Sentencia 2012-00064 de abril 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 410012331000-2012-00064-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Diego Fernando Quintero García.

Electoral.

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTO: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 231 y 250 del Código Contencioso Administrativo(6), esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. El acto acusado.

Es el Acta 03 del 10 de enero de 2012 de la Asamblea Departamental del Huila(7), en cuanto contiene la elección de la señora Indira Montenegro Burbano como contralora del departamento del Huila para el período 2012-2015.

3. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si la sentencia a quo, que negó las súplicas de la demanda por no encontrar estructurada la inhabilidad que la demandada le endilga a la señora Indira Burbano Montenegro, debe confirmarse o si, por el contrario, procede su revocatoria.

4. Estudio de fondo del asunto.

La Sala precisa que, de acuerdo con el principio de justicia rogada que rige la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el presente estudio se efectuará teniendo en cuenta las normas que el demandante planteó como infringidas tanto en la demanda como en la respectiva apelación y de las cuales explicó un real concepto de violación, esto es, el artículo 272 de la Constitución Política y el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996.

Bajo la anterior premisa, esta corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada.

Para efectos de sustentar esta decisión, la Sala se ocupará de estudiar, en primer lugar, los requisitos de configuración y el alcance de la causal de inhabilidad prevista en el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996 y en el artículo 272 de la Constitución Política, para después analizar el caso concreto.

1. De los requisitos de configuración y del alcance de la causal de inhabilidad prevista en el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996 y en el artículo 272 de la Constitución Política.

Las normas que consagran la inhabilidad que sirve de sustento a la demanda son el artículo 272, inciso 8º, de la Constitución Política y el artículo 6º, literal c) de la Ley 330 de 1996. La primera de ellas se relaciona con las causales de inelegibilidad para los contralores departamentales, municipales y distritales, mientras que la segunda es norma especial para los contralores departamentales. A la letra, las citadas normas disponen:

“— Artículo 272 Constitución Política:

(...).

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

Artículo 6º de la Ley 330 de 1996:

“No podrá ser elegido contralor quien:

(...).

c) Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

Es decir, para que se entienda configurada la causal de inhabilidad prevista en las normas en comento, es necesario que se verifiquen los siguientes presupuestos:

a) Que el elegido haya desempeñado cargo público dentro del año anterior a la elección.

b) Que el cargo público sea del orden departamental, distrital o municipal.

c) Que no se encuentre relacionado con el ejercicio de la docencia.

Ahora bien, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad del literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996, en Sentencia C-509 de 1997, sostuvo:

“... el contenido normativo de la anterior disposición, en el segmento demandado, (L. 330/96, art. 6º, lit. c)) versa sobre la limitación al acceso de un cargo público, con un campo de aplicación que comprende no solo a quienes se hayan desempeñado en el año anterior como servidores públicos dentro del mismo departamento, sino también para aquellos que hubiesen servido en ámbitos territoriales distintos, como el distrital y el municipal, dada la incorporación de las expresiones legales específicamente demandadas”.

Dentro de ese contexto, la Corte declaró la exequibilidad pura y simple de las expresiones “distrital o municipal” contenidas en el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996, en tanto que consideró razonable y proporcional la limitación del derecho de acceso a los cargos públicos.

En efecto, puso de presente que la norma en cuestión tiene un objetivo constitucionalmente válido, pues “está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada”.

Por otra parte, en la Sentencia C-147 de 1998, la Corte Constitucional, al estudiar el resto de hipótesis que pudiesen derivarse de la norma, (situaciones que no habían sido objeto de control constitucional en la Sentencia C-509 de 1997), manifestó:

“... esa impugnación admite dos hipótesis diversas:

— De un lado, puede tratarse de un servidor público de un municipio que aspira a ser contralor del departamento del cual forma parte el municipio, como sería el caso de un funcionario de Ibagué que quiere ser contralor del Tolima. En estos eventos, la inhabilidad de un año se aplica, conforme a lo señalado en la Sentencia C-509 de 1997, por cuanto, a pesar de que el municipio y el departamento son entidades territoriales distintas, lo cierto es que existen unas relaciones estrechas entre las contralorías departamentales y la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios bajo su jurisdicción.

