Sentencia 2012-00068 de julio 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 6800112331000201200068-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Demandante: Jaime de Jesús Martínez Sandoval

Demandados: Asesor de control interno alcaldía Piedecuesta - Carlos Humberto Jaimes Sánchez

Electoral: 2ª Instancia

Bogotá, D.C., quince de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia del Consejo de Estado para conocer este recurso está señalada en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —reglamento Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. De la prueba del acto acusado.

La designación de Carlos Humberto Jaimes Sánchez como asesor de control interno 105-01, del nivel asesor, adscrito al despacho del alcalde de Piedecuesta, se probó con copia de la Resolución 0386-P de 26 de diciembre de 2011, expedida por dicho funcionario (fl. 85).

3. Pruebas relevantes.

1. Copia del contrato de proceso de prestación de servicios profesionales MP-SGG-026 de 26 de octubre de 2009, suscrito entre el municipio de Piedecuesta y Piedecop CTA Ltda., cuyo objeto se definió en términos generales como el “… Asesoramiento al alcalde municipal y secretarios de despacho en los asuntos jurídicos relacionados con el municipio…”, con vigencia de 9 meses (fls. 36 a 38).

2. Copia del contrato adicional en tiempo y valor MP-SGG-002 al contrato MP-SGG-013 de 2010, de 10 de diciembre de 2010, firmado entre el municipio de Piedecuesta y Piedecop CTA Ltda., con vigencia de 15 días (fls. 39 y 40).

3. Copia del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión MP-SGG-013 de 2 de agosto de 2010, celebrado entre el municipio de Piedecuesta y Piedecop CTA Ltda., con el mismo objeto de los anteriores y con vigencia de 5 meses (fls. 41 a 44).

4. Copia del contrato adicional MP-SGG-001 de 30 de agosto de 2011 en valor, en tiempo y en obligaciones al contrato principal de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión MP-SGG-001 de 2011, firmado entre el municipio de Piedecuesta y Piedecop CTA Ltda., con vigencia de 11 meses y 23 días (fls. 45 y 46).

5. Copia del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión MP-SGG-001 de 7 de enero de 2011, suscrito entre el municipio de Piedecuesta y Piedecop CTA Ltda., con el objeto de brindar igualmente asesoría jurídica, con vigencia de 8 meses (fls. 47 a 53).

6. Copia del convenio de trabajo asociado de 17 de junio de 2008, firmado entre Piedecop CTA Ltda. y el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, con vigencia de 2 meses, mediante el cual el último se comprometió a prestar sus servicios como abogado auxiliar de la secretaría de gobierno del municipio de Piedecuesta, para brindar asesoría jurídica en asuntos como procesos judiciales, procesos de contratación, conceptos, respuesta a derechos de petición, procesos disciplinarios, proyectar actos administrativos, etc. (fls. 19 y 20).

7. Copia parcial del convenio de trabajo asociado de 23 de enero de 2009, celebrado entre Piedecop CTA Ltda. y el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, con vigencia de 9 meses, que no contiene la parte del objeto del mismo (fl. 21).

8. Copia del convenio de trabajo asociado de 2 de agosto de 2010, suscrito entre Piedecop CTA Ltda. y el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, con vigencia de 5 meses, por medio del cual el último se obligó a “… desarrollar las funciones profesionales como ABOGADO AUXILIAR UNIDAD DE APOYO A LA GESTIOÓN (sic) JURÍDICA CONTROL INTERNO DE LA SECRETARÍA DE GOBIERNO ejecutando las siguientes funciones:… (similares a las señaladas en precedencia)” (fls. 22 y 23).

9. Copia del convenio de trabajo asociado de 12 de enero de 2010, firmado entre Piedecop CTA Ltda. y el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, con vigencia de 7 meses, a través del cual el demandado se comprometió a “… prestar sus servicios de ABOGADO AUXILIAR UNIDAD DE APOYO A LA GESTION (sic) JURIDICA (sic) - CONTROL INTERNO DE LA SECRETARIA (sic) DE GOBIERNO DEL MUNICIPIO DE PIEDECUESTA en el lugar asignado desarrollando las funciones de:… (similares a las ya indicadas)” (fls. 24 y 25).

10. Copia del convenio de trabajo asociado de 11 de enero de 2011, celebrado entre Piedecop CTA Ltda. y el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, con vigencia de 7 meses y 20 días, mediante el cual el demandado se obligó a “… desarrollar las funciones profesionales como ABOGADO AUXILIAR UNIDAD DE APOYO A LA GESTIOÓN (sic) JURÍDICA CONTROL INTERNO DE LA SECRETARÍA DE GOBIERNO ejecutando las siguientes funciones:… (similares a las ya mencionadas)” (fls. 26 y 27).

