Sentencia 2012-00067/0285-12 de febrero 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2012-00067-00(0285-12)

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Actor: Oscar Orlando Parra Matiz

Demandado: Universidad Pedagógica Nacional

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1 de 1984

Tema: Sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años - Ley 734 de 2002.

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

El presente proceso que se rige por el Decreto 1 de 1984, es competencia en única instancia del Consejo de Estado(18), pues esta corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es la Universidad Pedagógica Nacional(19).

2. De las excepciones propuestas.

2.1. De la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Universidad Pedagógica Nacional propuso la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues sostiene que trascurrieron más de 4 meses desde el momento que se expidió el acto administrativo de destitución y la presentación de la demanda.

Respecto de la figura procesal de la caducidad esta corporación ha precisado que “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica”(20).

Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establece el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que “caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. (…)”.

Ahora bien, en el caso de las sanciones disciplinarias de destitución y suspensión del cargo, la Sección Segunda en auto de unificación del 25 de febrero de 2016 arribó a las siguientes conclusiones sobre desde cuándo se empieza a contar el término de caducidad:

“En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que se haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración.

Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

(…)

La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamenteenaquelloscasosenlosqueelactodeejecucióntieneincidenciaefectivaenlaterminacióndelarelaciónlaboraladministrativa,puedeafirmarsequedichoactotienerelevanciafrentealconteodeltérminodecaducidaddelasaccionesantelaJurisdiccióndeloContenciosoAdministrativo (subrayado fuera de texto).

Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos:

La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que:

i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio,

ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y

iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa”(21).

Se resalta entonces que cuando el nominador expide el acto de ejecución de la sanción disciplinaria de retiro del servicio el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir de la notificación de dicho acto, siempre que éste tenga incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral.

Sentado lo anterior se tiene que en el sub judice mediante la Resolución 885 del 28 de julio de 2008(22), expedida por el rector de la Universidad Pedagógica Nacional se ordenó a la jefe de la división de personal que en el término de 10 días contados a partir del presente acto administrativo se hiciera efectivo la sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años impuesta al señor Oscar Orlando Parra Matiz, docente de tiempo completo grado 12 del Instituto Pedagógico Nacional. El 31 de julio de 2008 se le notificó de manera personal al demandante del acto de ejecución contenido en la Resolución 885(23).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. y la providencia de unificación del 25 de febrero de 2016, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto se empezó a contar al día siguiente de la notificación del acto de ejecución, esto es el 1º de agosto de 2008, por ende el plazo de los 4 meses vencía el 1º de diciembre de 2008, y la demanda se presentó el 28 de noviembre de ese año(24), es decir dentro del tiempo de caducidad, de ahí que no prospere esta excepción.

2.2. Falta de legitimación en la causa por activa.

La Universidad Pedagógica Nacional plantea la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, al estimar que la destitución del docente se efectuó respetando el debido proceso y derecho de defensa del demandante.

Sobre la legitimación en la causa por activa, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que “[e]s una facultad que le asiste a una persona, sea natural o jurídica, para ostentar dicha calidad y, por ende, formular unas pretensiones atinentes a hacer valer un derecho subjetivo sustancial […]”(25).

En el sub lite está demostrado que la Universidad Pedagógica Nacional como autoridad disciplinaria inició a través de la Oficina de Control Disciplinario Interno una investigación en contra del docente Oscar Orlando Parra Matiz, siendo sancionado en primera instancia por ésta y en segunda por el rector de la universidad.

Así entonces, el actor le asiste el derecho para pretender la revisión de los actos disciplinarios demandados ante la jurisdicción con el fin de determinar su legalidad, por lo que esta excepción tampoco prospera.

2.3. Cobro de lo no debido.

La Universidad Pedagógica Nacional plantea la excepción del cobro de lo no debido, al estimar que la destitución tiene sustento legal en la actuación disciplinaria en la cual se respetaron las formas sustanciales y los requisitos procesales.

Sobre esta excepción destaca la Sala que una de las pretensiones del actor en la demanda es la de obtener por parte de la Universidad Pedagógica Nacional el pago de todos los sueldos, primas, aumentos salariales, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el día de su retiro del servicio como coordinador de convivencia de básica secundaria y media, hasta la fecha del reintegro, petición que no constituye un cobro de lo no debido, pues precisamente al ser objeto de debate la legalidad de los actos administrativos demandados, el juez contencioso determinará en la sentencia si procede o no la citada pretensión. Por lo que esta excepción corresponde al estudio del fondo de la demanda.

