Sentencia 2012-00065/0235-2012 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2012-00065-00 (0235-2012)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Rude Fernando Aldana Prieto

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D. C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: “Consideraciones

1. Asuntos preliminares

1.1. Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena(24) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, concepto que debe comprenderse de acuerdo con las siguientes pautas de interpretación:

“[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]”.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

— Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

— Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

— Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

— Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

1.2. Sólo las irregularidades sustanciales implican la nulidad del proceso disciplinario.

El derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia son garantías constitucionales establecidas en favor de todas las partes de un proceso judicial o de una actuación administrativa.

El artículo 29 de la Constitución Política materializa esta protección al establecer que toda persona debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa.

Igualmente, establece la citada norma superior que toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.

Sin embargo, esta corporación quiere reiterar lo que es una posición consolidada desde hace un tiempo significativo: no toda irregularidad dentro del ·proceso disciplinario genera por sí misma la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, ello en razón a que lo que importa de fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de· la presunción de inocencia, es decir, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

1.3. Las pruebas y su valoración en el derecho disciplinario.

El procedimiento disciplinario contra los servidores públicos vinculados a la administración pública en el nivel territorial es el establecido en la Ley 734 de 2002 y el régimen probatorio de esos procesos es el fijado en el título VI de esta ley.

El artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria se deben fundamentar en las pruebas legalmente producidas y aportadas, sea por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual su obligación consiste en efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

“[...] Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]”.

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual la averiguación que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no sólo debe apuntar a probar fa falta del servidor público sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen la falta o eximan de responsabilidad al investigado. Lo anterior, en todo caso, no exonera a la parte investigada del deber de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(25).

En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002, en el artículo 141, señaló también que ésta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(26), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

El derecho disciplinario cuenta con una dogmática propia que se ha ido consolidando y que lo diferencia en varios aspectos del derecho penal. El derecho disciplinario ha venido estableciendo un margen de apreciación y de valoración probatoria más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio, en particular teniendo en cuenta los bienes jurídicos que protege y que le son propios: el buen funcionamiento de la administración pública con el fin de salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de los rempleos públicos.

En efecto, tanto la Corte Constitucional como esta corporación han reconocido el amplio margen de que dispone el operador disciplinario para valorar las pruebas. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A advirtió(27):

“[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal(28), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]” (Subraya de la Sala).

2. El caso sub examine.

Establecido lo anterior, la Sala procede a estudiar el caso.

2.1. La falta disciplinaria.

La Procuraduría General de la Nación, luego de realizar la apreciación y valoración de las pruebas recaudadas dentro del procedimiento disciplinario adelantado, señaló en el acto sancionatorio de primera instancia, confirmado en el de segunda instancia, que las faltas reprochadas al demandante son las descritas en el ordinal 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002:

“Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código”.

Al respecto, consideró la Procuraduría que en este caso era necesario aplicar la sanción disciplinaria de suspensión por sesenta (60) días al encartado toda vez que la falta disciplinaria se concretó al no conseguir desvirtuar el cargo endilgado así:

““[...] actuando como asesor del municipio de La Mesa, al asesorar al alcalde municipal en la expedición del Decreto Municipal 058 del 5 de marzo de 2008, pudo haber incumplido el deber contenido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, toda vez que la supresión de los cargos ordenada en virtud del Decreto 058 del 5 de marzo de 2008 y basada en el informe sobre la situación financiera del municipio, no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 97 del Decreto 1227 de 2005, el cual precisó respecto del contenido de los estudios técnicos para la modificación de las plantas de empleos, los siguientes:

“Artículo 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

“97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

“97.2. Evaluación de la prestación de los servicios.

“97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

“Con su actuar señor Aldana puede estar incurso en la falta disciplinaria que define el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, el cual establece “Son deberes de todo servidor público:

“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, (...) las leyes, los decretos, (...).””.

2.2. Problema jurídico.

Antes de establecer cuáles son los problemas jurídicos que se han de resolver en la sentencia, conviene recordar que esta Sala ha sostenido que el control judicial sobre los actos administrativos sancionatorios de carácter disciplinario, es de naturaleza integral y plena.