11. Copia del convenio de trabajo asociado de 1º de septiembre de 2011, firmado entre Piedecop CTA Ltda. y el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, con vigencia de 3 meses, con el cual el último se comprometió a “… desarrollar las funciones profesionales como ABOGADO AUXILIAR UNIDAD DE APOYO A LA GESTIOÓN (sic) JURÍDICA CONTROL INTERNO DE LA SECRETARÍA DE GOBIERNO ejecutando las siguientes funciones:… (similares a las ya indicadas)” (fls. 28 y 29).

12. Copia de la certificación 08-000093 de 13 de marzo de 2008, expedida por el contralor general de Santander, mediante la cual se hace saber que el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez laboró para esa entidad como profesional especializado entre agosto 1/03 y marzo 31/04, como profesional especializado código 335 grado 02 entre abril 1/04 y abril 08/07, y como asesor código 105 grado 02 entre abril 9/07 y marzo 11/08 (fl. 436).

13. Copia de la certificación expedida el 28 de septiembre de 2007 por el secretario general y financiero de la Contraloría General de Santander, sobre las funciones desempeñadas por Carlos Humberto Jaimes Sánchez como profesional especializado grado 01, como profesional especializado código 335 grado 02 y como asesor código 105 grado 02 (fls. 359 a 364).

14. Copia de la certificación 0165-07 de 24 de octubre de 2007, expedida por el director administrativo y financiero de la Contraloría Municipal de Bucaramanga, mediante la cual se informa que el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez laboró para esa entidad en los cargos de: Investigador fiscal grado 14 (mayo 9/97 - dic. 31/98), profesional universitario grado 02 (ene. 1º/99 - abr. 23/00), profesional universitario código 340 grado 03 (abr. 24/00 - abr. 1º/01) y asesor código 105 grado 02 (mayo 7/01 - ene. 13/02) (fls. 434 y 435).

15. Copia de la certificación expedida por la directora administrativa y financiera de la Contraloría Municipal de Bucaramanga, de 25 de octubre de 2007, sobre las funciones cumplidas por el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez como investigador fiscal grado 14, profesional universitario grado 02, y asesor código 105 grado 02, cargos que desempeñó entre el 9 de mayo de 1997 y el 13 de enero de 2002 (fls. 367 a 370).

16. Copia de la certificación expedida el 1º de diciembre de 2011 por la gerente de Piedecop CTA Ltda., mediante la cual se informa que el señor Carlos Humberto Jaimes estuvo vinculado a esa entidad por convenio cooperativo, entre el 18 de junio de 2008 y el 30 de noviembre de 2011, “… haciendo su contribución de trabajo personal en LA ALCALDIA (sic) MUNICIOAL (sic) DE PIEDECUESTA , (sic) desarrollando sus procesos profesionales como ASESOR JURIDICO (sic) DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DE LA SECRETARÍA DE GOBIERNO DEL MUNICIPIO DE PIEDECUESTA” (fl. 437).

17. Copia del Decreto 0046 de 29 de mayo de 2007 —manual de funciones de Piedecuesta—, expedido por el alcalde de esa entidad territorial, en el que se observa que el secretario general y de gobierno tiene asignada, entre otras funciones, la de “Ejercer el control interno y disciplinario del personal adscrito a la secretaria (sic); así como la supervisión en el cumplimiento de sus funciones, y realizar la evaluación de desempeño y calificación de servicios pertinente a los empleados de carrera administrativa, de conformidad a lo establecido en la ley”(6).

18. Copia del título de abogado otorgado por la Universidad Santo Tomás al demandado, quien se graduó en febrero 26/99 (fl. 431).

4. Asunto de fondo.

El demandante pide la nulidad de la designación del señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez como asesor de control interno 105-01, adscrito al despacho del alcalde de Piedecuesta, contenida en la Resolución 0386-P de 26 de diciembre de 2011, con fundamento en la violación de lo dispuesto en los artículos 121 a 131 de la C.P., la Ley 87 de 1993 artículo 7º, la Ley 1474 de 2011 artículo 8º parágrafo 1º, el Decreto Municipal 0046 de 29 de mayo de 2007 y la Circular Externa 100-02 del DAFP.

Alega que para poder designar y posesionar a una persona en dicho cargo, es necesario que se acredite, entre otras cosas, “… experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del (sic) control interno”, tal como lo establece el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, mediante la cual se modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993.

Señala que para cumplir con el requisito de la experiencia el demandado adjuntó certificaciones expedidas por Piedecop CTA Ltda., por la Contraloría departamental de Santander y por la Contraloría municipal de Bucaramanga. Sin embargo, desde la perspectiva del accionante no cumplen ese cometido porque, en lo que tiene que ver con la expedida por la cooperativa de trabajo asociado, esta última carece de capacidad legal para certificar sobre el ejercicio de funciones públicas, ya que no se trató de una relación laboral y quien debía hacerlo era el funcionario autorizado de la respectiva entidad pública; además, tampoco cumplió horario, porque el demandado desarrolló su actividad en forma esporádica; de igual forma, porque el señor Jaimes Sánchez nunca ejerció funciones de control interno y porque la citada cooperativa no fue seleccionada mediante concurso de méritos.