2.4. Control de legalidad del pliego de cargos.

La Universidad Pedagógica Nacional en los alegatos de conclusión alegó que el pliego de cargos es un acto de trámite que no tiene control judicial. Sobre el particular, la Sala advierte que la oportunidad procesal para proponer excepciones es la contestación de la demanda, según lo dispone el artículo 144 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo. Por ende, la proposición de esta excepción es extemporánea. No obstante, el legislador le otorga al fallador la facultad para declarar de oficio en la sentencia las excepciones que encuentre probadas [art. 164, CCA], por este motivo se estudiará si el pliego de cargos es objeto de control jurisdiccional.

En el sub lite la parte actora solicita la nulidad del pliego de cargos del 21 de octubre de 2007 que le fue formulado por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Universidad Pedagógica Nacional.

Destaca la Sala que la Ley 734 de 2002, al regular el proceso disciplinario, prevé en el artículo 162 la procedencia de la decisión de cargos, actuación que no se erige en un acto administrativo, toda vez que formaliza un procedimiento que conlleva a la imputación fáctica al disciplinado y al señalamiento de los elementos de la falta disciplinaria, con el fin que el investigado pueda ejercer su derecho de defensa frente a los hechos y faltas reprochadas, para que posteriormente el operador disciplinario tome la decisión de primera instancia, donde se declara la responsabilidad del disciplinado. Por esta razón, el pliego de cargos no es susceptible de control judicial.

En este mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 19 de febrero de 2015, así:

“Ha de indicarse que el Auto de Pliego de Cargos(26) es, por un lado, aquella relación de faltas o infracciones que concretan la imputación jurídico fáctica reprochada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro, la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente.

Bajo ese contexto, dentro de la clasificación de los actos administrativos, los autos de 15 de enero de 1997(27) y de pliego de cargos de 27 de enero de 1998, expedidos por el Procurador Departamental de Norte de Santander, son unos actos preparatorios, que se definen como ‘aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto’, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo, por ende, advierte la Sala que el control judicial del sub lite no se hará sobre estos actos”(28).

Por consiguiente, la Sala se declarará inhibida para pronunciarse sobre el pliego de cargos del 21 de octubre de 2007.

3. Control judicial.

La Sala se pronuncia sobre lo aducido por el Ministerio Público en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial(29) que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016(30), consideró frente el alcance de aquél:

“En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1. La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2. La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3. La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4. La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5. Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6. El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7. El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8. El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda.

4. Cuestión previa

La entidad accionada y el Ministerio Público advierten que en la demanda el actor no cumplió con la carga consistente en explicar el concepto de violación para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

La Sala destaca que de conformidad con el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, la parte actora debe argumentar el concepto de violación, así lo indica la norma:

“ART. 137.—Contenido de la demanda. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente: Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

(…)

Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuandosetratedelaimpugnacióndeunactoadministrativodeberánindicarselasnormasvioladasyexplicarseelconceptodesuviolación”.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-197 de 1999 declaró la exequibilidad condicionada del aparte subrayado “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución”(31).

Ahora bien, en el caso concreto se establece que el demandante enuncia los cargos pero no hace un análisis al respecto, sin embargo, acorde con una lectura integral de los hechos y en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, se estudiará el concepto de violación, bajo el entendimiento que le da la Sala.

5. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Universidad Pedagógica Nacional, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general de 10 años al docente Oscar Orlando Parra Matiz, por haberle dado un beso en la boca a una alumna de décimo grado sin su autorización, son nulos por violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

El accionante fundamenta las causales de nulidad de los actos sancionatorios, alegando la parcialidad del operador disciplinario, la indebida valoración probatoria, la ineficacia de la notificación del acto administrativo de segunda instancia y el desconocimiento del régimen especial de los docentes.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 5.1 Actuación disciplinaria y 5.2 Caso concreto.

