’046.000
a).- Cumplir en la forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato, b) Cumplir con el tiempo y horario requerido para la prestación del servicio impuesto por la IPS en su reglamento interno, c) Acatar las recomendaciones y requerimientos exigidos por el contratante, d) Presentar informes de actividades en desarrollo del contrato cuando el contratante así lo considere necesario, e) Afiliarse a un régimen se seguridad social en salud.
Del 1 de octubre al 31 de diciembre de 20043 mesesPrestación de servicios de odontología general.
$ 2’523.000
a).- Cumplir en la forma eficiente y oportuna con el objeto del contrato, b) Cumplir con el tiempo y horario requerido para la prestación del servicio impuesto por la IPS en su reglamento interno, c) Acatar las recomendaciones y requerimientos exigidos por el contratante, d) Presentar informes de actividades en desarrollo del contrato cuando el contratante así lo considere necesario, e) Afiliarse a un régimen se seguridad social en salud.
Total29 meses  

El representante legal de la IPS certificó el cumplimiento a cabalidad de los contratos de prestación de servicios de odontología general celebrados con la empresa unipersonal Laura del Socorro Ruales Erazo “E.U.” (fs. 26 y 31).

Igualmente, a folios 20 y 21 del expediente, obran certificaciones expedidas por el representante legal de la IPS Indígena de los Cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, que dan cuenta que a la Empresa E.U. Laura del Socorro Ruales Erazo, se le practicó retención en la fuente entre diciembre de 2002 y diciembre de 2003, por valor total de $ 1’693.400, por ingresos recibidos de esa entidad y por concepto de pago de honorarios durante los meses de enero a octubre de 2004, que ascendió a la suma de $ 925.100 para dar cumplimiento al artículo 381 del E.T.

c) Tercer periodo. Mediante la contratación de servicios entre la IPS indígena y la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud y Vida C.T.A.

A folios 154 a 167 del expediente y en el cuaderno anexo de pruebas No. 2(30), se observan los contratos de prestación de servicios profesionales, administrativos, técnicos, operativos y servicios complementarios, suscritos entre la IPS demandada y Salud y Vida CTA con el objeto de prestar a favor de la IPS, servicios profesionales de salud y actividades complementarias como medicina general, bacteriología, psicología, jefes de enfermería, odontología, auxiliares de laboratorio clínico, auxiliares de enfermería, auxiliares de odontología, auxiliares de higiene oral, auxiliares de farmacia, jefe de atención al usuario, regente de farmacia, jefe de facturación y estadística, contadores, auxiliares de contabilidad, jefes de presupuesto y contratación, almacenistas, secretariado ejecutivo, jefes de recursos humanos, jefes de control interno, técnicos en mantenimiento equipos odontológicos, promotoras y gestoras en salud, y celaduría.

A folios 149 y 150 del expediente se observa el contrato de vinculación de la actora Laura del Socorro Ruales Erazo como trabajadora asociada a la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud y Vida CTA, con el objeto de prestar su capacidad de trabajo en labores de odontología en la IPS indígena de los cabildos del Gran Cumbal, pactando una contraprestación de $ 1’800.000 mensuales, para un valor total de $ 5’400.000 con una duración de tres (3) meses, comprendidos entre el 02 de enero y el 31 de marzo de 2006.

En los folios 168 y 169 del expediente y en el cuaderno anexo No. 2, obran los listados de los trabajadores asociados a la Cooperativa Salud y Vida CTA, dentro de los cuales se encuentra la actora Laura del Socorro Ruales Erazo como coordinador odontóloga con una asignación mensual de $ 1’914.000 y un valor total de 5’742.000 por los meses de abril a junio de 2007.

Igualmente, a folios 151 a 153 se allegaron los comprobantes de egreso Nos. 3896 de 3 de abril de 2007, 3924 de 14 de mayo de 2007 y 4079 de 28 de junio de 2007 a través de los cuales la IPS indígena cabildos Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer le canceló a la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud y Vida CTA los servicios de salud de los meses de marzo, abril y junio de 2007. Y en cuaderno anexo No. 2, se observan los comprobantes de egreso 4109 y cuenta de cobro No. 013 por los meses de noviembre y diciembre de 2005 por el pago de los servicios de salud por parte de la IPS –I a la Cooperativa Salud y Vida.