Y, las certificaciones expedidas por la Contraloría departamental de Santander y la Contraloría municipal de Bucaramanga, tampoco prueban que el demandado contara con experiencia en asuntos de control interno, porque dicha materia es bien distinta del control fiscal que se ejerce a través de esos órganos de control.

El demandado, en cambio, afirma que en su momento sí acreditó la experiencia requerida, como así lo evidencian las certificaciones emanadas de Piedecop CTA Ltda. y de las contralorías departamental de Santander y municipal de Bucaramanga; además, que en ningún momento trabajó en control interno disciplinario, que lo hizo precisamente en control interno.

La Sala, con miras a resolver el caso concreto, encuentra necesario abordar temas fundamentales como: i) El concepto de control interno; ii) El tipo de experiencia que menciona el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, para poder ocupar el cargo de asesor de control interno; iii) Si la experiencia en asuntos de control interno solamente puede adquirirse laborando en las oficinas de control interno o si por el contrario puede adquirirse en otras dependencias públicas; iv) Si Piedecop CTA Ltda. podía certificar la experiencia de que trata la norma anterior; v) Si puede examinarse la legalidad de los contratos celebrados entre Piedecop CTA Ltda. y el municipio de Piedecuesta para la prestación de servicios alusivos al control interno; y, vi) Si el demandado contaba con la experiencia requerida para asumir el cargo de asesor de control interno.

i) Concepto de control interno.

El control interno se concibe en el ordenamiento jurídico a partir del artículo 209 Constitucional que señala que “La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley” (negrillas de la Sala); y, del artículo 269 ibídem, que determina al respecto:

“En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas” (negrillas no son del original).

Es decir, que el control interno se trata de una nueva actividad estatal de tipo transversal porque hace presencia en todos los niveles de la administración, que busca “la modernización de la administración pública y el mejoramiento de la capacidad de gestión de sus instituciones, tendiente a la consecución de mayores niveles de eficiencia en todos los órganos y entidades del Estado”(1). Además, el control interno, como su propio nombre lo revela, es la función constitucionalmente establecida con miras a que sea la propia administración quien examine su desarrollo institucional y su desempeño frente al deber superior de procurar la satisfacción del interés general y de los fines esenciales del Estado.

En el artículo 1º de la Ley 87 de 29 de noviembre de 1993 “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del estado y se dictan otras disposiciones”, se define el control interno en los siguientes términos:

“ART. 1º—Definición del control interno. Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos.

El ejercicio de control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales. En consecuencia, deberá concebirse y organizarse de tal manera que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y en particular de las asignadas a aquellos que tengan responsabilidad del mando.

PAR.—El control interno se expresará a través de las políticas aprobadas por los niveles de dirección y administración de las respectivas entidades y se cumplirá en toda la escala de estructura administrativa, mediante la elaboración y aplicación de técnicas de dirección, verificación y evaluación de regulaciones administrativas, de manuales de funciones y procedimientos, de sistemas de información y de programas de selección, inducción y capacitación de personal” (destaca la Sala).

De la norma anterior se tiene que el control interno está concebido en forma sistémica, en atención a que integra tanto la parte de los principios y métodos, como la parte orgánica. Y, en cuanto a lo último, se trata de una función que no está reservada exclusivamente a una dependencia en particular, sino que por el contrario es una atribución que deben desarrollar “todos los órganos existentes en la entidad” o en “toda la escala de estructura administrativa”. Lo anterior es consecuente con la función misma, que como se dijo líneas arriba, es de tipo transversal porque permea todos los niveles de la administración, como en efecto debe ser porque el control de la gestión debe surtirse desde cada dependencia para el mejoramiento continuo de las funciones asignadas.

El control interno es, entonces, una diáspora funcional, que irradia y compromete a los distintos niveles de la administración, como así lo corroboran los artículos 5º y 6º de la Ley 87 de 1993, al determinar que la misma aplica para “todos los organismos y entidades de las ramas del poder público en sus diferentes órdenes y niveles”, y que “la aplicación de los métodos y procedimientos al igual que la calidad, eficiencia y eficacia del control interno, también será de responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las entidades y organismos”. Y, aunque el artículo 9º ibídem, habla de la oficina de coordinación del control interno, en ningún momento señala que deba concentrarse en ella todas las funciones inherentes a asuntos de control interno; por el contrario, la califica como “uno de los componentes del sistema de control interno”, con lo que se confirma lo que se viene diciendo en el sentido que el control interno es un sistema, que vincula a los diferentes niveles de la administración.

ii) Naturaleza jurídica de la experiencia prevista en el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011.