— De otro lado, puede tratarse de otra situación, a saber, que un funcionario que fue servidor público en un departamento, ya sea a nivel departamental o municipal, aspire a ser elegido inmediatamente como contralor en otro departamento, como sería el caso del funcionario de Quibdó que quiere ser contralor de La Guajira. El interrogante que surge es entonces si en tales eventos también opera la inhabilidad prevista por el artículo 272 de la Carta y reproducida por la norma acusada, según la cual no puede ser contralor departamental quien, durante el año anterior, “haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la inhabilidad para ser contralor departamental prevista por el artículo 272 de la Carta no se aplica cuando se trata de situaciones ocurridas en departamentos diferentes. Por tal razón, se declaró “exequible el resto del literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996, esto es, las expresiones “Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental (...), salvo la docencia”, en los términos de esta sentencia”.

Sobre el particular, esta corporación, en una oportunidad anterior(8), precisó que “la ratio decidendi de la sentencia y, por ende, la cosa juzgada que se predica del literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996 está circunscrita a una interpretación literal de la norma”. Que, en consecuencia, cualquier interpretación diferente que se haga sobre el particular, “es contraria a la Constitución Política y, por ende, la cosa juzgada constitucional que ha operado sobre el artículo 6º, literal c), de la Ley 330 de 1996 exige su aplicación en un sentido literal”.

Que por esas razones y debido a la precisión de lo expuesto en el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996, no es válido desatender su tenor literal, por lo que es evidente que aquella consagra una inhabilidad para ser elegido contralor departamental a quienes hubieren ocupado cargo público del orden departamental, municipal o distrital de la misma jurisdicción donde se elige a la autoridad de control fiscal(9).

En este orden de ideas, se concluyó que es posible inferir “que la inhabilidad para ser elegido contralor departamental prevista en el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996 se refiere a todos los cargos desempeñados en el departamento, siempre y cuando sea uno de los órdenes departamental, distrital o municipal de la misma jurisdicción territorial, pues sobre esa disposición existe cosa juzgada constitucional”(10) (negrilla y subrayado fuera del texto constitucional).

La referida posición fue reiterada por esta sección en sentencia del 6 de agosto de 2009. En esa oportunidad, sobre el tema objeto de estudio se dijo:

“(...).

El inciso no hace distinción alguna en cuanto a si el cargo público se hubiera desempeñado en un orden diferente al de la contraloría a la cual se está aspirando e incluso se presta para confusión en la medida en que no hace referencia a que dicho cargo público pudiera ser ejercido aun fuera de la respectiva circunscripción, por ejemplo, haber desempeñado el cargo en un departamento diferente al de la contraloría departamental a que se aspira.

No obstante, el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución Política establece que “Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley”, de donde puede inferirse que cuando en el inciso 8º se menciona “No podrá ser elegido quien...”, en una lectura coherente de la norma, se refiere a que “No podrá ser elegido contralor departamental, distrital o municipal quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia...”.

En este punto se encuentra la primera razón para concluir que el constituyente no quiso que la jurisdicción donde se ejerció el cargo público, el año anterior a la elección como contralor en cualquiera de los órdenes referidos, fuera irrelevante para determinar la inhabilidad de quien aspirara a ser contralor en determinado departamento, distrito o municipio.

Ello lo confirma el inciso 9º de la norma en cuestión, pues dispone que “Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”.

Como se observa, en este inciso se introduce el adjetivo “respectivo”, determinante en el análisis, pues en el contexto hace alusión a que quien haya ocupado el cargo de contralor departamental no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento; quien haya ocupado el cargo de contralor distrital no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo distrito y asimismo en el orden municipal, un año después de haber cesado en sus funciones.

(...).

Con los contralores departamentales sucede diferente, pues de acuerdo a la Ley 330 de 1996, cuya constitucionalidad (en el aparte resaltado) fue analizada en Sentencia C-509 de 1997, no podrá ser elegido contralor departamental quien “Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia;”.