Y a folio 207 del expediente obra certificación expedida el 14 de noviembre de 2012 por la Auxiliar de Archivo General de la IPS indígena de los Cabildos del Gran Cumbal, Panán, Chiles y Mayasquer que da cuenta de la prestación de servicios de la actora del 01 de noviembre de 2004 al 30 de junio de 2010, a través de la Cooperativa Salud y Vida CTA, sin que fuera posible encontrar la totalidad de los contratos celebrados.

Obra también, el certificado de constitución, existencia y representación legal, expedido por la Superintendencia de la Economía Solidaria, visible a folios 15 a 19, con el que se acredita la existencia de la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud y Vida C.T.A., constituida mediante acta de 24 de noviembre de 2004 y vigencia de término indefinido, cuyo objeto es “prestar servicios de trabajo como son: médicos, odontólogos, enfermeros, auxiliares de enfermería, patólogos, especialistas, personal administrativo operativo y todo lo relacionado en el ámbito de la salud”.

d) Cuarto Periodo. Mediante la contratación de servicios profesionales entre la IPS indígena y la actora.

A folios 36, 170 del expediente fueron allegadas las órdenes de prestación de servicios que a continuación se relacionan, suscritas entre la IPS indígena de los cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer y la actora Laura del Socorro Ruales Erazo, como persona natural:

Contrato de prestación de ServiciosDuraciónObjeto y valorObligaciones de la contratista
Orden No. 081
Del 1 de julio al 30 de septiembre de 2010.
3 mesesAdelantar labores de odontóloga
$ 7’124.400
Adelantar las labores de Odontóloga por cuenta y riesgo del adjudicatario de la presente orden.

Orden No. 199
Del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2010.
3 meses

Adelantar las labores de odontóloga.
$ 7’146.600.
Adelantar las labores de Odontóloga por cuenta y riesgo del adjudicatario de la presente orden.

Total6 meses  

A folio 171 del expediente se allegó el oficio de 1 de septiembre de 2010, a través del cual el representante legal de la IPS Indígena de los cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, le comunica a la actora que el contrato de prestación de servicios que termina el 30 de septiembre de 2010 no sería renovado con el fin de dar participación a otros miembros de la comunidad indígena.

A folio 207 del expediente, se observa la certificación de 14 de noviembre de 2012, expedida por la Auxiliar de Archivo General de la IPS indígena de los cabildos del Gran Cumbal Panan Chiles y Mayasquer, en la que da cuenta de lo siguiente:

“En el archivo general de la IPS-I se encontraron la siguiente documentación relacionada con los contratos con la Dra. Laura Ruales y la Cooperativa Salud y Vida CTA;

Del 01 de agosto de 2002 hasta el 31 de octubre de 2004 los cuales fueron directamente relacionados con la IPS-indígena y la Dra. Laura Ruales.

Contrato del 01 de julio de 2010 al 31 de diciembre de 2010 los cuales fueron directamente relacionados con la IPS- indígena y la Dra. Laura Ruales.

01 de noviembre de 2004 al 30 de junio de 2010 prestó los servicios a través de la cooperativa Salud y Vida CTA Nit: 830509107-7 los cuales no fue posible encontrar en la totalidad de los contratos únicamente contratos a partir.

Del 03 de octubre al 31 de diciembre de 2005.

Del 02 de abril de 2007 al 30 de junio de 2007”

6.2.2. Las reclamaciones en sede gubernativa.

El 10 de noviembre de 2011, la actora presentó reclamación, a través de apoderado, ante el representante legal de la IPS Indígena para obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por los servicios personales prestados a la IPSI entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2010 (fs. 41 a 44), respecto de la cual no obtuvo respuesta alguna por parte de la entidad demandada.

Nuevamente, el 15 de febrero de 2012 (fs. 173 a 176), la actora presenta reclamación ante el representante legal de la IPS indígena del Gran Cumbal, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por los servicios prestados entre el 1 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2010, para un total de 8 años y 8 meses, teniendo como base de liquidación los honorarios pactados en la orden de servicios No. 199, las cuales ascienden a un valor total de $ 72’072.685, petición que tampoco fue resuelta por la entidad demandada.

