Sentencia 2012-00065 de junio 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25-000-23-27-000-2012-00065-01 (20351)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia (E)

Actor: Dominalco S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Renta 2009

Fallo

Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 29 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En los términos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a establecer si la deducción, en el impuesto de renta, por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, se encuentra condicionada al registro oportuno del contrato correspondiente.

Señala el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 lo siguiente:

“La deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, será procedente siempre que se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, de conformidad con el artículo 18 del Régimen Común de Tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías aprobadas por la comisión del Acuerdo de Cartagena y puesto en vigencia mediante el Decreto-Ley 1900 de 1973”.

La Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena dispuso lo siguiente:

12. Los contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos de acuerdo con las respectivas legislaciones de los Países Miembros, serán registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro, el cual deberá evaluar la contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorporen tecnología, u otras formas específicas de cuantificación del efecto de la tecnología importada.

La Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena actualizó el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, y eliminó la obligación de aprobación del contrato por parte del organismo oficial competente, manteniendo únicamente el registro del mismo.

En Colombia la Decisión 291 fue reglamentada a través del Decreto 259 de 1992, que dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, adscrito al Ministerio de Comercio Exterior es el organismo competente para registrar los contratos de importación relativos a licencia de tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos, ingeniería básica, marcas, patentes y demás contratos tecnológicos(15).

El registro será dado de conformidad con lo establecido en el presente Decreto y de acuerdo con las políticas de desarrollo tecnológico dictadas por el Ministerio de Desarrollo Económico.

PAR.—El registro de los contratos de que trata el presente artículo será automático, una vez se hayan cumplido los requisitos de que trata el artículo 2º del presente decreto. El Consejo Superior de Comercio Exterior podrá determinar los casos en los cuales de manera excepcional se requiere la autorización por parte del Comité de Servicios y Tecnologías, establecido por el artículo 30 del Decreto 2350 de 1991.

ART. 2º—El Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, registrará los contratos de que trata el artículo 1º del presente Decreto, siempre que cumplan los siguientes requisitos…”.

En cuanto a la exigencia del registro del contrato para la procedencia de la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, la DIAN en el concepto 16676 de marzo 22 de 2005 señaló lo siguiente:

“Mediante la Decisión 291 de la Comunidad Andina y Decreto 259 de 1992, se estableció el régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, para cual sustituyó la Decisión 220 con el fin de buscar una mayor eficiencia y competitividad de las economías, mediante la liberalización y apertura del comercio y de la inversión internacional, en la línea de los intereses de nuestros países y, la implantación de una racionalidad económica fundada en la iniciativa privada, en la disciplina fiscal y un estado redimensionado y eficaz.

Se hace necesaria la inscripción del contrato ante la autoridad competente para efectos de considerar procedente la deducción por importación de tecnología, marcas y patentes aun cuando se haya cambiado la denominación del organismo competente para dar cumplimiento a la obligación” (resalta la Sala).

Este concepto fue objeto de una demanda de nulidad y mediante sentencia del 28 de julio de 2011(16) el Consejo de Estado negó la nulidad solicitada, para el efecto se precisó lo siguiente:

“…para la Sala, si la deducción tributaria estaba, desde su consagración en el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 conectada o sujetada a la regulación que, sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, estableciera la Comunidad Andina de Naciones, es claro que la norma debe aplicarse conforme fuera regulado el tema por esa Comunidad.

A juicio de la Sala no puede considerarse que el hecho de que la Decisión 291 de 1991 hubiera eliminado el requisito de la aprobación previa de tales contratos, que fue consagrado por la Decisión 24 de 1970 y reiterado en la Decisión 220 de 1987, hubiera perdido fuerza ejecutoria el Decreto Reglamentario 187 de 1975, pues lo que debe considerarse en este caso es que la interpretación de la norma reglamentaria debe efectuarse de manera que sea para la cumplida ejecución de la ley y, en tal virtud, tenga efecto el beneficio fiscal de la deducción por el pago de tales regalías.

“Lo anterior, no sólo porque la norma internacional esté integrada al ordenamiento jurídico nacional, como principio de derecho internacional reconocido por Colombia (C.P., art. 9º), sino porque debe servir de fuente para interpretar la normativa interna, con prevalencia siempre a aquella interpretación que mejor se adecué al objeto del convenio y, en este caso, a un efecto tributario real y práctico de las normas que consultan ese acuerdo”.

Por lo tanto, para la Sala, no es contrario a derecho que la DIAN hubiera considerado en los actos demandados que, para efectos de la procedencia de la deducción por importación de tecnología, marcas y patentes, se hace necesaria la inscripción, o mejor, el registro del contrato ante la autoridad competente, pues lo que hace la DIAN es interpretar el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 conforme con la Decisión 291 de 1991 de la CAN, al señalar que desde su vigencia la prueba para la procedencia de la deducción en comento no puede ser otra que el registro del respectivo contrato ante el organismo competente (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo). En consecuencia, no es cierto, como lo dice la actora, que la DIAN hubiera creado un requisito no previsto en las normas tributarias.

“…

En este sentido, no procede la nulidad del Concepto 16676 del 22 de marzo de 2005 que dispuso como tesis jurídica que para que sean procedentes las deducciones por concepto de regalías originadas en contratos sobre importación de tecnología, marcas y patentes, se debe efectuar su registro ante el Ministerio de Industria y Comercio” (resalta la Sala)

El a quo consideró que la deducción por concepto de regalías que contempla el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 sigue vigente y no ha perdido fuerza ejecutoria. Estimó que a pesar de que los pagos por concepto de regalías se encontraban respaldados por la inscripción del contrato de franquicia hasta mayo de 2009 y que el contribuyente solicitó la renovación del registro del contrato de franquicia el 5 de agosto de 2010, se debe tener en cuenta que la renovación fue concedida el 3 de septiembre de 2010, a través del Registro ITS 2010-1386 por el periodo comprendido entre el 19 de mayo de 2009 y el 31 de enero de 2011.