Lo anterior lleva a concluir que para los contralores departamentales se hace expresa la inhabilidad por haber ejercido cargo público el año anterior a su elección en cualquiera de los órdenes, bien sea departamental, distrital o municipal, pues en palabras de la Corte Constitucional”. Magistrado ponente Filemón Jiménez Ochoa. Expediente 2008-0176.

Como se observa, en la jurisprudencia de esta sección la interpretación que se le ha dado a la inhabilidad consagrada en el artículo 272 de la Carta para contralores departamentales, distritales o municipales, se resume en que no puede ser contralor departamental quien en el último año haya ocupado cargo público tanto del orden departamental, municipal o distrital en el respectivo departamento, ni contralor distrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni contralor municipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivo municipio, lo cual surge de una correcta lectura de la normas objeto de estudio.

En otras palabras, es evidente que uno de los requisitos sine qua non para que se entiendan realizadas las hipótesis que prevén las normas en comento y, por ende, se configure la causal de inhabilidad que se propone como sustento de la demanda, es que la persona que resultó electo como contralor hubiese desempeñado cargo público del orden departamental, distrital o municipal dentro del año anterior a la elección, lo cual, como se verá a continuación, no se cumple en el caso objeto de estudio.

2. Del caso concreto.

En el presente caso, la parte actora pretende que se declare la nulidad de la elección de la señora Indira Burbano Montenegro como contralora del departamento del Huila, pues considera que se encontraba inhabilitada de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política y el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996, toda vez, dentro del año anterior a la elección se desempeñó como directora territorial de la Escuela de Administración Pública-ESAP del Huila, Caquetá y Putumayo, cargo que implicó el ejercicio de funciones en la jurisdicción del departamento del Huila.

Ahora bien, para determinar si, en efecto, en el caso objeto de estudio, está configurada la causal de inhabilidad invocada es necesario determinar sí están demostrados los presupuestos que quedaron reseñados en líneas anteriores.

Al respecto, la Sala verifica que si bien se encuentra probado que la señora Indira Burbano Montenegro, dentro del año anterior a la elección como contralora departamental del Huila, se desempeñó como directora territorial de la Escuela Superior de Administración Pública del Huila y Caquetá(11), es lo cierto que la inhabilidad endilgada por el demandante no se configura, pues, como se puso de presente, hace falta el supuesto fáctico esencial que surge de la interpretación del artículo 272 de la Constitución Política y del artículo 6º, literal c) de la Ley 330 de 1996: que dicho cargo público perteneciese al mismo orden territorial en el que resultó electa la demandada, esto es, del departamento del Huila.

En efecto, de acuerdo con el artículo primero del Decreto 219 del 27 de enero de 2004, la Escuela Superior de Administración Pública(12) es un establecimiento público del orden nacional, de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública, “dotado de personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente, de conformidad con las normas que regulan el sector educativo, en general y el servicio público de educación superior en particular e integra el sector administrativo de la función pública”.

Es decir, la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es una entidad del orden nacional que pertenece a la rama ejecutiva del poder público y que hace parte del sector descentralizado por servicios.

Dentro de las estructura administrativa de dicha entidad y con la finalidad de que se satisfagan los requerimientos de formación, capacitación y asesoría a las distintas entidades territoriales, el Decreto 219 de 2004, por el cual se modifica la estructura de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, previó la creación de direcciones territoriales cuya jurisdicción no necesariamente debe coincidir con la división político administrativa del territorio nacional.

Dentro de las funciones principales, las direcciones territoriales están encargadas de: i) Ejecutar las políticas y programas aprobados por el consejo directivo nacional, el consejo académico nacional y la dirección nacional, tendientes a satisfacer los requerimientos de investigación, formación, y capacitación para el servicio público; ii) Ejercer las funciones que el director nacional les delegue, celebrar contratos y otorgar poder a los servidores públicos de la dirección territorial o a los abogados externos, de conformidad con las delegaciones otorgadas por el director nacional de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP; iii) Asumir las competencias que le sean delegadas relacionadas con la dirección y coordinación del funcionamiento de la dirección territorial; iv) Enviar a la oficina asesora de planeación, la información territorial actualizada, relacionada con las actividades misionales que se desarrollen en su jurisdicción, v) Presentar los informes financieros en forma periódica y oportuna; así como los demás informes que le sean solicitados por la sede nacional(13).