6.3. Solución del caso

En el presente asunto se trata de establecer conforme se planteó en el problema jurídico, si a través de las distintas modalidades de contratación que se acreditaron en el proceso entre la actora y la IPS indígena de los cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, se desconocieron los derechos laborales al disfrazar mediante contratos de prestación de servicios una verdadera vinculación laboral legal y reglamentaria.

Según quedó demostrado en el presente caso la causa que origina la pretensión demandada por la actora es la celebración de contratos de prestación de servicios con la IPS indígena durante distintos periodos entre el 1 de abril de 2002 al 31 de diciembre de 2010. Periodos durante los cuales, la IPS indígena contrató directamente con la actora, la Empresa Unipersonal Laura del Socorro Ruales Erazo E.U, y la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud y Vida C.T.A, a la cual se encontraba vinculada la demandante, los servicios de salud en odontología.

La Institución Prestadora de Salud Indígena fue creada mediante Resolución 005 de marzo 1 de 2000 por los gobernadores de los Cabildos Indígenas del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, para, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, satisfacer las necesidades de toda la población indígena de los Cabildos del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer, y ofrecer “de acuerdo a sus condiciones socio-económicas su cultura sus Usos y Costumbres” servicios de salud con eficiencia(31).

La IPSI creada por autoridades de los pueblos indígenas, es una entidad de carácter especial, que hace parte de la red pública de salud, pero de naturaleza distinta de las demás entidades descentralizadas reguladas por la Ley 100 de 1993. Esta entidad, solo para efectos de la contratación de servicios de salud se asimila a una Empresa Social del Estado, conforme el artículo 1º del Decreto 4972 de 2007.

En cuanto al régimen de personal que es el aspecto que más interesa para la resolución del presente caso, en el acto de creación de la IPSI se indicó en el artículo 19, que “las personas que se vinculen a la I.P.S. se sujetarán a las disposiciones que en esta materia rijan el representante legal y los cuatro cabildos”. Es decir, tal y como se reglamentó en el mismo acto de creación, se trata de una situación laboral atípica.

En el acto de creación de la IPSI participaron los “gobernadores de los Cabildos Indígenas del Gran Cumbal, Panan, Chiles y Mayasquer”.

De conformidad con el Decreto 1088 de 1993 los cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, en representación de sus respectivos territorios indígenas, podrán conformar asociaciones que son entidades de derecho público, de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Sobre la naturaleza de los cabildos indígenas, la Sala de Consulta en concepto 1297 del 12 de diciembre de 2000, señaló:

“La Sala encuentra que, para los efectos de la materia consultada, resulta esclarecedora la definición reglamentaria de Cabildo Indígena que trae el artículo 2º del decreto 2164 de 1995 : es " (...) una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad". Dispone el artículo 330 de la C.P.: "los territorios indígenas - sin reglamentar - estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades".

Según la definición reglamentaria transcrita, el cabildo indígena es una entidad atípica, que cumple las funciones previstas en la Constitución y en las leyes. El cabildo indígena es una de las "autoridades de los pueblos indígenas" a que alude el art. 246 de la C.P. Respecto de las entidades de carácter especial ha dicho la Corte Constitucional: "Si bien por razones técnicas y sistemáticas toda organización administrativa debería concebirse sobre la base de tipos definidos de entidades, la dinámica y las cada vez más crecientes y diversas necesidades del Estado no hacen posible la aplicación de esquemas de organización estrictamente rígidos; en ciertas circunstancias surge la necesidad de crear entidades con características especiales que no corresponden a ningún tipo tradicional" - Sentencia C-508/97-.