De conformidad con lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, para que una persona pueda ocupar el cargo de asesor de la oficina de control interno está obligada a acreditar, entre otras cosas, “formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno”. El recurrente considera que el precepto anterior alude a experiencia específica y no a experiencia relacionada. Ante lo debatido la Sala debe entrar a determinar el tipo de experiencia que es exigida por el precepto anterior.

Pues bien, para establecer si le asiste o no la razón al apelante, recuerda la Sala que lo atinente a la experiencia y a las formas de experiencia que se conciben en el ordenamiento jurídico interno, en lo que respecta a los empleos de las entidades territoriales(2), están desarrolladas en el artículo 11 del Decreto-Ley 785 de 17 de marzo de 2005 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, expedido por el Presidente de la República, que dispone:

“ART. 11.—Experiencia. Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

Para los efectos del presente decreto, la experiencia se clasifica en profesional, relacionada, laboral y docente.

Experiencia profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.

Experiencia relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio.

Experiencia laboral. Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio.

Experiencia docente. Es la adquirida en el ejercicio de las actividades de divulgación del conocimiento obtenida en instituciones educativas debidamente reconocidas.

Cuando para desempeñar empleos pertenecientes a los niveles directivo, asesor y profesional se exija experiencia, esta debe ser profesional o docente, según el caso y determinar además cuando se requiera, si esta debe ser relacionada.

Cuando se trate de empleos comprendidos en el nivel profesional y niveles superiores a este, la experiencia docente deberá acreditarse en instituciones de educación superior y con posterioridad a la obtención del correspondiente título profesional”.

Según la disposición anterior, la experiencia, que corresponde a los conocimientos, habilidades o destrezas adquiridas en una profesión, arte u oficio, se clasifica únicamente en profesional, relacionada, laboral y docente. Esa clasificación no menciona en parte alguna la experiencia específica, a que alude el actor, motivo por el cual no puede considerarse que jurídicamente exista.

Dicha norma identifica como experiencia profesional la que se adquiere con posterioridad a la terminación de materias de la respectiva profesión, en actividades inherentes al tipo de profesión que se exija para el correspondiente empleo; como experiencia relacionada, la que se adquiere en empleos o actividades con funciones similares a las del cargo a proveer; como experiencia laboral, la adquirida en cualquier empleo, ocupación, arte u oficio; y, como experiencia docente la que se adquiere en ejercicio de la actividad docente en instituciones debidamente reconocidas.

Según el penúltimo párrafo del artículo 11 del Decreto-Ley 785 de 17 de marzo de 2005, cuando se trate de cargos del nivel asesor, la experiencia que frente a ellos se exija debe ser profesional, esto es, que quien se postule a ocupar un cargo de ese nivel, debe acreditar que la adquirió luego de la terminación y aprobación de todas las materias que integran el pensum académico de la respectiva profesión, relativa por supuesto a “las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo”. Además, la misma disposición es enfática en consagrar que el manual de funciones debe precisar, cuando así se requiera, “si [la experiencia profesional] debe ser relacionada”.

Se tiene, entonces, que para ocupar el cargo mencionado se debe acreditar experiencia profesional, pero igualmente el ordenamiento jurídico autoriza que la misma sea relacionada, esto es, que se pueda adquirir mediante el “ejercicio de empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo…”. Es decir, que para los empleos del nivel asesor como mínimo la experiencia debe ser profesional, pero ella se puede cualificar desde la perspectiva funcional al asociarla con ciertas atribuciones.

En consonancia con lo anterior, la experiencia a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, para ocupar el cargo de asesor en la oficina de control interno, debe ser de tres (3) años contados a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que integran el pensum académico de la respectiva profesión, esto es, debe ser experiencia profesional, e igualmente debe ser relacionada porque en la misma disposición se exige que debe ser “en asuntos de control interno”, tal como lo prescribe el penúltimo párrafo del artículo 11 del Decreto-Ley 785 de 17 de marzo de 2005.

El parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 no acude a un criterio orgánico para acreditar la experiencia mínima de tres años, y si así lo hubiera querido no habría vacilado en señalar que para tomar posesión del cargo de asesor de oficina de control interno, los interesados debían acreditar que por tres años trabajaron específicamente en esa dependencia.

A contrario sensu, el legislador optó por un criterio funcional para la acreditación de la experiencia por parte de las personas que ocupen el cargo de asesor de oficina de control interno, pues se refirió en concreto a experiencia adquirida, no en oficinas de control interno, sino a la obtenida en “asuntos de control interno”.