En efecto, así puede consultarse lo expresado a este respecto por esta corporación(29):

“Por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes. [...] el mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.), aunado a la prevalencia normativa absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas (art. 4º, C.P.) y al postulado de primacía de los derechos fundamentales de la persona (art. 5º, C.P.), obliga en forma imperativa a los jueces de la República –incluyendo al Consejo de Estado y a la totalidad de la jurisdicción contencioso administrativa– a dar una implementación práctica integral a los mandatos del constituyente, y al sistema jurídico-legal vigente como un todo, en cada caso individual que se someta a su conocimiento [...].

“De lo que se trata en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se aclara, es de examinar la concordancia objetiva de los actos administrativos proferidos por la autoridad disciplinaria con el sistema jurídico superior que los gobierna y su incidencia sobre los derechos del sujeto disciplinado, y no de determinar los derechos o intereses dispositivos de una autoridad evidentemente obligada a la defensa de los bienes generales. [...]

“Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

“[...] el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

“Por consiguiente, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(30). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control de legalidad y constitucionalidad ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandis de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(31). […].

“El control que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

“En este sentido, es necesario advertir que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria–, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y como consiguientemente se ha· explicado, el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes”.

Igualmente, el Consejo de Estado se ha referido al deber de la jurisdicción contencioso administrativa de confrontar los actos administrativos disciplinarios no solo frente a las normas legales sino también ante los preceptos constitucionales. En ese sentido, expresó(32):

“[...] el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste la razón al tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede contenciosa administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la ley, ello no obsta para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se dijo, es norma de normas”(33).

Con los criterios adoptados por esta corporación conforme la cita que precede, y dentro de los elementos y criterios de valoración probatoria que soportan las decisiones adoptadas en los actos administrativos sancionatorios demandados, teniendo además en cuenta lo razonado por el actor en su demanda y en sus alegatos de conclusión, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

2.2.1. ¿Se violó la validez de los actos demandados por falsa motivación al estar sustentados en premisas falsas y soportes legales que desatienden la normatividad sobre función pública, y por presentar hechos fuera de contexto y omitir la aplicación de normas que determinan que la participación del sancionado en la expedición del Decreto 058 de 2008 se ajustó a derecho?

2.2.2. ¿Se violaron las reglas legales sobre proscripción de la responsabilidad objetiva al imponer los actos demandados una sanción disciplinaria sólo por haber incurrido en un hecho constitutivo de falta sin analizar ni demostrar la existencia del dolo o la culpa?

2.2.3. ¿Se violaron las reglas legales sobre tipificación de la falta imputada debido a que los estudios técnicos requeridos para suprimir empleos de las plantas de personal solo tienen por finalidad proteger los derechos de los funcionarios de carrera y no los derechos de los empleados de libre nombramiento y remoción o de los nombrados en provisionalidad?

2.2.4. ¿Se violó la presunción de legalidad del Decreto 058 de 2008 debido a que los actos sancionatorios desconocieron que, en los términos del artículo 238 de la Constitución Política y del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, mientras no fuera anulado por decisión judicial, el acto administrativo era incuestionable en su legalidad, aun en desarrollo de las facultades disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación?

2.2.5. ¿Se violaron las reglas legales sobre existencia de una duda razonable que debió resolverse en favor del disciplinado por cuanto la Procuraduría debió establecer si los funcionarios nombrados en provisionalidad podían ser o no desvinculados discrecionalmente o si se requería de un informe técnico previo que justificara la supresión del cargo que desempeñaban, o si gozaban de la misma estabilidad establecida para los empleados inscritos en carrera administrativa?

En consecuencia, la Sala procederá a resolver cada uno los problemas jurídicos planteados de la siguiente forma, advirtiendo que los dos actos administrativos demandados deben analizarse de forma integral y en su conjunto, tanto en su aspecto constitucional como legal, en especial por cuanto el que desató la apelación confirmó en segunda instancia todos los aspectos del que impuso la sanción disciplinaria en primera instancia, el cual no introdujo en este modificación alguna.

Primer problema jurídico. ¿Se violó la validez de los actos demandados por falsa motivación al estar sustentados en premisas falsas y soportes legales que desatienden la normatividad sobre función pública, y por presentar hechos fuera de contexto y omitir la aplicación de normas que determinan que la participación del sancionado en la expedición del Decreto 058 de 2008 se ajustó a derecho?

