Sentencia 2012-00065/21689 de mayo 26 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00065 01 [21689]

Actor: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. (NIT 890.201.230)

Demandado: Municipio de Bucaramanga

Industria y Comercio. 2008

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Bogotá, D.C., veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso se controvierte la legalidad de las resoluciones números 869 del 16 de junio de 2011 y 969 del 6 de septiembre del 2011 por las que la Secretaría de Hacienda de Bucaramanga modificó la declaración del impuesto de industria, comercio, servicios, financieros, avisos y tableros del 2008 y confirmó la decisión al resolver el recurso de reconsideración, respectivamente.

La Sala observa que el Tribunal incurrió en error, en la parte resolutiva de la sentencia apelada, porque si bien, en el ordinal Primero, declaró la nulidad de la liquidación oficial de revisión, omitió declarar la nulidad del acto que resolvió el recurso de reconsideración, toda vez que, en el ordinal Segundo, repitió el contenido del ordinal primero.

Sin embargo, de la parte considerativa, se advierte que el Tribunal encontró que, en los actos acusados, la Administración incurrió en causal de nulidad al aplicar indebidamente el Acuerdo 44 del 2008 para determinar oficialmente el impuesto correspondiente a esa misma anualidad.

La Sala debe determinar si el Acuerdo 44 del 22 de diciembre del 2008 es la norma aplicable para determinar el impuesto de industria, comercio, servicios, financieros, avisos y tableros del 2008, de serlo, determinar si las modificaciones a la declaración privada y la sanción por inexactitud, contenidas en los actos acusados, se ajustan a derecho.

Para resolver, es preciso hacer referencia a la vigencia de la ley tributaria en el tiempo.

La Constitución Política consagra que las leyes tributarias no pueden aplicarse con retroactividad (art. 363(9)) y que la normativa que regule tributos de periodo, sean leyes, ordenanzas o acuerdos, se aplicará al periodo siguiente a aquel en que haya entrado en vigencia (art. 338(10)).

De esta manera, el constituyente consagró el principio de irretroactividad de la ley tributaria, sobre el que la Corte Constitucional señaló:

“Las leyes tributarias no son retroactivas, de manera que los efectos producidos por la ley tributaria en el pasado debe respetarlos la ley nueva, es decir, que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden ser desconocidas por la ley derogatoria, porque la conducta del contribuyente se adecuó a lo previsto en la norma vigente para el periodo fiscal respectivo y de acuerdo con las exigencias allí impuestas”.(11)

Posteriormente, precisó(12):

“La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de irretroactividad como la imposibilidad de que la ley tributaria imponga un impuesto sobre hechos generadores ocurridos antes de su vigencia. En otras palabras las leyes tributarias únicamente surten efectos a partir del periodo fiscal siguiente al de su expedición. La Corte ha considerado que la retroactividad de la ley es contraria a la Constitución únicamente cuando la ‘norma incide sobre los efectos jurídicos ya producidos en virtud de situaciones y actos anteriores(13) pero no sobre la proyección futura de los derechos. (…)”.

De lo anterior, se colige que el principio de irretroactividad de la ley tributaria impide aplicar normas que regulen impuestos de periodo a “hechos generadores ocurridos antes de su vigencia”, toda vez que, éstos se rigen por la ley vigente en el momento en que sucedieron, por tal razón, las normas que rigen esta materia “surten sus efectos a partir del periodo fiscal siguiente al de su expedición”.

En el presente asunto, se discute la legalidad de los actos de determinación del tributo, correspondiente al 2008.

De la lectura de los actos acusados, se advierte que las modificaciones a la declaración privada se relacionan con la base gravable, elemento esencial del tributo, por lo que por disposición constitucional, las normas aplicables son las vigentes al momento de ocurrencia del hecho generador, es decir, la vigente en el año gravable objeto de la declaración que, en el caso, es el 2008.

Como lo encontró el Tribunal y lo acepta el apelante, los actos acusados se fundamentan en el Acuerdo 44 del 2008.

