Sentencia 2012-00065 de julio 17 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E)

Rad.: 230012333000201200065 01

Número Interno: 3355-2013

Actor: Mery Cecilia Dickson Sáenz

Demandado: Departamento de Córdoba

Bogotá D.C., diecisiete de julio de dos mil catorce.

Extractos: «VI. Consideraciones de la Sala.

Problema jurídico.

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes supuestos:

—Mediante Resolución 00044 de 7 de febrero de 2012, se reconoce el pago de la cesantía y se niega el pago se sanción moratoria, a la señora Mery Dickson Sáenz (fls. 11 a 13).

—Derecho de petición con fecha de 17 de noviembre de 2011, con el cual solicitó la accionante al Secretario de Educación Departamental, el pago de cesantías definitivas (fls. 17 a 19).

—Recurso de reposición interpuesto ante el Gobernador de Córdoba, contra la Resolución 00044 de 7 de febrero de 2012 (fls. 20 y 21).

—Solicitud de conciliación ante la Procuraduría 164 Judicial II para asuntos Administrativos, ante el Tribunal Administrativo de Córdoba (fl. 22).

—Certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, que indica que la señora Mery Cecilia Dickson Sáenz no se encuentra afiliada durante su vinculación en provisionalidad al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 24).

—Certificación del tiempo se servicio de la accionante, emanada de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba (fl. 25 y 26).

—Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Dickson Sáenz (fl. 27).

—Acta de Posesión de la señora Mery Cecilia Dickson Sáenz, de 5 de agosto de 2008, del cargo de Docente del área de Idioma Extranjero - Inglés, nombrada en período de prueba (fl. 91).

—Acta de Posesión de la señora Mery Cecilia Dickson Sáenz, de 7 de mayo de 2009, como Docente del área de Idioma Extranjero - Inglés, nombrada en propiedad (fl. 92).

A fin de resolver la controversia planteada, la Sala hará referencia a la normativa que regula la materia, para posteriormente relacionar las probanzas que obran en el expediente y proceder al estudio del caso concreto.

(I) Del auxilio de Cesantías.

La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral.

A pesar de la relevancia que dentro de un Estado Social de Derecho adquiere el Derecho al Trabajo y el establecimiento del Régimen Prestacional que de él se deriva, la normatividad respectiva no se convierte en un todo inmutable ajeno a los cambios sociales y económicos, razón por la cual el legislador, en ejercicio de la potestad otorgada por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, puede, dentro del marco Constitucional que le exige garantizar el respeto por los derechos adquiridos, la dignidad y la libertad del trabajador, efectuar cambios de reglas, v. gr. para la generación, liquidación o establecimiento de la prestación, posibilidad ésta sobre la cual ya se ha manifestado la Sección en varios pronunciamientos(2).

Tales variaciones normativas son perfectamente predicables para el reconocimiento y pago de las cesantías, tema en el cual, en virtud de la facultad otorgada al legislador, compartida con el ejecutivo según lo establecido en el mismo numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, coexisten varios regímenes que gozan de vigencia en el ordenamiento jurídico. Cada uno de ellos se aplica de manera integral en virtud del principio de inescindibilidad.

Los regímenes aplicables en el sector público territorial son:

(I) Régimen de Cesantías con Retroactividad,

(II) Régimen Administrado por el Fondo Nacional de Ahorro, y

(III) Régimen de Liquidación de Cesantías por Anualidad(3).

Este último régimen adquirió aplicabilidad en el sector público en virtud de la entrada en vigencia, el 31 de diciembre de 1996, de la Ley 344 de 27 de diciembre del mismo año, la cual consagró, en su artículo 13, que:

ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”.

Posteriormente, mediante Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 se reglamentó, para el nivel territorial, el artículo 13 anteriormente referido, en los siguientes términos:

“ART. 1º.—El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”.

Entonces, cabe precisar, que es por remisión legal que dentro del régimen de cesantías anualizado del sector público se aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Esta última normatividad, de conformidad con lo establecido en el artículo 99, ordena que a 31 de diciembre de cada año se liquide el auxilio de cesantía por la respectiva anualidad y que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente en una cuenta individual a nombre del trabajador en el Fondo que él haya escogido.

Expresamente consagra la norma en comento:

“3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” Negrilla fuera de texto.

(II) De las cesantías de docentes nacionalizados.

La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.

En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (4).

El artículo 4º de esta Ley señala, que el Fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación (5) y con observancia de lo dispuesto por su artículo 2º, que a su turno en su numeral 2º establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de los respectivos entes territoriales o las cajas de previsión o instituciones que hicieran sus veces y a las cuales venía vinculado este personal.

El Parágrafo del artículo 2º de esta Ley establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, hasta la fecha de su promulgación se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

Por su parte, el Numeral 1º de su artículo 15 dispone, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.