Por su parte, los directores territoriales, previo concurso público de selección y con la participación del gobernador del departamento donde esté ubicada físicamente la regional(14), son nombrados por el director nacional de la ESAP, quien, de conformidad con el numeral 10 del artículo 12 del referido decreto, tiene la competencia para “nombrar y remover el personal de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, de acuerdo con las disposiciones legales, estatutarias y reglamentarias pertinentes, y ejercer las funciones relacionadas con la administración de personal”.

En este mismo sentido, el artículo 5º del Decreto 1972 de 2002, “por el cual se reglamenta la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional”, de forma enfática, prescribe que el nombramiento y remoción del director o gerente regional o seccional se efectuará por el representante legal del respectivo establecimiento público, en este caso el director nacional de la ESAP.

De acuerdo con lo anterior, no cabe la menor duda que el cargo de director territorial de la ESAP, que desempeñó la señora Indira Burbano Montenegro dentro del año anterior a su elección como contralora departamental, pertenece al orden nacional.

Lo anterior es suficiente para concluir en la falta de prosperidad del cargo respecto del cual insiste el demandante, pues, se reitera, no se verifica uno de los requisitos indispensables para que se configure la inhabilidad endilgada a la demandante, esto es, haber ocupado dentro del año anterior a la elección como contralor, cargo público del orden departamental, municipal o distrital.

Por último, la Sala advierte que no es posible extender la inhabilidad en cuestión a órdenes territoriales distintos a los que taxativamente prevén las normas objeto de estudio, en la medida en que dicha inhabilidad limita el ejercicio de derechos fundamentales y, por tal razón, no puede hacerse extensiva a casos no comprendidos claramente en la prohibición, pues, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta corporación, tal limitación al ejercicio del derecho de acceso a cargos públicos tiene que interpretarse restrictivamente.

Por estas razones, la Sala considera que hizo bien el tribunal de primera instancia al despachar de forma desfavorable las pretensiones de la demanda. En consecuencia, como se anticipó, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 26 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) Normas vigentes al momento de presentación de la demanda.

(7) Folios 64-81.

(8) Consejo de Estado-Sección Quinta, sentencia del 25 de enero de 2002, C.P. Darío Quiñonez Pinilla, Exp. 2001-0285. Actor. Ángel Ramiro Rueda

(9) Se recuerda que una vez se produzca el fallo de la Corte Constitucional que resuelve la exequibilidad de las normas, no le corresponde al juez administrativo analizar nuevamente las razones de la constitucionalidad de la norma, pues no solo se dejaría sin sentido la cosa juzgada material sino que la justificación constitucional de una norma no puede eliminar la interpretación literal de la misma. Si bien del juez se predican los principios de independencia y autonomía que prevé el artículo 230 de la Constitución Política, es lo cierto que tales principios no pueden servir de sustento para desconocer la Constitución Política y el carácter vinculante de las decisiones que emite el Tribunal Constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-335 de 2008, manifestó que “en caso de tratarse de un fallo de exequibilidad, no le sería dable al juez recurrir a la excepción de inconstitucionalidad, en tanto que si se está ante una declaratoria de constitucionalidad condicionada, igualmente le está vedado a cualquier juez acordarle una interpretación distinta a la norma legal que ha sido sometida al control de la Corte, siendo vinculante en estos casos tanto el decisum como la ratio decidendi”.

(10) Consejo de Estado-Sección Quinta, sentencia del 25 de enero de 2002, C.P. Darío Quiñonez Pinilla, Exp. 2001-0285. Actor. Ángel Ramiro Rueda

(11) Folios 205-209.

(12) Creada por la Ley 19 de 1958, artículo 17.

(13) Artículo 30 del Decreto 219 de 2004.

(14) Al respecto, el Decreto 1972 de 2002, “Por el cual se reglamenta la designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, establece que “El director o gerente regional o seccional o quien haga sus veces será escogido por el gobernador del departamento donde esté ubicada físicamente la regional o seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el manual de funciones y requisitos de la entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto.

Cuando el área de influencia de una regional o seccional abarque dos o más departamentos, el director o gerente regional o seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso”.