Sentencia 2012-00069 de febrero 14 de 2013

 

Sentencia 2012-00069 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 27001-23-31-000-2012-00069-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

Demandante: Yesid Mosquera Campas

Demandado: Yezid Alberto Chamat Luna

Proceso: Electoral - auto

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Normatividad aplicable al caso al caso concreto

El trámite del caso que se discute debe regularse íntegramente por las normas del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, de conformidad con el artículo 308 del mismo cuerpo normativo.

2. Cuestión preliminar.

Sea lo primero advertir que, si bien la decisión de admisión de la demanda no fue objeto de apelación, por lo que en principio podría pensarse que la competencia de la Sala está restringida respecto de la procedencia de la medida cautelar, lo anterior no impide que las irregularidades referidas a la admisión de la demanda no puedan ser corregidas por el juez(3).

3. Del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De conformidad con el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en:

actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” (se resalta).

Por lo tanto, cuando se establece que la jurisdicción contencioso administrativa está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos, ha de entenderse que los mismos son administrativos, es decir, aquellos que exteriorizan la voluntad unilateral de la administración y que se expiden con la finalidad de producir efectos jurídicos.

4. El acto administrativo.

La jurisprudencia de esta corporación ha definido el acto administrativo como:

“La expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica...”(4)

En el mismo sentido la doctrina ha concebido al acto administrativo como una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual —no material— que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se atiende principalmente a la voluntad declarada, al resultado jurídico objetivo, emanado de la Administración con fuerza vinculante por imperio de la ley(5).

También, en los términos del profesor Rivero, el acto jurídico de la administración, “por el contrario es, como todo acto jurídico, un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento en el que él interviene, o mejor a modificar el ordenamiento jurídico”(6).

Igualmente para Marienhoff, “Sobre tales bases, por acto administrativo ha de entenderse toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico.

Al hablar de “declaración”, “disposición” o “decisión” quedan comprendidos los actos administrativos individuales (decisiones), generales (disposiciones), expresos y tácitos, unilaterales y bilaterales. El vocablo “declaración” tiene aquí un significado “genérico”: implica “exteriorización” de una voluntad”(7).

Así, la declaración de voluntad de la administración, es uno de los elementos de la naturaleza del acto administrativo, de forma tal que, sin dicha declaración de voluntad, el acto que se expide podrá catalogarse dentro de otra categoría del acto jurídico, si se quiere en la de ejecución, pero nunca como acto administrativo.

5. Del caso en concreto.

El acto que se acusa, este es, el acto de nombramiento del Director Seccional del Chocó, expedido por el Director General del Instituto Nacional del Invías, tiene por motivación la siguiente:

“Que mediante concurso público abierto de meritocracia INV/11-016, se convocó a las personas interesadas en la conformación de la terna para la designación de director territorial código 0042 grado 14 de la dirección territorial Chocó del Instituto Nacional de Vías.

Que una vez efectuado el correspondiente concurso de meritos por el Departamento Administrativo de la Función pública, se conformó la terna con aquellas personas que aprobaron todas las pruebas.

Que mediante Oficio con número de radicación 80758 del 03 de agosto de 2012, el (la) gobernador (a) del departamento de Chocó, informa la selección del (la) doctor (a) Yezid Alberto Chamat Luna, para que sea designado (a) como director territorial Dirección Territorial Chocó del Instituto Nacional de Vías.

Que mediante fallo de tutela proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, se ordena al instituto Nacional de Vías “Invías”, nombrar al señor Yezid Alberto Chamat Luna, en el cargo de director territorial Dirección Territorial choco del Instituto Nacional de Vías.

Que teniendo en cuenta las anteriores consideraciones,

RESUELVE:

ART. 1º—Nombrar al (la) doctor (a) Yezid Alberto Chamat Luna, identificado con la cédula de ciudadanía 117906006, en el cargo de director territorial código 0042 grado 14. Dirección Territorial Chocó, del Instituto Nacional de Vías.

ART. 2º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición” (resalta negrillas).

De la simple lectura del referido acto se desprende que, contrario a exteriorizar una verdadera voluntad de la administración, la decisión de “escoger” por parte del gobernador del Chocó, así como la disposición de “nombrar”, del Invías, no corresponden sino a la ejecución de una orden proferida por el juez de tutela, al punto que, la verdadera voluntad de la administración tuvo que ser revocada con ocasión de la referida orden.

De esta manera, la controversia que se suscita no puede ser objeto de pronunciamiento por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la medida en que no tiene como origen un acto administrativo. Lo anterior, sería tanto como aceptar que la acción electoral se tornara en una nueva instancia del trámite tutelar.

Finalmente, merece cuestionamiento por parte de la Sala el criterio con el que el Tribunal Administrativo del Chocó negó la solicitud de medida cautelar, esto es, el de la manifiesta infracción. Es decir que con el CPACA desapareció el calificativo de “manifiesta” que caracterizaba a la infracción normativa que hacía procedente la suspensión provisional mientras rigió el Código Contencioso Administrativo. En su lugar, el juez actualmente emprende un análisis del acto demandado, a partir de su confrontación con las normas invocadas por el actor como violadas y las pruebas aportadas por el mismo para sustentar su solicitud, lo que a juicio de la Sala puede involucrar, por un lado, la integración de principios y valores constitucionales identificables con el caso concreto y, por otro, la consulta de la jurisprudencia que se ha ocupado de la constitucionalidad de las normas invocadas o que ha sentado lineamientos sobre la interpretación que debe dárseles.

III. La decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, el pasado 5 de diciembre de 2012, para en su lugar, rechazar la demanda instaurada por el ciudadano Yesid Mosquera Campas, al configurarse falta de jurisdicción.

Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal Administrativo del Chocó, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase».