En suma, la experiencia de tres años que se exige a las personas interesadas en ocupar el cargo de asesor de oficina de control interno, corresponde a experiencia que además de ser profesional igualmente es relacionada, sin sujeción a un criterio orgánico, esto es que no es menester que se haya adquirido en oficinas de control interno, sino con relación a un criterio funcional, pues se refiere a “asuntos de control interno”, que como se verá más adelante no está presente únicamente en dichas oficinas.

Lo dicho se demuestra con la copia auténtica del manual específico de funciones y competencias laborales de la alcaldía de Piedecuesta, que para el cargo de asesor de control interno exige título profesional en las áreas de ciencias políticas, humanas, económicas, contables y administrativas, “resaltando los programas de ingeniería industrial, contaduría, derecho, administración de empresas, administración pública, economía [e] ingeniería financiera” (fl. 86). Y, experiencia profesional “relacionada con el cargo”, para lo cual se deben tener conocimientos básicos en principios constitucionales, fundamentos de administración pública, desarrollo organizacional y procedimientos institucionales (manual de funciones, manual de procedimientos, sistema de calidad y modelo estándar de control interno), administración de recursos y de personal, fundamentos de contratación estatal, sistema de control interno, uso de medios tecnológicos y manejo de indicadores de gestión.

iii) Experiencia en asuntos de control interno - al interior de las oficinas de control interno y fuera de ellas.

En lo que respecta a órganos de control como las contralorías, es igualmente claro que allí se pueden ejercer funciones relativas a asuntos de control interno. Así lo infiere la Sala de lo dispuesto en el Decreto 2145 de 4 de noviembre de 1999 “Por el cual se dictan normas sobre el sistema nacional de control interno de las entidades y organismos de la administración pública del orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones”, ya que en su artículo 4º, trata sobre las instancias de articulación para el funcionamiento armónico y la retroalimentación del sistema nacional de control interno, y determina como tales a los responsables, los reguladores, los facilitadores y los evaluadores; y, porque el artículo 8º ibídem, al determinar qué entidades se constituyen en evaluadores del sistema, prescribe:

“ART. 8º—Evaluadores. Son los encargados de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía del sistema de control interno, con el fin de recomendar las mejoras pertinentes.

a. La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales, por atribución constitucional y legal les corresponde conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos públicos en su respectiva jurisdicción, para lo cual podrá tomar como referente principal el informe de evaluación del sistema de control interno, elaborado por la oficina respectiva o quien haga sus veces;…”.

De lo dispuesto en los artículos 4º y 8º del Decreto 2145 de 4 de noviembre de 1999 surge que las contralorías departamentales y municipales, si bien ejercen la labor de control fiscal ante las entidades y organismos de su jurisdicción, de igual modo son pieza importante en el sistema nacional de control interno, en la medida que actúan como órganos evaluadores de la eficiencia, eficacia y economía del sistema de control interno, tarea en la que incluso están autorizados para apoyarse en el informe de evaluación del mismo sistema que al efecto elabore la respectiva dependencia.

Lo argüido permite a la Sala afirmar que la experiencia en “asuntos de control interno”, que es del tipo profesional y relacionada, se puede adquirir tanto en las oficinas de control interno como en otras dependencias, sujeto por supuesto al criterio funcional, esto es, siempre y cuando se demuestre que se trata de atribuciones inherentes a la materia. Además, en las Contralorías también se puede adquirir dicha experiencia, en atención a que si esas entidades participan como evaluadoras de la eficiencia, eficacia y economía del sistema de control interno, es porque inevitablemente están conociendo de “asuntos de control interno”, pues resultaría un tanto ilógico afirmar que pese a que auscultan el funcionamiento general del control interno de las entidades públicas, ello no le sirve a sus funcionarios para acreditar experiencia alusiva a la materia.

iv) Competencia para certificar experiencia en asuntos de control interno.

Sostiene la parte demandante que los privados no están autorizados para certificar experiencia en asuntos relacionados con el control interno, pues en tratándose del ejercicio de funciones públicas únicamente lo pueden hacer los jefes de las respectivas dependencias o entidades oficiales.

Lo anterior es parcialmente cierto y corresponde a una visión sesgada, entre otras disposiciones, del artículo 12 del Decreto-Ley 785 de 17 de marzo de 2005, que respecto a la certificación que corresponde dar a las autoridades frente a las personas que han prestado sus servicios personales a las entidades públicas, dispone:

“ART. 12.—Certificación de la experiencia. La experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias escritas, expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas. Cuando el interesado haya ejercido su profesión o actividad en forma independiente, la experiencia se acreditará mediante declaración del mismo.