5.1. Actuación disciplinaria.

La Sala indica que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Universidad Pedagógica Nacional, a través del auto del 21 de octubre de 2007, le formuló 3 cargos al señor Oscar Orlando Parra Matiz, en su condición de docente de tiempo completo grado 12 del escalafón nacional, coordinador de convivencia de básica secundaria y media del Instituto Pedagógico Nacional, de los cuales solo fue sancionado en segunda instancia por el siguiente cargo:

“Tercer Cargo

El 13 de abril/07, en la oficina de Coordinación de Convivencia, aprovechó la presencia de la alumna de décimo grado, Ximena García y sin el consentimiento de la menor, de manera sorpresiva, le cogió la cara con las dos manos y le dio un beso en la boca. Tal proceder, causó repugnancia inmediata en la niña quien huyó de la escena; después, originó que fuera señalada y escarnecida por algunos docentes y compañeros, que la hicieron víctima de señalamientos. Los primeros y de burlas los segundos, circunstancias que permiten colegir que con su proceder causó agravio moral a la menor y afrenta a su dignidad humana, además de violar los deberes de respeto y protección propios de su condición de docente.

Este acto constituye delito porque el profesor, al parecer, aprovechó la confiada y lícita presencia de la menor en su oficina, para reclamar el saco que le había decomisado, para sorprenderla al estamparle un beso en la boca y, por el sitio del cuerpo donde fue depositado, según los cánones de nuestra cultura, corresponde a una manifestación erótica ofensiva, que le causó inmediatamente repulsión a la menor y después ira como se evidencia en las actitudes de rechazo y desdén que sistemáticamente ha adoptado hacía el profesor, extensivas hacia la institución, por las inexplicables reacciones adversas a ella, de algunos de sus representantes, de quienes legítimamente podía esperar protección y respeto.

La conducta constituye falta disciplinaria gravísima del numeral 1 del art. 48 CDU, porque corresponde a la descripción típica del delito doloso de injuria por vía de hecho, al tenor del artículo 226 del C.P.

La responsabilidad subjetiva se atribuye a título de dolo porque de manera libre, autodeterminada y aprovechando la presencia de la niña en su oficina, dirigió su conducta hacia el fin propuesto convirtiéndola en objeto de su lujuria, con desprecio a su dignidad y a su integridad moral”(32).

Mediante decisión del 28 de mayo de 2008, proferida por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Universidad Pedagógica Nacional, se declaró responsable disciplinariamente al docente Oscar Orlando Parra Matiz por incurrir en las faltas disciplinarias endilgadas y se le sancionó con destitución e inhabilidad general de 19 años(33).

El rector de la Universidad Pedagógica Nacional, el 22 de julio de 2008, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de primera instancia, absolviendo al docente del primero y segundo cargo calificados con faltas graves y gravísimas, en su orden, y por el tercero, constitutivo de falta gravísima confirmó la sanción de destitución impuesta al señor Oscar Orlando Parra Matiz y le redujo la inhabilidad general a 10 años(34).

5.2 Caso concreto.

En el asunto sub examine, el señor Oscar Orlando Parra Matiz demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Universidad Pedagógica Nacional, con los cuales fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, correspondiente a la descripción objetiva tipificada como delito sancionable a título de dolo, injuria por vía de hecho, regulado en el artículo 226 del Código Penal (Ley 599 de 2000). La conducta del disciplinado consistió en besar en la boca a la alumna, sin su consentimiento y dirigirse a ella con expresiones que lesionaron la dignidad e integridad moral de la menor.

Visto lo anterior, se proceden a estudiar los cargos de la demanda.

Violación del derecho al debido proceso y de defensa

— Imparcialidad del operador disciplinario y valoración probatoria

Determinado el marco objeto de litis se itera que la parte actora no indicó con claridad el concepto de violación, sino que se limitó a hacer transcripciones de los testimonios que en su sentir le eran favorables, por esta razón, la Sala se pronunciará sobre éstos teniendo en cuenta la valoración del operador disciplinario en los actos sancionatorios.

En la demanda, el actor indica que tenía un “talante amable, cariñoso, conciliador, atento y considerado” y que despertaba sentimientos de aprecio y reconocimiento por la calidad de su labor docente, como se demuestra con algunos testimonios, y procede a citar a la ofendida, a los estudiantes Laura Mosquera, Viviana Marcela Solano, Ana del Pilar Sanabria Díaz, Deiver Arley Pinzón Mora y al rector Mario Rafael Vergara Acosta.

