Sentencia 2012-00069 de octubre 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 13001-23-31-002-2012-00069-00 y 1300012331000-2012-00066-00 (acumulados)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Demandantes: Luis Javier Santana Caraballo y José María Caballero Salguedo

Demandado: Mario Andrés Féliz Monsalve - Contralor de Cartagena.

Electoral segunda instancia – Fallo

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de la Sección para conocer de esta acción electoral en segunda instancia está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Sobre las excepciones.

a. Indebida acumulación de causales de nulidad electoral

El artículo 236A del Decreto 1 de 1984, modificado por el 104 de la Ley 1395 de 2010, aplicable al caso concreto (que reprodujo el 281 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) señala que “en una misma demanda no pueden acumularse causales de nulidad relativas a vicios en las calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado, con las que se funden en irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio”.

Con fundamento en dicha norma, tanto la parte demandada como el Ministerio Público (éste en segunda instancia) sostuvieron que no se pueden acumular causales que la jurisprudencia ha denominado subjetivas (calidades, requisitos e inhabilidades del elegido o nombrado) con las objetivas (vicios en el proceso de elección y escrutinio) pues deben fallarse en procesos separados.

Pero la Sala pone de presente que la finalidad del legislador cuando introdujo la mencionada prohibición en la reforma contenida en la Ley 1395 de 2010, fue la adopción de medidas en materia de descongestión judicial, para evitar la dilación de la decisión en los procesos electorales en que se pretenda la nulidad de las elecciones populares, pues al admitir simultáneamente cargos de nulidad por causales subjetivas y objetivas, la resolución de las primeras quedaba sujeta a la de las objetivas, que por su complejidad requieren tiempos más largos para su decisión, dada la pluralidad de demandados, el tipo de irregularidades y la exigencia en el tema probatorio, que implican estudios más complejos.

La norma, por demás, reprodujo el concepto de “irregularidades en el proceso de votación y escrutinio”, al que hizo referencia el Acto Legislativo 1 de 2009, artículo 8º, para referirse al requisito de procedibilidad para las elecciones de carácter popular.

Por tanto, cuando no se trate de la nulidad de elecciones que tengan su origen en el voto popular, resulta admisible la acumulación en una misma demanda de causales objetivas y subjetivas para ser resueltas en un mismo proceso(3).

Esta interpretación impide tener como procedente la excepción de indebida acumulación de pretensiones que propuso el demandado, así como la nulidad del proceso que impetró el Agente del Ministerio Público, por cuanto si bien la demanda 2012-00066 se acumularon causales de carácter subjetivo y objetivo, la elección que se acusa no tuvo origen en el voto popular.

b. Falta de legitimación en la causa por activa

En criterio del agente del Ministerio Público de segunda instancia, existe falta de legitimación por activa para instaurar una de las demandas electorales, pues la persona que “agotó la vía gubernativa” a través de la recusación que presentó ante el concejo distrital no es la misma que demandó en la acción electoral.

La Sala señala que el único requisito de procedibilidad que existe en materia electoral es el que contempla el parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política, referido a las elecciones de carácter popular y cuyo conocimiento corresponde al Consejo Nacional Electoral, requisito que, por cierto, nada tiene que ver con la legitimación en la causa, pues, como tuvo oportunidad de indicarlo esta Sección(4), quien agota dicha exigencia no tiene que ser la misma persona llamada a instaurar la demanda electoral.

Resueltas estas cuestiones previas, entra la Sala a resolver los problemas jurídicos que plantean las demandas de la referencia.

3. Análisis de los cargos.

a. Primer cargo: Inhabilidad del demandado por parentesco con diputado de Bolívar

Se señaló en las demandas que de conformidad con el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 el demandado no podía ser elegido Contralor del Distrito de Cartagena de Indias para el período 2012-2015, porque un hermano suyo, el señor Carlos Enrique Féliz Monsalve, era Diputado del departamento de Bolívar.

La relación de parentesco entre el demandado, señor Mario Andrés Féliz Monsalve, y el señor Carlos Enrique Féliz Monsalve quedó demostrada con las copias de los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos, que dan cuenta que son hijos de la señora Luz Dary Monsalve Escobar y del señor Enrique Féliz Pérez (fls. 12 y 13).

Y la condición de diputado de Bolívar del señor Carlos Enrique Féliz Monsalve se acreditó con el formulario E-26AS que declaró la elección de los miembros de la asamblea de Bolívar para el período 2012-2015 (fls. 50 y 51).

El inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000(5), norma en la cual se fundamentaron las demandas de nulidad, dispone lo siguiente:

“Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad(6), primero de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas”.

Este segundo inciso de la disposición prohíbe la designación de los parientes de esos servidores (diputados y concejales) como funcionarios de la correspondiente entidad territorial. El concepto entidad territorial no puede confundirse con el de circunscripción territorial, contenido en otras normas y al que ha recurrido el Consejo de Estado para resolver demandas contra la elección de congresistas, que se hacen por voto popular.