(…) En estas condiciones, los gobernadores de cabildo y los cabildantes gozan de un régimen excepcional para el cumplimiento de las funciones atribuidas a esta entidad, pues la naturaleza de estas no permite encasillarlas en la clasificación de servidores públicos Sentencia C-230/95 : Los servidores públicos son personas naturales, vinculadas mediante una relación de servicio - con o sin subordinación laboral -, que desarrollan las funciones públicas que corresponden a las competencias de las ramas del poder público y de los órganos que las integran y de los que gozan de autonomía. Sobre el mismo asunto, ver sentencia C-299/94. prevista en el artículo 123 constitucional, dado que no son miembros de una corporación pública, ni empleados o trabajadores del Estado y, por lo demás el legislador no ha establecido ninguna otra clasificación respecto de ellos, en uso de las facultades del artículo150.23 ibídem. Así las cosas, el hecho de calificarse el Cabildo como entidad pública no tiene por virtud transformar las atribuciones de los gobernadores de Cabildo y cabildantes en públicas y darles a estos la calidad de servidores públicos.”.

En este orden de ideas, retomando el análisis hecho en el concepto que antecede en relación con la naturaleza jurídica de los cabildantes, para la Sala, no es posible atribuirles la condición de servidores públicos, en los términos previstos en el artículo 123 de la CP.

El artículo 5 de la Ley 443 de 1998 al fijar las excepciones a la clasificación de los empleos de carrera de los organismos y entidades regulados por esa ley, exceptuó de la regla “aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación”.

La misma excepción se mantuvo en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, al establecer que Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. (…) aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación”.

De acuerdo con lo señalado, la IPS Indígena del Gran Cumbal es una entidad pública de carácter especial creada por las autoridades de los pueblos indígenas, que gozan de la atribución de autogobierno y, quienes se vinculen a ella para cumplir con la prestación de los servicios de salud no ostentan la condición de servidores públicos investidos de competencia, en virtud de una relación legal y reglamentaria, para desarrollar las funciones públicas que corresponden a las ramas del poder público y los órganos que las integran. El legislador en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 150.23 de la CP., no ha establecido la denominación para caracterizar la vinculación laboral con esta clase de entidades.

En el presente caso la actora demanda la protección de sus derechos laborales al haber sido vinculada a través de la modalidad contractual de prestación de servicios.

La contratación con la IPSI presenta circunstancias de especial connotación que deben ser analizadas para establecer si es posible: i) la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma para desvirtuar la relación contractual y declarar la existencia de una relación de carácter laboral, concretamente una relación legal y reglamentaria, y ii) reconocer los derechos laborales que reclama la demandante a partir de la existencia de la relación laboral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, y de esta Corporación ha señalado que la protección al derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la forma, obliga a todas las autoridades públicas a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de “intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización como regla general”(32).

La aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre la forma garantiza el derecho al trabajo, la vinculación laboral con el Estado, y el derecho de los servidores públicos, de tal manera que, los contratos estatales de prestación de servicios no pueden utilizarse para ocultar verdaderas relaciones laborales y fomentar el desconocimiento y burla de los derechos de los servidores públicos y los principios de la administración pública.

La garantía del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma previsto en el artículo 53 constitucional, al momento de establecer la modalidad de vinculación realmente existente cuando media un contrato estatal de prestación de servicios, exige de la verificación de un supuesto que antecede al análisis que se haga respecto de la concurrencia de los tres elementos que constituyen las relaciones de trabajo, como son, i) la subordinación o dependencia, ii) la prestación personal del servicio, y iii)la remuneración del trabajo cumplido.

Dicho supuesto es el de la existencia de un cargo o empleo público que constituya una relación laboral y de esta manera sirva como parámetro de comparación, para en cada caso, de acuerdo con lo probado, se pueda desentrañar de la apariencia del contrato estatal de prestación de servicios, una verdadera relación laboral legal y reglamentaria.

Los servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria en los organismos y entidades de la administración pública, conforman, según lo establece el artículo 1 de la Ley 909 de 2004, la función pública. Y, de acuerdo con la Constitución y la Ley, dispone la norma, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: “a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.”.

De acuerdo con el artículo 122 constitucional: i) No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento; ii) Para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

De conformidad con el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, el empleo público “es el núcleo básico de la estructura de la función pública”. Y, por empleo se entiende “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.

La naturaleza excepcional y temporal del contrato estatal de prestación de servicios, a la cual se ha referido insistentemente la jurisprudencia, solo es posible verificar a partir de la existencia de una planta de personal, que permita establecer si la contratación se efectuó para atender funciones ocasionales, o que las mismas no pudieran llevarse a cabo por empleados de planta o requieran conocimientos especializados, o por el contrario, para ejecutar funciones permanentes de la entidad, caso este último en el cual, la administración debe crear los empleos requeridos, conforme los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 25, 53, 121, 122 y 125.