Asevera que el operador disciplinario fue parcializado porque no hizo alusión a los testigos que se refieren positivamente al docente investigado. Alega que no hay un testigo directo, pues los declarantes son de oídas.

Sobre el particular se precisa que en el acto administrativo del 28 de mayo de 2008 la Oficina de Control Disciplinario Interno resaltó que algunos testigos que declararon respecto a la personalidad del docente, indicaron que era amable y respetuoso, sin embargo, ellos mismos hicieron relación a que el docente sostenía relaciones sentimentales con las alumnas desde tiempo atrás.

Igualmente, se resalta que en el proceso disciplinario adelantado por la Universidad Pedagógica Nacional, según la decisión de primera instancia, se recaudaron 28 testimonios, entre los cuales están los que transcribió el demandante, y si bien éstos hicieron referencia a los aspectos favorables a que hace alusión el docente, el operador disciplinario al efectuar la dosificación de la sanción se pronunció en el siguiente sentido:

“Habida cuenta de la inexistencia de antecedentes disciplinarios y de los testimonios que elogian su labor de docente, pero también teniendo en cuenta que en repetidas oportunidades lesionó la dignidad e integridad moral de Ximena García, alumna menor de edad que estaba bajo su tutela y protección al igual que las demás alumnas precitadas en los cargos a las que con su comportamiento puso en entredicho frente a la comunidad educativa del colegio, se le impondrá inhabilidad general de 19 años”(35).

En este orden de ideas, la Sala advierte que el operador disciplinario de primera instancia se pronunció respecto de las circunstancias descritas en los testimonios que le favorecían al disciplinado, pero éstos no contradicen la realidad fáctica acaecida, el 13 de abril de 2007, relatada por la menor Xiomara García Gamba, relativa a las expresiones de contenido libidinoso y al beso en la boca, por parte del docente disciplinado, que condujeron a la Universidad Pedagógica Nacional a sancionarlo por incurrir en la falta gravísima disciplinaria descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En efecto, la conducta reprochada al actor está soportada por la declaración de la menor Xiomara García Gamba, quien el 6 de septiembre de 2007 en la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Universidad Pedagógica Nacional expresó:

“A mí el profesor Oscar Parra me decomisó un saco por no ser del uniforme, entonces yo lo busqué el viernes 13 de abril, a la salida del colegio a las 3 pm, para que me lo entregara, entonces el profesor Oscar y yo llegamos a la oficina, él sacó el saco y me lo entregó y me dijo que no lo volviera a llevar, entonces yo le dije que gracias, y me iba a ir, y el profesor me dio un beso en la boca. PREGUNTADO: Describa lo más detalladamente posible ese beso. CONTESTÓ: Me cogió la cara con las dos manos y me dio un beso. PREGUNTADO: Cuál fue su reacción. CONTESTÓ: Pues apenas él me dio el beso, yo salí de la oficina y afuera me estaba esperado Deiver Pinzón, entonces yo salí muy alterada y él me preguntó qué había pasado, yo le conté y me puse a llorar […] PREGUNTADO: Con anterioridad a esa fecha, el profesor Parra tuvo alguna palabra, mirada, caricia, tocamiento o cualquier otra manifestación que a usted le molestara, avergonzara, ofendiera o intimidara. CONTESTÓ: Sí, con anterioridad me hacía comentarios, como “hoy está como muy bonita, se va a casar conmigo, le va a terminar a su novio”. El año pasado, yo llegue tarde con una amiga: Pilar Sanabria, llegamos a la 8 am, y fuimos a la oficina de Oscar que habíamos llegado a esa hora, porque luego no lo dejaban entrar a uno, entonces le comentamos por qué era que habíamos llegado tarde, y él rectificó, llamó a las casas y preguntó; entonces ya cuando estábamos saliendo me dijo: “Cuando me invita a quedarme a dormir a su casa”. También me abrazaba como muy fuerte, no un abrazo normal, era diferente, diferente a los que daba a las demás personas. Miradas también, como sucias […]”(36).