Por tal razón, precisó que a pesar de que la deducción se solicitó para el año gravable 2009 y que la solicitud de renovación del registro se presentó el 5 de agosto de 2010, el hecho de ser concedida el 3 de septiembre de 2010 por el periodo comprendido entre el 19 de mayo de 2009 y el 31 de enero de 2011, da por cumplido el requisito establecido en el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 para el efecto.

La DIAN estima que debe acreditarse el cumplimiento del registro en forma previa a la utilización del beneficio que establece la ley, en la medida en que precisamente la satisfacción de tal requisito es el que compete examinar a la autoridad fiscalizadora al momento de revisar el cumplimiento de las normas legales en el periodo cuestionado.

Observa la Sala que si bien la vigencia del registro expiró en mayo de 2009, y la renovación se efectuó hasta el 3 de septiembre de 2010, se debe tener en cuenta que no existe norma que determine un plazo para el efecto.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la finalidad del artículo 67 del Decreto 187 de 1975 para efectos de la deducción de dichos pagos, es la demostración de la existencia del contrato, así como que el mismo se encuentre registrado, circunstancia que fue demostrada con la aprobación expedida por al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo del 3 de septiembre de 2010 que obra en el folio 363 del cuaderno de antecedentes y que señala lo siguiente:

“Nombre del trámite: MINCOMERCIO – REGISTRO CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍA

Fecha Entrada: 05/08/2010 10:34.42 a.m.

Fecha de Respuesta: 03/09/2010 09:16.49 a.m.

Descripción de la respuesta: Registro Nº ITS 2010-1386. La Dirección de Comercio Exterior en relación con la solicitud, prorroga el registro De la traducción oficial de una Oferta Comercial para un Contrato de franquicia Maestra del 12 de mayo de 2006 suscrita entre DOMINO’S PIZZA INTERNACIONAL FRANCHISING INC, (antes DOMINO’S PIZZA INTERNATIONAL INC) y DOMINALCO S.A. según lo declarado en la Forma 03. De acuerdo con la información suministrada se toma nota de los pagos realizados por concepto de regalías del período Diciembre de 2007 a Noviembre de 2009, por valor declarado de US$ 327.408.

Para dar cumplimiento con los requisitos señalados en el literal c), artículo 2º del Decreto 259 y/o con el objeto de prorrogar automáticamente el registro, se deberá informar PREVIO AL VENCIMIENTO DE LA VIGENCIA DE ESTE REGISTRO, mediante certificación del Revisor Fiscal los pagos causados durante 2010 y relacionados en las casillas 11 y 12 del formulario. El registro ampara el uso de las Marcas registradas en la Superintendencia de Industria y Comercio y vigentes o en trámite de renovación

Al momento de este registro. Vigencia del Registro, por El Término comprendido entre el 19 de Mayo de 2009 y el 31 de enero de 2011.

Estado APROBADO”.

Así las cosas, la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, de que trata el artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, respecto a la forma de demostrar, entre otros aspectos, la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, debe entenderse que se suple por el registro ante la entidad correspondiente de conformidad a la Decisión 291 de la CAN y el artículo 1º del Decreto 259 de 1992.

Toda vez que no se establece un plazo perentorio para la prórroga del registro y que el Registro ITS 2010-1386, mediante el cual se prorrogó el registro del contrato, estableció como vigencia del registro “el término comprendido entre el 19 de mayo de 2009 y el 31 de enero de 2011”, se debe entender que el contrato se encuentra debidamente registrado.

En cuanto al argumento planteado por la entidad apelante, según el cual se deben negar las pretensiones de la demanda por cuanto se realizó el registro del contrato para la vigencia del 19 de mayo de 2009 al 31 de enero de 2011, el 5 de agosto de 2010, es decir, con posterioridad al año gravable objeto de discusión e incluso a la fecha de presentación de la declaración de renta de 2009 en la que se incluyó la deducción discutida, observa la Sala lo siguiente:

Si bien la solicitud de renovación y la prórroga del registro se efectuó en el año 2010, como quedó anotado, no existe un término perentorio para el efecto y las normas fiscales no contemplan como consecuencia del no registro oportuno la pérdida del derecho de la deducción solicitada, por otra parte, según el artículo 2 del Decreto 259 de 1992 se trata de una prórroga automática del registro del contrato cuya suscripción inicial se efectuó en el año 2006.

Por otra parte, si bien la prórroga del registro se efectuó el 3 de septiembre de 2010, para la fecha en que se suscribió el informe final de visita de inspección (mar. 23/2011), se profirió el Requerimiento Especial 312382011000022 del 28 de marzo de 2011 y se profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412011000039 del 7 de diciembre de 2011, la DIAN tenía conocimiento del cumplimiento del requisito establecido en el artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975. No prospera el cargo.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, la Sala de Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 29 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la SOCIEDAD DOMINALCO S.A. contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN.

2. RECONÓCESE personería a Luis Z. Malaver Amezquita como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.»

15 A partir del Decreto 4176 de 2011, el registro le fue asignado a la DIAN.

16 Expediente 17864, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.