Las certificaciones de experiencia deberán contener, como mínimo, los siguientes datos:

12.1. Nombre o razón social de la entidad o empresa.

12.2. Tiempo de servicio.

12.3. Relación de funciones desempeñadas.

Cuando la persona aspire a ocupar un cargo público y en ejercicio de su profesión haya asesorado en el mismo periodo a una o varias instituciones, el tiempo de experiencia se contabilizará por una sola vez” (negrillas de la Sala).

Sin embargo, la misma norma es clara en señalar que la certificación de experiencia no es algo reservado privativa y excluyentemente a los funcionarios públicos. Evidentemente les corresponde hacerlo cuando se trata de la prestación de servicios de personas formalmente vinculadas con la administración a través de una relación legal y reglamentaria; pero ello no impide que respecto de los particulares la certificación no provenga de un servidor público sino de otro particular, como así lo da a entender el segmento resaltado del artículo 12 del Decreto-Ley 785 de 17 de marzo de 2005, al aludir a la declaración que los particulares pueden emitir frente al ejercicio de su profesión en forma independiente.

El actor olvida que según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 210 de la Constitución “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. En cuanto al control interno el artículo 269 de la misma obra específicamente dice que la ley puede “autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas”. De conformidad con las normas anteriores, la función de control interno puede ser asumida por empleados de la planta de personal de las entidades públicas, e igualmente por particulares a través de la celebración de contratos estatales.

La contratación para la prestación del servicio relativo a asuntos de control interno fue desarrollada mediante la Ley 87 de 29 de noviembre de 1993, que en su artículo 7º dispuso sobre el particular:

“ART. 7º—Contratación del servicio de control interno con empresas privadas. Las entidades públicas podrán contratar con empresas privadas colombianas, de reconocida capacidad y experiencia, el servicio de la organización del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorías internas. Sus contratos deberán ser a término fijo, no superior a tres años, y deberán ser escogidos por concurso de méritos en los siguientes casos:

a. Cuando la disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y humanos no le permitan a la entidad establecer el sistema de control interno en forma directa;

b. Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados;

c. Cuando por razones de conveniencia económica resultare más favorable.

Se exceptúan de esta facultad los organismos de seguridad y de defensa nacional”.

El anterior compendio normativo evidencia que los privados están legalmente autorizados para desempeñarse, a través de contratación estatal, en asuntos relativos al control interno. Por lo mismo, resulta conforme a derecho que las organizaciones privadas también puedan certificar la experiencia de las personas que han trabajado para ellas pero al servicio de entidades públicas, como así lo corrobora el artículo 12 del Decreto-Ley 785 de 17 de marzo de 2005, expedido por el Presidente de la República, al consagrar que “La experiencia se acreditará mediante la presentación de constancias escritas, expedidas por la autoridad competente de las respectivas instituciones oficiales o privadas” (se imponen negrillas).

En cuanto a si al demandado se le podía certificar por parte de la cooperativa que prestó sus servicios personales en asuntos relacionados con el control interno de la alcaldía de Piedecuesta por unas cuantas horas al día o si por la jornada completo, o por un determinado número de días a la semana, la Sala observa que por tratarse de una relación contractual, sí resultaba razonable que se le certificara la experiencia por el mismo tiempo de vigencia de los contratos suscritos entre Piedecop CTA Ltda. y el municipio de Piedecuesta, dentro de los cuales el demandado firmó a su vez los convenios de trabajo asociado relacionados en el capítulo “3. Pruebas relevantes” de la parte motiva de esta providencia.

v) Viabilidad de revisar la legalidad de contratos estatales en el marco del contencioso de nulidad electoral.

El demandante cuestiona igualmente la experiencia certificada por Piedecop CTA Ltda. al señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, con fundamento en que dicha cooperativa no fue seleccionada mediante concurso de méritos, tal como lo ordena el artículo 7º de la Ley 87 de 29 de noviembre de 1993.

Sobre el particular recuerda la Sala que según lo previsto en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, en el proceso electoral debe impugnarse precisamente el acto por medio del cual se declara la elección, lo cual se extiende a los actos de nombramiento como en este caso. De igual forma es posible demandar junto al acto de elección la presunción de legalidad de otros actos, tales como los que deciden sobre causales de reclamación o sobre revisiones efectuadas durante los escrutinios en las elecciones por voto popular.

Sin embargo, no resulta procedente que simultáneamente se cuestione la legalidad de contratos estatales, puesto que es ajeno al objeto del contencioso de nulidad electoral. Esa pretensión debe tramitarse por un procedimiento distinto al especial del proceso electoral, y frente a la misma la Sección Quinta carece de competencia, porque son otras autoridades de la jurisdicción de lo contencioso administrativo quienes tienen atribuida esa función.