Las hechos narrados por Ximena García Gamba, menor víctima, se analizan en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, con lo manifestado por las siguientes compañeras de colegio y su novio. Es así que Laura Mosquera expresó el 26 de junio de 2007 ante el operador disciplinario:

“Mira Laura lo que pasó fue esto que Ximena había ido a la oficina de Oscar por un saco que le había decomisado y que estando en la oficina él le había dado un beso en la boca; ¿entonces yo le dije pero entonces donde está la niña? Y dijeron que ella estaba mejor dicho muy impresionada y que estaba en el baño llorando, entonces yo les dije que fuéramos a hablar con ella al baño y ellas dijeron que Ximena no quería hablar con nadie, ni siquiera con las amigas […] Entonces Oscar le dijo (a Ximena) dime si la embarré, si me equivoque en algo, tú fuiste a mi oficina a recoger un saco, sí te dí un beso pero fue en la mejilla. La niña (Ximena) nunca hizo nada, ella parada ahí y lo miraba, yo la ví como nerviosa, es mi punto de vista, también desde mi punto de vista Oscar estaba como ejerciendo presión porque la miraba. La niña nunca respondía nada, y él le decía pero Ximena contéstame algo para aclarar esta situación de una vez. Entonces, él le dijo que si quería que citara a la mamá para el lunes, pero ella no le dio nada […]. En ese momento Oscar se fue solo hacia su oficina y yo me quedé con ella. Yo le dije Ximena necesito que me diga si es verdad o no, pero necesito que tú me digas si eso es verdad o que, entonces ella me dijo que si era verdad, que sí paso y yo la noté como alterada”(37).

El 16 de julio de 2007, Deiver Arley Pinzón Mora, declaró sobre los hechos censurados al disciplinado:

“A Ximena le habían decomisado la chaqueta mía, entonces cuando se acabó la clase, faltando un cuarto para las 3, me dijo que si subíamos a la oficina para pedir el saco que Oscar le había dicho que se lo iba a devolver por la tarde. Me dijo que iba a ir a recoger el saco y que la esperara, yo me quedé en el pasillo, a unos 10 mts de la oficina de Oscar; al cabo de unos 5 minutos salió corriendo Ximena y llegó a abrazarme llorando, le pregunté qué había pasado y ella me dijo que Oscar la había besado, entonces yo le dije ¿cómo así? Me dijo que le había cogido la cara y le había dado un pico en los labios […]”(38).

La Sala destaca que en el proceso se practicaron las declaraciones de Nubia Carmenza Huérfano Sabogal, Carmen Alexandra Aranda Caicedo, Adriana Téllez Delgado, María Cristina Garzón Garzón, Mario Rafael Vergara Acosta y Natalia Valencia Mayer quienes indican que el docente Oscar Orlando Parra Matiz se dirigía siempre a los alumnos y a los padres de familia con palabras cariñosas, respetuoso, como una figura paterna.

En el mismo sentido, se resalta que el 1º de marzo de 2011, ante el Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Ximena García Gamba se ratificó de los hechos narrados ante la Universidad Pedagógica de Colombia, así: “Yo sé que lo retiraron porque un día yo fui a la oficina de él a recoger un saco y al momento de despedirnos él me cogió la cara y me dio un beso en la boca, eso fue lo que pasó ese día”(39).

Ahora bien, debe señalar la Sala que si bien es cierto el disciplinado, como coordinador de convivencia del Instituto Nacional Pedagógico, mantuvo frente a la comunidad estudiantil un trato cordial y afable, los testimonios acopiados en sede administrativa y judicial dan cuenta que el actor con la alumna Ximena García Gamba abusó de su condición de docente para besarla en la boca, comportamiento de naturaleza erótica, como lo calificó la autoridad disciplinaria, rompiendo los parámetros de respeto a la dignidad y honor que debe guardar el profesor con sus alumnos, máxime si son menores de edad.

Es así que el docente sancionado desconoció el interés superior del menor, previsto en la Constitución Política en el artículo 44 que prevé:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Igualmente, la Corte Constitucional dentro del interés superior del niño, trata la garantía del desarrollo integral del menor, indicando que es una obligación del Estado consistente en que “debe propenderse en todo caso por asegurar el crecimiento y desarrollo armónico e integral de los menores de edad, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, para así fomentar la plena evolución de su personalidad y permitirles convertirse en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a la sociedad. El mandato constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño, arriba citado”(40).