Para la Sala el cargo mencionado en este problema jurídico no fue bien formulado. En efecto, la falsa motivación como vicio de ilegalidad del acto administrativo disciplinario, se configura cuando en las consideraciones del acto administrativo se incurre en un error de hecho, porque los aducidos en la decisión son inexistentes, o de derecho, cuando existiendo aquellos, son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. Estas circunstancias no fueron alegadas por el demandante para sustentar el cargo que aquí formula. Además, resulta manifiesto del contenido de las consideraciones del acto sancionatorio y del que lo confirma, que recogen los aspectos centrales de la actuación disciplinaria y los sopesan mediante la valoración probatoria. De donde se desprende con claridad que el hecho imputado como falta fue, concretamente, haber participado en su condición de asesor del alcalde municipal de La Mesa en la expedición del Decreto municipal 058 del 5 de marzo de 2008, incumpliendo el deber contenido en el numeral 1º del artículo 34 de la Lay 734 de 2002 por cuanto la supresión de los cargos ordenada en virtud de ese decreto se basó en un informe sobre la situación financiera del municipio. En cuanto al aspecto de derecho, queda claro que no hay vicio por omisión o por calificación errónea desde el punto de vista jurídico, comoquiera que se adujo que la ante dicha norma del artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 se configuró con el incumplimiento del artículo 97 del Decreto 1227 de 2005 relativo a los requisitos exigidos y que deben reunir los estudios técnicos necesarios para la modificación de las plantas de empleos.

De otra parte, debe recordarse que quien acusa un acto administrativo por falsa motivación, tiene la carga probatoria de demostrarlo, dado que sobre ellos existe una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda su anulación. En el presente caso, el demandante se limitó a manifestar que la estructura de los actos sancionatorios demandados parte de premisas falsas y soportes legales insuficientes, porque desatienden la normatividad sobre función pública, presentan hechos fuera de contexto y omiten la aplicación de normas que determinarían que su participación como asesor en la expedición del Decreto 058 de 2008 estuvo ajustada a derecho. Es decir, el actor se limitó a hacer aseveraciones que a lo sumo tendrían la mera intención de arrojar algún tipo de duda respecto a la fundamentación fáctica y normativa de los actos sancionatorios, pero que no alcanzan a demostrar el vicio alegado. Por esta razón, la sala concluye que este cargo contra los actos demandados no debe prosperar.

Segundo problema jurídico. ¿Se violaron las reglas legales sobre proscripción de la responsabilidad objetiva al imponer los actos demandados una sanción disciplinaria sólo por haber incurrido en un hecho constitutivo de falta sin analizar ni demostrar la existencia del dolo o la culpa?

Respecto a lo dispuesto sobre la culpabilidad en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, según el cual toda falta debe sancionarse a título de dolo o culpa y que, en materia disciplinaria, queda proscrita la responsabilidad objetiva, ha expresado la Corte Constitucional(34) al referirse a la norma que consagraba idéntico principio en el anterior Código Disciplinario:

“La sujeción que debe el derecho disciplinario a la Constitución implica que además de garantizar los fines del Estado social de derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 superior en virtud del cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.

“Es decir, que en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga”(35). Principio constitucional que recoge el artículo 14 del CDU acusado, al disponer que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación al señalar que “el hecho de que el código establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso –con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso–, y que dentro de este se haya establecido la responsabilidad del disciplinado”(36).

“Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandis en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”(37).

Siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, en el caso concreto que ocupa a la Sala se puede constatar que la falta disciplinaria imputada en los cargos fue sancionada a título de culpa grave(38), toda vez que el señor Rude Fernando Aldana Prieto, en su condición de asesor de la alcaldía de La Mesa, falló al deber objetivo de cuidado y fue negligente al no verificar que las justificaciones en las cuales se basó la supresión de los cargos ordenada mediante Decreto 058 de 2008, fecha en la cual se adoptó la decisión de suprimir, entre otros, los cargos de las quejosas en el proceso disciplinario, no cumplían las exigencias del artículo 97 del Decreto 1227 de 2005, para lo cual bastaba el simple cotejo de estas normas frente a la decisión adoptada. Por esta razón, el servidor público resultó sancionado disciplinariamente luego de desarrollado el correspondiente proceso disciplinario, en el cual se dieron las garantías propias del derecho disciplinario y del debido proceso, y quedar establecida su responsabilidad como disciplinado.

En consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

Tercer problema jurídico. ¿Se violaron las reglas legales sobre tipificación de la falta imputada debido a que los estudios técnicos requeridos para suprimir empleos de las plantas de personal sólo tienen por finalidad proteger los derechos de los funcionarios de carrera y no los derechos de los empleados de libre nombramiento y remoción o de los nombrados en provisionalidad?

En el mismo pronunciamiento citado al tratar del problema jurídico anterior, la Corte Constitucional expresó lo siguiente acerca del tema de la tipicidad de las faltas en materia disciplinaria:

“Ahora bien, teniendo en cuenta que como mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado “numerus apertus”, en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal–, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”; “de mala fe”, “con la intención de”, etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición”.

La atribución de la falta disciplinaria fue encuadrada por el fallador de primera instancia en el incumplimiento de la conducta definida en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que establece que son deberes de todo servidor público cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, las leyes, los decretos, por cuanto con su proceder culposo, como antes se expuso, incumplió el artículo 97 del Decreto 1227 de 2005 debido a su participación probada y reconocida en emplear como sustento del Decreto 058 de 2008, mediante el cual se suprimieron unos empleos de carrera desempeñados en provisionalidad, un informe referido únicamente a la situación financiera del municipio que no reunía los requisitos exigidos en dicha norma aplicable a la modificación de la planta de personal.

De otra parte, el actor, en su afán de mermar la responsabilidad de su proceder negligente al desatender los mandatos del artículo 97 del Decreto 1227 de 2005, para así justificar haber omitido la elaboración del estudio técnico necesario para soportar el Decreto 058 de 2008 y, en su lugar, para haber esgrimido el informe sobre la situación financiera del municipio y sus recomendaciones a manera de la justificación suficiente para la expedición y ejecución del decreto de supresión de empleos, acudió a un ejercicio de interpretación de la norma contenida en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 para llegar a fragmentar “los componentes gramaticales del texto de la ley más allá de los límites impuestos por las reglas hermenéuticas vigentes en Colombia, incurriendo en un claro ejercicio de sobreinterpretación”(39). Este tipo de interpretaciones exageradas resulta inadmisible para eliminar el grado de la falta en la que incurrió, además de que la empleada es manifiestamente tosca en la medida en que pretende hacer decir a la norma algo que ella no expresa. En efecto, pretende que sea razonable su interpretación de que cuando el mencionado artículo 46 indica que “[l]as reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren (subraya la sala), es factible entender que la norma establece la elección de una de dos opciones, o acudir a unas “justificaciones” u optar por un “estudio técnico”. Al realizar ese ejercicio forzado de sobreinterpretación descuida el sentido de la construcción de la norma, que no es otro que afirmar la necesidad de tomar como base de las modificaciones a las plantas de empleos la demostración de las necesidades del servicio o de las razones de modernización de la administración mediante unas justificaciones que deben tener las características de un estudio técnico. En efecto, así lo da a entender la parte del artículo que sigue a continuación, al expresar que esas justificaciones o estudios técnicos deben ser “elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento organizacional”. Nada autoriza suponer que exista una distinción que permita optar entre una u otra alternativa, y menos para disminuir las exigencias que demanda tan delicada materia como es la modificación de una planta de personal. También el ejecutivo interpretó el sentido de la ley al reglamentar la norma legal mediante el artículo 97 del Decreto 1227 de 2005 y consagrar los componentes de esos estudios técnicos, así:

“Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

“97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

“97.2. Evaluación de la prestación de los servicios.

“97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

En consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

Cuarto problema jurídico. ¿Se violó la presunción de legalidad del Decreto 058 de 2008 debido a que los actos sancionatorios desconocieron que, en los términos del artículo 238 de la Constitución Política y del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, mientras no fuera anulado por decisión judicial, el acto administrativo era incuestionable en su legalidad, aun en desarrollo de las facultades disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación?