Sobre la inviabilidad de revisar la legalidad de contratos estatales en el contexto del contencioso de nulidad electoral ha dicho la jurisprudencia:

“Pero, se advierte, la intervención en la celebración de contratos o su celebración genera la inhabilidad que se examina, aun cuando no se satisfagan los requisitos que le son propios; lo contrario sería suponer que sólo cuando se celebran contratos ajustados a la ley tiene lugar la inhabilidad, pero no cuando el contrato se celebra, de hecho, de manera irregular. Además, en procesos en que se juzga la validez de actos de elección y nombramiento, como es el caso, no puede juzgarse la de los contratos de que podrían resultar inhabilidades”(3).

Entonces, ante la improcedencia del planteamiento del actor, la Sala no examinará si los contratos suscritos entre Piedecop CTA Ltda. y el municipio de Piedecuesta - Santander, que se presumen legales, violaron algunas disposiciones atinentes a la selección por concurso de méritos.

vi) Si el demandado contaba con la experiencia requerida para asumir el cargo de asesor de control interno.

Reitera la Sala que conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, para poder ocupar el cargo de asesor de oficina de control interno se debe acreditar “experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno”. De igual modo, que esa experiencia se adquiere no solo en las oficinas de control interno, sino que también puede acumularse en otras dependencias que tengan relación con la materia, así como siendo contratista del Estado; e igualmente en las contralorías, siempre y cuando se trate de la función establecida en los artículos 4º y 8º literal a) del Decreto 2145 de 4 de noviembre de 1999, expedido por el Presidente de la República, esto es, como evaluadores de la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado, dentro de su jurisdicción.

Ahora bien, en lo que respecta a los servicios prestados por el demandado a la alcaldía de Piedecuesta, mediante convenio de trabajo asociado (CTA) celebrado con Piedecop CTA Ltda., para asuntos de control interno, el propio demandante aportó copia de contratos que arrojan la siguiente experiencia:

ContratoPeriodo
CTA de junio 17/08(4)2 meses
CTA de agosto 2/105 meses
CTA de enero 12/107 meses
CTA de enero 11/117 meses y 20 días
CTA de septiembre 1/113 meses
Total24 meses y 20 días(5)

 

Según la información anterior, el señor Jaimes Sánchez laboró para la alcaldía de Piedecuesta en asuntos de control interno, por tiempo igual a 24 meses y 20 días, lo cual se corrobora con el sinnúmero de documentos que el propio demandado aportó con la contestación (fls. 144 a 356), alusivos al papel desempeñado como asesor de control interno.

La veracidad del contenido de la certificación expedida el 1º de diciembre de 2011 por la gerente de Piedecop CTA Ltda., sobre la vinculación del señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez con la alcaldía de Piedecuesta, que se aprecia en armonía con los contratos aquí mencionados, que sí traen una relación detallada de las actividades por él desempeñadas (D.L. 785/05, art. 12), no fue desvirtuado. La parte actora no probó que su contenido fuera mendaz y tampoco demostró que en la secretaría de gobierno no se pudieran desarrollar actividades propias del control interno, que no disciplinario, como así lo expresan los referidos contratos.

La Contraloría departamental de Santander certificó que el demandado laboró allí en los cargos de profesional especializado 335-01 y profesional especializado 335-02, entre el 1º de agosto de 2003 y el 31 de marzo de 2004, cumpliendo diferentes funciones, incluso las asignadas directamente por el respectivo contralor.

Para probar que en la contraloría departamental el señor Jaime Sánchez cumplió funciones inherentes a la evaluación de la calidad y eficiencia del control fiscal interno de entidades públicas, que como se vio igualmente son idóneas para acreditar experiencia en asuntos de control interno por el papel evaluador de ese órgano de control, el demandado aportó copia de comisiones recibidas del contralor departamental de Santander para efectuar diferentes auditorías, lo cual se surtió a través de las resoluciones 161 de marzo 1º/04, 209 de marzo 9/04, 280 de abril 19/04, 298 de mayo 4/04, 336 de junio 2/04, 367 de junio 22/04, 423 de julio 26/04, 486 de septiembre 1º/04, 246 de marzo 28/05, 412 de mayo 24/05, 385 de mayo 16/05, 582 de septiembre 1º/05, 609 de septiembre 22/05, 28 de enero 18/06, 79 de febrero 3/06, 297 de abril 27/06, 484 de agosto 1º/06, 529 de agosto 25/06, 677 de diciembre 1º/06, 73 de enero 31/07, 413 de julio 23/07, 497 de septiembre 10/07 y 605 de noviembre 7/07 (fls. 373 a 396).