Conforme a lo expuesto, encuentra la Sala que el operador disciplinario en primera y segunda instancia hizo un estudio imparcial del material probatorio acopiado, analizando lo favorable y desfavorable al actor, lo cual le permitió al rector de la Universidad Pedagógica Nacional al resolver el recurso de apelación tener la certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria gravísima consistente en besar en la boca a una alumna sin su consentimiento (artículo 142 de la Ley 734 de 2002), por la cual se responsabilizó al señor Oscar Orlando Parra Matiz al incurrir en un tipo en blanco (numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002), que se integra con la conducta objetiva de injuria por vía de hecho, contenida en el artículo 226 del Código Penal (L. 599/2000).

Así entonces, el operador disciplinario de segunda instancia al encontrar probada la falta disciplinaria gravísima reprochada en el tercer cargo, cuya responsabilidad conlleva la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general que será de 10 a 20 años, como lo ordenan los artículos 44 numeral 1º y 46 inciso 1º de la Ley 734 de 2002, la Universidad Pedagógica Nacional actúo dentro de ese marco legal sancionando al docente con destitución e inhabilidad general de 10 años.

— Eficacia de la notificación del acto administrativo de segunda instancia

Manifiesta la parte actora que la notificación del acto administrativo de segunda instancia es ineficaz, en razón a que se notificó a una tercera persona.

Observa la Sala que al reverso del folio 78 del cuaderno principal consta que el 25 de julio de 2008, se notificó de manera personal al abogado José María Laureano Lora Araoz del acto administrativo del 22 de ese mes y año, proferido por la Rectoría de la Universidad Pedagógica Nacional, con el cual se resolvió el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia.

Acreditada la situación fáctica descrita por la parte actora, la Sala encuentra que el 6 de diciembre de 2007, el señor Oscar Orlando Parra Matiz, en su condición de disciplinado en el proceso 26 de 2007, le confirió poder amplio y especial al abogado Guillermo Pérez Luna y como suplente con las mismas facultades al abogado José María Laureano Lora Araoz(41).

En auto del 6 de diciembre de 2007, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Universidad Pedagógica Nacional le reconoció personería a los citados abogados como principal y suplente, respectivamente, de acuerdo con el artículo 66 del Código del Procedimiento Civil(42).

Por otra parte, en las copias de la actuación administrativa allegada al plenario no obra memorial en la que el investigado le revocara el poder en su calidad de suplente al abogado José María Laureano Lora Araoz. Por esta razón, la Universidad Pedagógica Nacional lo notificó personalmente el 25 de julio de 2008 del acto administrativo de segunda instancia, entonces, estima la Sala que la notificación se realizó conforme lo ordenan los artículos 101(43) y 102(44) del Código Disciplinario Único.

Además, resalta la Sala que el actor se notificó personalmente el 31 de julio de 2008 de la Resolución 885 que ordenó la ejecución de la sanción de destitución impuesta en el acto administrativo de segunda instancia, lo que le permitió dentro del término de caducidad presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, se considera que el operador disciplinario garantizó los derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia.

— Del régimen docente

Afirma el demandante que los docentes tienen un régimen especial que les otorga una estabilidad, dado que el retiro del servicio solo opera por suspensión o exclusión del escalafón, como lo prevén los artículos 26 a 30 y 68 del Decreto-Ley 2277 de 1979.

Agrega que el régimen especial también está regulado en las leyes 60 de 1993, 115 de 1994, y en materia prestacional alude a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En cuanto al régimen especial de los docentes y la facultad disciplinaria del Estado, señala la Sala que legislador en cuanto al régimen de carrera docente y en materia prestacional expidió una regulación especial, que no excluye de la aplicación del Código Disciplinario Único, cuyo artículo 25 inciso 1º prescribe: “Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código”. En consonancia con lo previamente expuesto, el artículo 123 de la Carta Política dispone que son servidores públicos, los empleados y trabajadores del Estado.