La norma trascrita, al señalar que determinados parientes de diputados y concejales no puedan ser designados como funcionarios de la respectiva entidad territorial, impone una prohibición que se constituye en inhabilidad.

Su razón de ser se funda en la necesidad de procurar la igualdad, moralidad y transparencia en el acceso al ejercicio de la función pública, garantizando que la designación no obedezca a beneficiar al pariente o, esto es, impedir que la investidura de los diputados y concejales se utilice para favorecer los intereses de su núcleo familiar en el ámbito territorial donde tiene jurisdicción, respectivamente, esto es, en el Departamento o en el Municipio, situación que podría acarrear que se incurriera en nepotismo, lo cual está proscrito.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-903 de 2008 al estudiar la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la Ley 1148 de 2007 “Por medio de la cual se modifican las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, indicó los alcances de esta inhabilidad y señaló que debe interpretarse de manera que su aplicación no resulte en un sacrificio irracional para el acceso de los ciudadanos al ejercicio de los cargos públicos, en atención a que la disposición legal de manera expresa alude al respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, como ámbito de operatividad de la prohibición.

Entonces, en este orden de ideas se tiene que un pariente del gobernador no puede ser elegido en el respectivo departamento. Un pariente de un diputado tampoco puede ser elegido en el respectivo departamento. Un pariente del alcalde distrital o de un concejal del distrito no puede ser elegido en el respectivo distrito. Un pariente de un alcalde municipal o concejal municipal no puede ser elegido en el respectivo municipio. O de sus entidades descentralizadas. A contrario sensu, un pariente del gobernador o del diputado sí puede ser designado o elegido en un empleo o cargo que pertenezca al municipio capital de departamento o a otro, o en entidad descentralizada de esos niveles.

Pretender darle a la norma un alcance extensivo de que la prohibición se refiere a la circunscripción departamental o distrital implicaría variarle su sentido y hacerla más restrictiva, situación que no es de recibo tratándose de una limitante al derecho fundamental de participar en la conformación del poder político manifestado en el acceso al desempeño de cargos públicos. Además, y por la misma razón las inhabilidades son de carácter restrictivo.

En esta perspectiva la Sala coincide con el análisis que en el sub examine hizo el tribunal a quo en la sentencia apelada y con el concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia, en el sentido que la inhabilidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por las leyes 821 de 2003 y 1148 de 2007, está referida al sector central y descentralizado del departamento, entendimiento que está precedido de la lógica en tanto es en esos ámbitos donde podría tener injerencia el diputado.

Extenderla a los municipios o distritos que territorialmente comprenden el departamento sería contrariar el querer del legislador que de manera expresa la circunscribió, para el caso de los diputados que es el tema en estudio, al respectivo departamento.

Igualmente y como ya se señaló, constituiría un limitante ilegítimo al ejercicio del derecho fundamental de participar en la conformación del poder político.

En consecuencia, el Contralor de Cartagena, ternado por el Tribunal Administrativo de Bolívar y elegido por el Concejo del Distrito, no estaba inhabilitado por el hecho de que su hermano fuese diputado de la asamblea de Bolívar, pues no fue elegido en “el respectivo departamento” donde su hermano se desempeñaba como diputado.

b. Segundo cargo: Vulneración del debido proceso y expedición irregular del acto acusado

La demanda del señor José María Caballero Salguedo también acusa de ilegal el acto de elección del Contralor Distrital de Cartagena alegando que en el proceso de elección no se dio trámite a las recusaciones presentadas contra dos concejales, conforme quedó registrado en el Acta 8 del 10 de enero de 2012.

Que ese escrito no fue sometido a estudio ni decisión para lo cual se sostuvo que era extemporáneo pues fue recibido a las 10:20 a.m. cuando ya había iniciado la sesión, y que no había sido presentado ante el Secretario del Concejo, como lo señala el reglamento de esa corporación. Manifiesta el apelante que, sin embargo, ninguna norma establece tal exigencia respecto del escrito de recusación, razón por la cual la que presentó el señor Jorge Quintana debió ser tramitada y resuelta, y que si se hubiere decidido favorablemente, los 2 concejales no podían votar, situación que afectaba el quórum para deliberar y decidir.

Con base en esos argumentos, el demandante citó como vulnerados el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 184 y 140 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Adujo que cuando en cualquier proceso o decisión en curso se presenta una recusación, debe ser suspendido a fin de darle trámite, y que en el evento de omitir tal procedimiento, la decisión queda viciada de nulidad (fls. 10 y 11, cdno. 2).

Revisado el expediente la Sala aprecia que no obra el escrito al cual se refiere el demandante, que haga posible abordar el análisis de las censuras que atribuye el demandante.