Y, en la Contraloría municipal de Bucaramanga probó el demandado haberse desempeñado en los cargos de investigador fiscal grado 14, profesional universitario grado 02, profesional universitario código 340 grado 03 y asesor código 105 grado 02, entre el 9 de mayo de 1997 y el 13 de enero de 2002. Se acreditó que allí también ejerció funciones relacionadas con el control interno ya que, por ejemplo, como profesional universitario tuvo a cargo, entre otras, la función de “Coordinar y evaluar con su jefe inmediato la labor y los resultados obtenidos en los diversos sistemas de control fiscal o desarrollo organizacional…”, y como asesor “Ejerc[ió] control sobre los procedimientos de atención en quejas y reclamos que en los diferentes entes de la administración se implementan” (fl. 369). Estas atribuciones se pueden calificar como relativas al control interno, porque despliegan el papel evaluador de la contraloría en cuanto al desempeño organizacional y de gestión de las entidades objeto de control.

De Perogrullo resulta lógico concluir que si el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, como empleado de la Contraloría departamental de Santander y de la Contraloría municipal de Bucaramanga, ejerció funciones de control sobre entidades de control interno, con igual razón debe entenderse que estaba facultado para desempeñarse como asesor de control interno de la alcaldía de Piedecuesta. Ello, porque la experiencia adquirida en esos órganos de control tuvo por objeto asuntos inherentes al control interno.

En suma, al tomar en cuenta la experiencia acreditada por el demandado, se tiene que el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez al momento de asumir el cargo de asesor de control interno de la alcaldía de Piedecuesta sí contaba con la experiencia exigida en el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, ya que en todas esas posiciones ejerció funciones relativas a asuntos de control interno, y lo hizo por un tiempo superior al previsto en esa disposición(6).

Por tanto, la Sala confirmará el fallo impugnado, pero con fundamento en argumentos que no concuerdan con los esgrimidos por el tribunal a quo, quien impropiamente sostuvo que el señor Jaimes Sánchez “… en la práctica tuvo conocimiento de ellos de primera mano y desde luego realizó actividades propias [de] ‘asuntos de control interno’”, y que “… la formalidad de la vinculación entre el actor y la alcaldía municipal no puede ir en contra de la realidad de las funciones llevadas a cabo”, pues contrario a ello, las funciones que desempeñó el demandado no fueron de facto o por fuera de su ámbito competencial, o al abrigo de la informalidad, las desarrolló en el marco de una relación contractual autorizada por la Constitución y la ley, y dentro de las atribuciones propias de las contralorías, en su rol evaluador del desempeño organizacional y de gestión de las entidades objeto de control.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 5 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción electoral promovida por Jaime de Jesús Martínez Sandoval.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-996 de 19 de septiembre de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(2) El artículo 14 del Decreto 2772 de 10 de agosto de 2005, modificado por el Decreto 4476 de 21 de noviembre de 2007, expedidos por el Presidente de la República, no es aplicable al sub lite porque operan frente a los empleos públicos de los órganos y entidades del orden nacional. Es decir, que por criterio de especialidad se aplica en este caso lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto-Ley 785 de 2005, que se aplica para los empleos de las entidades territoriales.

(3) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 9 de noviembre de 2001, Expediente 17001233100020002500-02 (2700). Actor: Jovanny de Jesús Bedoya Marín. Demandado: alcalde del municipio de Marmato, C.P. Mario Alario Méndez.

(4) Aunque este contrato se diferencia de los demás por el hecho de no decir expresamente que se prestará el servicio en asuntos de control interno, la Sala le otorga mérito probatorio en atención a que el demandado se comprometió a laborar como asesor jurídico del municipio en temas relacionados con procesos de lanzamiento por ocupación de hecho, contratación estatal, emisión de conceptos, contestación de derechos de petición, proyección de actos administrativos, etc., todo lo cual resulta armónico con los conocimientos básicos o esenciales que el manual específico de funciones y competencias laborales exige para el cargo de asesor de control interno, que como se dijo líneas arriba comprende principios constitucionales, fundamentos de administración pública, contratación estatal, en fin, materias que guardan relación de correspondencia con las tareas asumidas con la entidad territorial.

(5) No se toma en cuenta la copia del convenio de trabajo asociado de 23 de enero de 2009, celebrado entre Piedecop CTA Ltda. y el señor Carlos Humberto Jaimes Sánchez, visible a folio 21, porque el documento está incompleto, solo aparece la última hoja.

(6) Aunque en el proceso no se probó la fecha en que el señor Jaimes Sánchez terminó las materias de la profesión de abogado que estudió en la Universidad Santo Tomás, sí se probó con copia del diploma respectivo que el título le fue otorgado el 26 de febrero de 1999, fecha a partir de la cual acreditó experiencia en asuntos de control interno así: i) En la Contraloría municipal de Bucaramanga de mayo 9 de 1997 a enero 13 de 2002; ii) En la Contraloría departamental de Santander de agosto 1º de 2003 a marzo 31 de 2004; y iii) Por medio de los convenios de trabajo asociado durante 24 meses y 20 días. En suma, la experiencia acreditada por el demandado supera los tres años que exige la norma.