En el sub examine el docente Oscar Orlando Parra Matiz fue nombrado mediante Resolución 1706 del 25 de octubre de 1978 en el cargo de profesor de secundaria en el Instituto Pedagógico Nacional(45) (colegio adscrito a la Universidad Pedagógica Nacional), por consiguiente, se trata de un empleado público destinatario del Código Disciplinario Único y la Oficina de Control Disciplinario Interno era competente para sancionarlo en primera instancia, acorde con lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 734 de 2002(46) y el rector de la Universidad para conocer del recurso de apelación de aquella, según lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 76 ibídem(47).

Ahora bien, el Decreto 1278 de 2002 “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente” en el artículo 24 indica que la exclusión del escalafón docente procede por: a) las causales genéricas de retiro del servicio y b) por evaluación de desempeño no satisfactoria.

En cuanto a las causales genéricas de retiro del servicio de quienes desempeñan cargos de carrera administrativa, reguladas en la Ley 909 de 2004, el artículo 41 dispone que:

“ART. 41—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

[…]

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

[…]”.

En este orden de ideas, la Universidad Pedagógica Nacional tenía la potestad disciplinaria para investigar y sancionar al actor, retirándolo del servicio con la consecuencia de la exclusión del escalafón, tal como lo prevé el Estatuto de Profesionalización Docente, por esta razón la Universidad Pedagógica Nacional al sancionar disciplinariamente al señor Oscar Orlando Parra Matiz no desconoció ninguna de las normas del régimen especial de los docentes citadas en la demanda.

En último lugar, debe decir la Sala que se demandó la Resolución 885 del 28 de julio de 2008, proferida por el rector de la Universidad Pedagógica Nacional, que ejecutó la sanción impuesta al docente Oscar Orlando Parra Matiz, acto que no crea, modifica ni extingue ninguna situación jurídica particular, sino que se limitar a dar cumplimiento a una decisión, por ello, sigue la suerte del acto administrativo de segunda instancia. En consecuencia, no es necesario estudiar su legalidad.

Como corolario de los argumentos previamente expuestos, la Sala concluye que el disciplinado no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, proferidos por la Universidad Pedagógica Nacional.

Decisión

La Sala negará la nulidad de los actos administrativos demandados proferidos por la Universidad Pedagógica Nacional del 28 de mayo y 22 de julio de 2008.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLÁRASE inhibida la Sala para pronunciarse frente al pliego de cargos del 21 de octubre de 2007, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Universidad Pedagógica Nacional.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Oscar Orlando Parra Matiz contra de la Universidad Pedagógica Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

3. No hay lugar a condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

18 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempreycuandolassancionesprovengandeautoridadesdelordennacional.

19 Decreto 3146 de 1980, por el cual se aprueba el Estatuto General de la Universidad Pedagógica Nacional y en el artículo2 establece, que es un establecimiento del orden nacional, con carácter docente e investigativo, personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón, proceso con radicado 23001-23-31-000-1998-09155-01 y número interno 21093, sentencia del 23 de junio de 2011 donde se cita el Auto de 3 de agosto de 2006. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537).

21 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2012-00386-00 y número interno 1493-12.

22 Fl. 79, cdno. ppal.

23 Fl. 80, cdno. ppal.

24 Fl. 107, rev. cdno. ppal.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 21 de septiembre de 2016, radicación 27001-23-33-000-2013-00271-01 (51514)

26 Arts. 162 y 163 del CDU

27 Mediante el cual se dispuso la apertura de la Investigación disciplinaria.

28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso 11001-03-25-000-2011-00469-00 (1798-11).

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11.

31 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

32 Fls. 207 a 208, cdno. ppal.

33 Fls. 213 al 233, cdno. ppal.

34 Fls. 234 al 251, cdno. ppal.

35 Fls. 647 y 648, cdno. ppal.

36 Fls. 279 y 280, cdno. 2.

37 Fls. 110 – 112, cdno. 2.

38 Fl. 141 del cdno. 2.

39 Fl. 332, cdno. ppal.

40 C. Const., T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

41 Fl. 511, cdno. 2.

42 Fl. 512, cdno. 2.

43 ART. 101.—Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.

44 ART. 102.—Notificación por medios de comunicación electrónicos. Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente.

45 Fls. 55 y 56, cdno. 2

46 ART. 2º—Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.

47 ART. 76.—[…] En todo caso, la segunda instancia será competencia del nominador, salvo disposición en contrario. […]”.