Para realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación contractual, y poder constatar si realmente se configuran los elementos materiales para que exista una relación laboral con una entidad del Estado, es necesario que exista el cargo o empleo, ya que el acceso a la función pública solo es posible mediante la ocupación de un empleo público previsto en la respectiva planta con funciones definidas en la ley o reglamento.

En este orden de ideas, a partir de la relación contractual de la demandante con la IPS indígena, en forma personal y a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Salud y Vida C.T.A., según se acreditó en el expediente y quedó reseñado en esta providencia, debe la Sala señalar que no es posible acceder a la garantía del principio de la prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma por las razones que a continuación se exponen:

La IPSI es una entidad pública de carácter especial creada por las autoridades de los pueblos indígenas, y quienes se vinculen a ella para cumplir con la prestación de los servicios de salud no son servidores públicos.

El ingreso al servicio público requiere de la designación por la autoridad competente facultada por la ley, y de la posesión para entrar a ejercer el cargo y cumplir las funciones establecidas en la Constitución, la ley y el reglamento.

El legislador no ha establecido ninguna clasificación respecto de quienes se vinculen a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas, por tanto, el hecho de calificar la IPS-l como entidad pública no es razón suficiente para conferir la condición de servidores públicos a quienes presten sus servicios a la misma.

Es el legislador en su labor de regulación legal a quien compete atribuir tal condición y fijar las funciones que corresponde al personal que se vincule a la entidad.

No existe una estructura orgánica definida por la ley respecto de la IPSI, así como una planta de personal, un manual de requisitos y funciones que permitan hacer el juicio comparativo entre la labor desarrollada por la demandante y por quienes deberían estar vinculados a la entidad; en otras palabras, no existen elementos que permitan bajo los criterios de funcionalidad, temporalidad, excepcionalidad, y continuidad, establecer si a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios la IPSI desconoció los derechos laborales que reclama la demandante; así pues, no es posible definir que las labores desarrolladas se efectuaron en igualdad de condiciones respecto de quienes si estaban vinculados a través de una relación laboral legal y reglamentaria, es decir, que no se trataba de funciones propias y permanentes de la entidad, sino de funciones ocasionales o de aquellas que no podían ser realizadas por el personal de planta, o requerían de conocimientos especializados.

De acuerdo con el acto de creación de la IPSI y la estructura básica de la entidad definida en dicho acto para “mantener la unidad de objetivos e intereses de la institución en torno a su misión y objetivos comunitarios”, no existe una planta de personal conformada por cargos públicos remunerados con funciones detalladas en la ley y el reglamento; cargos para cuyo ingreso y ejercicio se exigen requisitos, calidades y condiciones en la ley(33). Solo a partir de la existencia de dichos cargos podría la demandante reclamar derechos laborales desconocidos al no haber sido vinculada a la planta de personal para la prestación de servicios inherentes a las funciones encomendadas a la entidad dentro de los planes y programas de servicios de salud aplicables a los pueblos indígenas.

En el caso concreto, dada la naturaleza especial de la entidad contratante, no es posible establecer, bajo un juicio comparativo, en aras de proteger el derecho al trabajo en condiciones de igualdad, la existencia de una relación laboral que, en criterio de la actora, subyace al contrato suscrito entre las partes, y en consecuencia, acceder al reconocimiento de las prestaciones laborales que reclama la actora.

Por lo anterior, la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda habrá de ser confirmada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013), por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda instaurada por Laura del Socorro Ruales Erazo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

3 Sentencia C-139/96 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz

4 ST-188/93; ST-007/95; SC-104/95; ST-349/96; ST-496/96; SU-039/97.

5 ST-380/93.

6 ST-380/93; ST-001/94.

7 ST-380/93; SC-058/94; ST-349/96; ST-496/96; SU-039/97.

8 El artículo 53 de la CP establece que “…Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. Y, el artículo 93 ídem señala que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, hace parte del bloque de constitucionalidad.