El demandante pretende demostrar su afirmación acudiendo a lo que denominó una “prueba sobreviniente” allegada en la etapa de alegatos y que consiste en un pretendido fallo proferido dentro el expediente 25307333100120080036401 del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Girardot, accionante Elsa Cifuentes Bello, contra la alcaldía municipal de La Mesa, que no habría accedido a la pretensión de la demandante respecto de una alegada demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Decreto 058 de 2008.

Sobre este particular, es necesario tener en cuenta que el objeto del control de legalidad que la jurisdicción contenciosa administrativa realiza sobre el acto administrativo sancionatorio con base en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tanto en vigencia del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - CCA, así como del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, difiere del control que ejerce respecto de un acto administrativo de carácter general por vía de la acción de nulidad simple que establecía el artículo 84 del CCA.

En ese sentido, cobra importancia advertir, de una parte, que la facultad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para enjuiciar los actos de naturaleza disciplinaria no tiene restricciones, y de otra, que la actividad administrativa disciplinaria expresa una función especializada, regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa tienen significativa importancia, por esta razón el acto administrativo disciplinario tiene una connotación especial, comoquiera que el funcionario titular de la acción disciplinaria, dada la autonomía e independencia del ejercicio de la autoridad que ejerce, puede y debe hacer uso de las reglas de interpretación de las normas jurídicas, actuando dentro de unos límites impuestos por la Constitución y la ley, dentro del mismo criterio de autonomía funcional que el mismo legislador le autoriza. Por estas razones, al examinar judicialmente la legalidad del acto sancionatorio en materia disciplinaria, la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo adquiere particular relevancia, pues el mismo pronuncia el resultado del procedimiento disciplinario, el cual ha sido desarrollado a través de diversas etapas y con la correspondiente actuación de las partes. En el cumplimiento de la actividad disciplinaria la interpretación y aplicación de la ley indican la autonomía funcional conferida al servidor que tiene el poder disciplinario, en este caso la Procuraduría General de la Nación(40). En ese orden de ideas, los actos administrativos sancionatorios proferidos en primera y segunda instancia por la Procuraduría General de la Nación, pusieron término a la actuación administrativa disciplinaria adelantada en la cual se verificaron los análisis y valoraciones sobre el incumplimiento funcional del investigado frente a las normas cuyo desconocimiento le fue imputado en los cargos.

En cuanto a la solicitud de que se aprecie el valor de un pretendido pronunciamiento que resolvió sobre una acción o medio de control de nulidad, ejercitada en contra del Decreto 058 de 2008 ante el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Girardot, en donde fue accionante Elsa Cifuentes Bello, y accionada, según el decir del aquí demandante, la alcaldía municipal de La Mesa, mediante la cual supuestamente no habría accedido a la pretensión de la demandante, debe recordarse que el procedimiento concerniente a la acción de nulidad también se desarrolla en diversas etapas, una de ellas la atinente a la aportación de pruebas que se pretendan hacer valer y al correspondiente debate, etapa ésta que se cerró mediante auto del 9 de julio de 2014. En todo caso, las decisiones que adopta la jurisdicción contenciosa administrativa en desarrollo de las actuaciones que le corresponde cumplir a través de los distintos medios de control, o acciones, como las denominaba el anterior código, son independientes entre sí, en la medida en que el juzgamiento que realiza en cada caso es diferente.

Quinto problema jurídico. ¿Se violaron las reglas legales sobre existencia de una duda razonable que debió resolverse en favor del disciplinado por cuanto la Procuraduría debió establecer si los funcionarios nombrados en provisionalidad podían ser o no desvinculados discrecionalmente o si se requería de un informe técnico previo que justificara la supresión del cargo que desempeñaban, o si gozaban de la misma estabilidad establecida para los empleados inscritos en carrera administrativa?