Este Acuerdo es del 22 de diciembre del 2008(14), “por el cual se expide el Estatuto Tributario del Municipio de Bucaramanga”, si bien, en el artículo 508, al referirse a las “vigencias y derogatorias” dispone que: “El presente Estatuto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”, tratándose de la normativa que regula el impuesto de industria y comercio, prevista en el Capítulo II-Impuestos Indirectos, numeral 1 [arts. 44 a 96], aplica “al periodo siguiente a aquel en que haya entrado en vigencia”, conforme como lo consagra el artículo 338 de la Constitución Política.

No obstante, para establecer si éste Acuerdo reproduce la norma que estaba vigente o la modifica, a continuación se transcribe el artículo que regula la base gravable, de la norma anterior y de la nueva, así:

Acuerdo 039 de 1989Acuerdo 044 de 2008
22 de diciembre de 2008
Base gravable
Artículo 7º. Regla general.- El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada año, se liquidará con base en el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante al año inmediatamente anterior, en el ejercicio de la actividad o actividades gravables por las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho.

Parágrafo: 1º.- El promedio mensual resulta de dividir el monto de los ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior por el número de meses en que se desarrolló la actividad.

Parágrafo 2º.- Si el monto del impuesto a pagar durante el año es inferior a tres salarios mínimos diarios, el contribuyente no deberá cancelar la suma correspondiente, aunque se mantiene su obligación de declarar(15).
Artículo 58. Base gravable. Regla General. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada periodo gravable se liquidará con base en los ingresos brutos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable.

Hacen parte de la base gravable los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos.

Parágrafo. Ingresos no operacionales: En aplicación de lo dispuesto en este artículo, se tendrá presente que los contribuyentes que obtengan ingresos no operacionales en el respectivo periodo, se gravarán con la tarifa de la actividad principal(16).

De la simple comparación de los textos, se advierte que el Acuerdo del 2008 modificó la base gravable del impuesto de industria y comercio que estaba vigente, por ende, es aplicable a los hechos ocurridos en el año gravable siguiente a su entrada en vigencia, es decir, los del 2009.

Dado que la Administración, al determinar oficialmente el impuesto de industria y comercio del 2008, aplicó el Acuerdo 044 del 2008, que modificó la base gravable prevista en el Estatuto anterior, violó el principio de irretroactividad de la ley tributaria al aplicar de manera retroactiva la ley nueva a hechos ocurridos en vigencia de otra norma, a la que deben sujetarse.

En efecto, en el 2008, estaba vigente en el Municipio de Bucaramanga el Acuerdo 039 de 1989, normativa que debió aplicar la Administración para efectos de modificar, si hubiera encontrado mérito, la declaración privada.

Por lo anterior, no se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por el demandado, no obstante, se revocará la sentencia para corregir la omisión en que incurrió el Tribunal, además, la Sala advierte que declarada la nulidad de los actos de determinación del tributo, el restablecimiento consecuente no es otro que declarar la firmeza de la declaración privada, por lo que cualquier otra pretensión debe ser denegada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA :

Revócase la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva, la cual quedará así:

Primero: Declárase la nulidad de la Resolución Nº869 del 16 de junio de 2011, expedida por la Secretaria de Hacienda Municipal de Bucaramanga, mediante la cual practicó ‘Liquidación Oficial de Revisión’ del impuesto de industria y comercio del año gravable 2008 a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. y de la Resolución Nº969 del 06 de septiembre de 2011 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación anterior.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, Declárase en firme la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2008, presentada por la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.

Tercero: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

9 C.P. art. 363. “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad./ Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”

10 C.P. art. 338. “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos./ (…)./ Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.”

11 Sentencia C-393 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, citada en la sentencia C-809 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

12 C-822 de 2011

13 C-511 de 1996

14 El Estatuto está en los folios 500 a 632 del cuaderno principal

15 Cfr. fls. 313 y 314 c.p.

16 Cfr. fl. 517 c.p.