9 Por la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia.

10 Folios 65 a 77, 103 a 109 y 177 a 178 del expediente.

11 Sentencia de 22 de noviembre de 2012. Sección Segunda. Subsección B. Expediente: 25000-23-25-000-2008-00822-02. Referencia 2254-2011. Actor: Jose Luis Buriticá Bohórquez. Demandado: E.S.E. Luis Carlos Galan Sarmiento en Liquidacion.

12 “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

13 “Artículo 17. Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
Parágrafo. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya).

14 El artículo 48 establece como falta gravísima: “29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

15 Sentencia de 23 de febrero de 2011. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-0041-01 (0260-09). Actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II Nivel ESE.

16 Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Actor: Manuel Alejandro Fula Rojas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronautica Civil.

17 Criterio jurisprudencial reiterado en la sentencia de 27 de noviembre de 2014, expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, N.I.3222-2013.

18 “Artículo 194.—Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

19 Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.
Artículo 196. Empresas sociales de salud de carácter nacional. Transfórmense todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud.

20 Ley 80 de 1993 Artículo 1º. Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.
Artículo 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
1º. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…).

21 En la citada sentencia, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud, y se consagra la posibilidad de operación con terceros para las Empresas Sociales del Estado, autorizando a las ESEs para que puedan desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, con Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, con entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.

22 Expresión que denota el cambio contractual de contrato de trabajo por el contrato de servicio profesional.

23 “Artículo 21. Empleos de carácter temporal.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”.

24 “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.

25 Por la cual se declaró exequible el último inciso del artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968.

26 “i) el ingreso y ascenso a los cargos públicos se logra, por regla general, por concurso público en el que se miden los méritos y calidades de los aspirantes (artículo 125 superior), ii) la permanencia y el retiro de la función pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no satisfactoria en el desempeño del mismo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley (artículo 125 de la Constitución), iii) el desempeño de funciones públicas se hará, por regla general, mediante el empleo público que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas (artículo 123 de la Carta), iv) el cargo público remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas en la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y partida presupuestal que prevea sus emolumentos (artículo 122 de la Constitución), v) por el ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la ley (artículos 6º y 124 superiores) y, vi) para el ingreso y ejercicio de los cargos públicos existen requisitos, calidades y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo público (artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constitución, entre otros)”.

27 Unidad Prestadora del servicio de salud a nivel territorial, que hace parte de la red pública, cuya naturaleza jurídica es de derecho público, según su acto de creación Resolución 005 de 01 de marzo de 2000, allegada a folios 103 a 109.

28 En la Sentencia T-945 de 2007, reiterados en la Sentencia T-001 de 2012, en las que sostuvo:
“1.4. Esta Corte ha definido los factores de acuerdo con los cuales se determina el fuero especial en el caso de comunidades indígenas que administran justicia, sosteniendo que estos son el personal y el territorial.
Con el factor personal se pretende determinar los sujetos de juzgamiento de la relación procesal, activo y pasivo, los cuales deben formar parte de la comunidad indígena y como tales deben ser sometidos al juicio propio de la misma de acuerdo con sus propias normas y autoridades. Es necesario aclarar en relación con este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga parte de la comunidad, es necesario que además este integrado a la misma y viva según sus usos y costumbres.
Por otra parte encontramos el factor territorial, el cual permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas cometidas en su ámbito territorial y aplicar su sistema jurídico dentro del mismo. La jurisprudencia ha considerado que este elemento se refiere de manera concreta a la existencia de una entidad territorial indígena debidamente constituida, donde exista una efectiva presencia de la comunidad con vocación de pertenencia sobre la tierra que ocupa y con su convivencia regida por su cultura.
(…)”.

29 Ibídem.

30 Remitido al proceso por la Secretaria del Tribunal Administrativo de Nariño mediante oficio 1305-15-S.O de 4 de junio de 2015 que consta de 124 folios.

31 Folio 104.

32 Entre otras, sentencia C-171/12 y sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de febrero de 2009, Exp, 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Demandante: Ana Reinalda Triana Viuchi. Demandado: Instituto de Seguros Sociales.

33 Artículos 122 y 123 de la CP.