El tribunal en la sentencia apelada advirtió esta circunstancia. Puso de presente que si bien no era posible examinar y hacer pronunciamiento sobre los reproches del demandante debido a que en el material probatorio del expediente “no obra siquiera en copia simple el escrito de recusación firmado por el señor Jorge Quintana Sosa y que se alega omitió dar trámite el Concejo, en ese sentido, de las pruebas allegadas al expediente no puede esta corporación determinar si el escrito de recusación fue allegado respetando el procedimiento de recepción de correspondencia establecido por la corporación, ni mucho (menos) deducir cuál era la finalidad de la recusación, sus destinatarios, o a qué proceso de elección donde intervenían sus destinatarios se dirigía – recuérdese que en la sesión del 10 de enero de 2012 se definía la elección de los cargos de Contralor Distrital, Personero Distrital y Secretario General del Concejo Distrital de Cartagena”, en el Acta 8 del 10 de enero de 2012 del Concejo Municipal de Cartagena, en la que se llevó a cabo la elección demandada se registra que “(...) fue allegado un escrito de recusación suscrito por el señor Jorge Quintana, el cual según advirtió el secretario ad hoc de la sesión no contaba con el sello de recibido de la corporación, siendo allegado a las 10.20 a.m., más sin embargo, dicho documento fue puesto en conocimiento de la corporación y sometido a votación de la misma para determinar si se le daba lectora o no (...) ante lo cual el Concejo Distrital de Cartagena con una mayoría de nueve (9) votos decidió no leer el documento (...)”. Que entonces, como dicho escrito no se presentó conforme al procedimiento interno del Concejo Distrital de Cartagena, la decisión mayoritaria de no darle trámite fue acertada.

En el recurso de apelación el demandante, señor José María Caballero Salguedo insistió en que dicha recusación se presentó en forma oportuna y alega que de este da cuenta el Acta 8 del 10 de enero de 2012.

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil es claro en señalar que a las partes incumbe “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Probar el cargo que planteó contra la legalidad del acto de elección derivado de la no resolución de fondo de un escrito de recusación era carga que a él le competía.

En relación con este tema esta Sala ha sostenido:

“(...).

la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba —verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—”(7).

En dicho precedente jurisprudencial se agrega que la carga de la prueba “es un principio de autorresponsabilidad para las partes”, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician o la contraprueba de aquellos que pueden perjudicarlas, “las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo”.

En el presente caso ocurrió que con la demanda el demandante no aportó el escrito de recusación en que se fundó el cargo de violación al debido proceso del acto de elección del demandado como Contralor Distrital de Cartagena de Indias.

El tribunal no la decretó en esos términos pues estimó que otros documentos obrantes en el expediente acumulado permitirían esclarecer el punto que se pretendía probar con la copia del escrito de recusación.

Este auto fue notificado este auto por estado el 30 de julio de 2012 y respecto de tal decisión el demandante no lo recurrió manifestando inconformidad respecto a la negativa de decretar tal prueba. Tampoco se opuso al auto en cuanto cerró el período probatorio y corrió traslado para alegar. Por esta inactividad no puede ahora vía apelación enmendar su inercia probatoria.

Para esta Sala a fin de abordar el reproche sobre la presunta irregularidad que el demandante (ahora apelante) atribuye al acto de elección, fundado en que el escrito de recusación que presentó el señor Quintana contra dos concejales no tuvo el trámite de ley que le correspondía, no basta la alusión al tema que contiene el Acta 8 de 10 de enero de 2012 sobre la recusación, pues ese solo registro no permite determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue presentada y el trámite previo que se le dio a la solicitud.

Y el oficio que en copia simple aportó el accionante con el recurso de apelación no puede ser valorado por la Sala en esta instancia, que consiste en revisar lo decidido por el a quo bajo las circunstancias y las pruebas que obraron en la primera instancia.

En este orden de ideas y conforme a lo expuesto se confirmará la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en esta providencia.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase. Publíquese».

(3) Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 18 de abril de 2013, exp. 201200052-00 y 201200057-00; M.P. Alberto Yepes Barreiro.

(4) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 11001032800020100004500 y 11001032800020100004600 (acumulados), C.P. Susana Buitrago Valencia (E) y sentencia de 10 de mayo de 2013, exp. 11001032800020100006500 (acumulados), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(5) Modificado por el artículo 1º de la Ley 821 de 2003,el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007 y el artículo 1º de la Ley 1296 de 2009.

(6) La norma original señalaba “cuarto grado de consanguinidad”, expresión que fue declarada exequible en forma condicionada en sentencias C-311 de 2004 y C-903 de 2008, en el sentido de que debe entenderse respecto del segundo grado de consanguinidad, como lo establece el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política.

(7) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de noviembre de 2012, Rad. 2010-0096 y otros, M.P. Susana Buitrago Valencia.