(3) En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Consejero ponente: Delio Gómez Leyva, auto del 2 de marzo de 2001. Radicación: 08001-23-31-000-2000-1412-01(10909). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola, auto del 31 de octubre del 2002. Radicación: 11001-03-15-000-2002-0808-01(AC-186). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, auto del 12 de septiembre de 2002. Radicación: 44001-23-31-000-2000-0402-01(22235). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla, auto del 8 de marzo de 2001. Radicación: 54001-23-31-000-2001-2152-01(2515).

(4) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 24 de Febrero 1995. Consejero ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez.

(5) Dromi, Jose Roberto. Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992. Página 154.

(6) Rivero Jean, Derecho Administrativo, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Derecho Público, 1984, caracas. Página 97.

(7) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

Aclaración de voto

Con la mayor consideración para con los integrantes de la Sala, me permito exponer las razones de orden jurídico que me llevan a aclarar el voto en el auto de la referencia.

1. En este caso se impugnó el nombramiento del señor Yezid Alberto Chamat Luna, Director Territorial Chocó del Invías.

Para el efecto, adujo el demandante que terminadas las etapas del concurso público que tenía por objeto la selección y conformación de ternas de directores territoriales del Invías, la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública remitió al director general del Invías, los resultados de las pruebas aplicadas en el departamento del Chocó y las hojas de vidas de los aspirantes que superaron las pruebas.

Por lo anterior, el Director General del Invías, mediante comunicación DG 58505 del 19 de diciembre de 2011, hizo llegar al gobernador del Chocó, los nombres de los ternados y el 30 de diciembre de 2011, mediante Oficio DGCH-01-01-01-409, el señor gobernador escogió a Jhon Oswall Murillo Palacios, tercero en las pruebas, para el cargo de Director Territorial Chocó del Invías. Una vez seleccionado fue nombrado por la directora general del Invías.

El 13 de julio de 2012, el ahora demandado señor Chamat Luna, quien ocupó el primer lugar en el concurso, ejerció acción de tutela contra Invías y la gobernación del Chocó porque pese haber sido el primero en el proceso de selección, no fue designado.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Chocó, a quien correspondió el trámite la decisión de la acción de tutela ordenó al gobernador, escoger al entonces tutelante y ahora demandado y al Invías nombrarlo.

En consecuencia, mediante la Resolución 04863 de 3 de septiembre de 2012 —acto demandado en la presente acción electoral—, el director general del Invías, lo nombró director territorial Chocó del Invías.

Alegó el demandado que en este caso el nombramiento está viciado: “por falta de competencia rationae temporis, por la presunta imposibilidad del nuevo gobernador del Chocó, Luis Gilberto Murillo, para escoger a un candidato distinto del elegido por su antecesor, toda vez que esa competencia ya había sido agotadada, si se tiene en cuenta que, de conformidad con la normativa aplicable,(1) existe un plazo para el efecto de 8 días contados una vez recibida la terna propuesta por el Director Nacional”.

Y con fundamento en el presunto “...error del juez de tutela en aplicar la jurisprudencia relativa al procedimiento de nombramiento de gerentes de las ESE, trámite que difiere del procedimiento para la designación de los jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento”.

2. Al respecto, debo aclarar que la tutela que ordenó el nombramiento ahora demandado no está en firme porque la segunda instancia no ha sido resuelta y el expediente fue devuelto al tribunal a quo para que se pronuncie sobre una nulidad.

3. Es cierto, en principio, que el nombramiento impugnado es la ejecución de lo resuelto en providencia judicial (que no está en firme) que no es acto administrativo típico, sino acto de ejecución; por lo cual el auto acepta que el concurso de méritos objeto de orden de tutela no es controlable por no contener declaración de la voluntad de la administración. Sin embargo, existen “actos” de la misma naturaleza —que no declaran la voluntad— y que son pasibles de acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque en ellos se crean actuaciones jurídicas particulares y concretas, a manera de ejemplo tenemos los actos de inscripción de la propiedad en las oficinas de registro y notariado y inscripción de venta de vehículos automotores.

No se puede afirmar de manera general y definitiva que todos los actos administrativos que ejecutan y dan cumplimiento a sentencias judiciales no son controlables por la jurisdicción. La verdad es que con frecuencia la propia administración al cumplir o ejecutar fallos incurre en graves yerros en perjuicio de los presuntos beneficiarios menoscabando sus derechos.

Así, por ejemplo, en asuntos laborales liquidan sueldos y prestaciones sin reconocer todos los factores legales y en ocasiones por interpretaciones particulares y subjetivas de la ley, con criterios adversos a la legalidad. Por tanto, cada caso tiene que ser objeto de análisis del juez para verificar si el “acto de ejecución” causa o no agravio injustificado.

Tampoco es posible adoptar como principio general que el juez de tutela, cuando actúa, desplaza siempre al juez natural del conflicto, en este caso el contencioso administrativo y no es suficiente aducir que ese acto tendría control judicial por vía del juez que eventualmente adelante el proceso ejecutivo, cuando se cumpla la aludida ejecución.

En conclusión la tesis de la falta de jurisdicción, expuesta en la providencia de la cual aclaro mi voto, conduciría a admitir que el juez contencioso queda siempre excluido del control de los actos dictados por orden de tutela y que el único control posible lo hace el juez vía impugnación de la tutela, excluyendo de manera absoluta al juez natural y bien puede suceder que los jueces de tutela incurran en graves incongruencias y contradicciones legales que no tendrán solución ni control.

En los anteriores términos dejo sentado mi criterio frente a la decisión adoptada por la Sala.

Honorables consejeros, con toda consideración.

Mauricio Torres Cuervo 

Fecha Ut supra. 

(1) Se refiere al Decreto 3907 de 2005.