Al estudiar los argumentos presentados en el escrito de demanda respecto a una eventual duda razonable no resuelta favorablemente al disciplinado, acerca de si los funcionarios nombrados en provisionalidad podían ser o no desvinculados discrecionalmente o si se requería de un informe técnico previo que justificara la supresión del cargo que desempeñaban, o si gozaban de la misma estabilidad establecida para los empleados inscritos en carrera administrativa, concluye la Sala que no existe ninguna duda razonable a favor del demandante y que por el contrario, del material probatorio obrante en el proceso se puede determinar que el disciplinado obró negligentemente al asesorar la expedición del Decreto 058 de 2008 expedido sin apoyo en el estudio técnico tantas veces mencionado, cuando este requisito era necesario por estar consagrado en una norma reglamentaria vigente y explícita al respecto, como ya se ha tenido ocasión de razonar en precedencia. Con su actuación faltó al máximo cuidado debido en razón de sus deberes funcionales, afectando con ese proceder los criterios que debieron seguirse para la supresión de empleos de carrera desempeñados por servidores nombrados en provisionalidad. En consecuencia, no cabe duda para la Sala, que la Procuraduría General de la Nación recaudó las pruebas necesarias para demostrar la culpabilidad del señor Rude Fernando Aldana Prieto, las analizó de acuerdo a las reglas de la sana crítica, determinó la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y expuso de manera precisa las razones por las cuales se debía imponer y luego confirmar el acto administrativo sancionatorio(41).

2.3. Conclusión.

Del análisis y valoración en conjunto de todos estos medios probatorios se concluye que el demandante, en efecto, no consiguió desvirtuar el cargo que se le imputó y, por tales motivos se le encontró responsable de haber infringido la Ley 734 de 2002 en el artículo 34 numeral 1º.

Estos hechos por los que se encontró responsable al demandante, señor Rude Fernando Aldana Prieto, quebrantaron de manera palmaria y evidente el deber funcional al cual estaba obligado, de actuar con la necesaria diligencia y disciplina sobre la importante labor de asesorar la expedición de un acto administrativo de modificación de la planta de empleos por supresión de cargos desempeñados por servidores públicos vinculados mediante nombramiento en provisionalidad con el pleno cumplimiento de los requisitos previstos para ese fin en la Ley 909 de 2004 y el reglamento correspondiente, Decreto 1227 de 2005.

Como consecuencia de todo lo anterior, se le sancionó con suspensión de sesenta (60) días en el ejercicio del cargo.

Dentro del trámite disciplinario adelantado en contra del señor no se desconoció el derecho de defensa y, por el contrario, existe dentro del proceso abundante material probatorio, legalmente recaudado y aportado, tal como se analizó ut supra, que demuestra la responsabilidad del señor Rude Fernando Aldana Prieto por haber infringido la Ley 734 de 2002 en el artículo 34 numeral 1º.

Finalmente y para abundar en razones, la Sala estima que en el hipotético caso de que hubieren existido algunas irregularidades en la actuación disciplinaria, estas no tuvieron la entidad suficiente para haber quebrantado el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción del investigado ni mucho menos se demostró dentro del proceso que esas presuntas irregularidades hubieren determinado una decisión diferente.

En suma, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regula el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto, una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Rude Fernando Aldana Prieto en contra de la Procuraduría General de la Nación, por las razones analizadas y expuestas en la parte considerativa.

2. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

24 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 110010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. M. P. William Hernández Gómez.

25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá D. C. 15 de mayo de 2013. Radicación 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

26 En sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 15258, M. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana critica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., 13 de febrero de 2014. Radicación 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

28 Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo precisó la Corte: “[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a les mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por et funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]”.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.

30 Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01 (4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petra. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C. P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro. C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in ídem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

32 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). Radicación 11001-03-25-000-2011-00115-00 (0390-2011). Actor: Lauro Eduardo Montilla Gómez. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación - Municipio de Bolívar (Cauca).

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Carena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

34 Sentencia C-155/02. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 “Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único”. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

35 Sentencia C-626 de 1996.

36 Sentencia C-728 de 2000.

37 Cfr. Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras.

38 Folio 21 cuaderno 1.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013). Radicación 11001-03-25-000-2011-00190-00(0649-11). Actor: Bernarda Hilda Navarro Laguado. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.

40 Ver a este respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. C. P. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). Radicación 52001-23-31-000-2004-00188-02(1982-09). Actor: Roberth Orlando Villavicencio. Demandado: departamento de Nariño.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C. P. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013). Radicación 25000-23-25-000-2008-00078-01(2263-10). Actor: Jorge Augusto Zárate Adaime. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.