De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Posteriormente el Decreto 3752 de 2003 reglamenta los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989, en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispone:

“ART. 1º.—Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente Decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

PAR. 1º.—La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

PAR. 2º.—Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

“ART. 2º.—Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes”.

(III) De la sanción moratoria.

Importante resulta aquí reiterar lo que ha expresado esta Corporación(6) en el sentido que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no paga oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. Lo anterior indica que a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del Decreto 1582 de 1998, se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada al 15 de febrero, y la segunda, prevista en la Ley 244 de 1995, se causa por el no pago de esa prestación al momento del retiro del servicio (cesantía definitiva).

(IV) Del caso concreto.

La accionante reclama el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y no la regulada en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995(7).

Observa la Sala que el nombramiento provisional como docente de la señora Mery Cecilia Dickson Sáenz data de 15 de junio de 2001, en la Institución Educativa la Esperanza en el Municipio de Planeta Rica Córdoba; la insubsistencia de ese cargo se produce el 5 de agosto de 2008, en atención a la fecha de vinculación de la accionante, se establece que está cobijada por la Ley 91 de 1989.

La actora a efectos de agotar la vía gubernativa, el 17 de noviembre de 2011 radicó derecho de petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, en orden a obtener el pago de la cesantía definitiva anualizada, los intereses y el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El Departamento de Córdoba mediante Resolución 00044 de 7 de febrero de 2012 reconoció a la interesada el pago de las cesantías definitivas, causadas desde el 1º de enero de 2003 a 27 de julio de 2008 y negó el pago de la sanción moratoria reclamada, argumentando que ese derecho estaría prescrito.

En lo que corresponde a la cancelación de cesantías, la Ley 244 de 1995 fijó términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago a los servidores públicos, en los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995.

Se advierte entonces, que el Ente Territorial canceló la prestación dentro del término legal, considerando que la solicitud se presentó el 17 de noviembre de 2011 y la Resolución de reconocimiento se produce el 7 de febrero de 2012. Por vía jurisprudencial de la Sección Segunda se ha establecido que en condiciones normales el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.

La accionante demanda el pago de la sanción moratoria, desconociendo que en su calidad de docente nacionalizada, por virtud de su vinculación con posterioridad al 1º de enero de 1976, de conformidad con la Ley 43 de 1975 que nacionalizó la educación primaria y secundaria, le es aplicable el régimen especial que contempla la Ley 91 de 1989; es así que dentro de este marco legal se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Ley que señala con precisión el sistema legal de las cesantías de estos servidores, siendo entonces ésta una norma especial que se aplica de forma prevalente a la disposición general, toda vez que es la que regula entre otros el pago de dicha prestación, precepto legal que no contempla la sanción que alega la actora.

Se resalta que, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de prestaciones sociales entre ellas, las cesantías, que debe ser entendido como un todo, sin que pueda aplicarse aisladamente, por lo que no es susceptible de ser comparable el régimen como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de éstos, con el de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.

Es así que, expresamente el Decreto 1582 de 1998, en su artículo 1º dispone de la aplicación del artículo 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos que se afilien a fondos privados de cesantías.

En este orden, se concluye que ante la omisión del Departamento de Córdoba de hacer la respectiva afiliación de la accionante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Ente Territorial dio cumplimiento al pago de las cesantías definitivas asumiendo la responsabilidad sobre la mismas, como lo dispone el Decreto 3752 de 2003 que reglamenta los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989.

Como no se evidencia que la actora tenga afiliación a ningún fondo privado, nunca tuvo régimen distinto del aplicable a los docentes, no obra prueba en contrario, luego entonces no es dable causar una sanción moratoria que no está regulada en el régimen especial de los docentes que le corresponde.

En este orden, la Sala no accederá al reconocimiento de la sanción moratoria sobre cesantías, en razón a que en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes, no existe disposición que así lo establezca, en consecuencia se confirmará la sentencia recurrida.

Decisión.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE en todas sus partes la Sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Mery Cecilia Dickson Sáenz, contra el Departamento de Córdoba, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

2. Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de marzo de 2002, actor Jairo Villegas Arbeláez, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 1100103250199 00 (3305-00); Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 19 de mayo de 2005, actor Luis Eduardo Cruz Porras, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 11001032500020020211 01 (4396-2002).

3. Al respecto sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto del 22 de agosto de 2000, radicación 1448: “Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente:
1º. Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.
2º. Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998.
3º. Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”.

4. Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”. ART. 10º.— “En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional”.

5. Resalta la Sala que la Ley 91 de 1989 entró en vigencia el 29 de diciembre de esa anualidad.

6. Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 21 de mayo de 2009. Expediente 2070 de 2007, actor: William Arango Pérez. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

7. El Artículo 2º de la Ley 244 de 1995 (subrogado por el artículo 5º. de la Ley 1071 de 2006), prevé: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Resaltado de la Sala).