Sentencia 20012-00071 de octubre 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.1100103226000201200071-00 (45.557)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Francisco E. Aristizábal Gomez y otros

Demandado: Municipio de San Juan de Pasto y otro

Asunto: Recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral

Bogotá, D.C., octubre treinta de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Régimen legal aplicable al presente caso.

Para la fecha de la presente decisión se encuentra vigente el nuevo estatuto de arbitraje —Ley 1563 de julio 12 de 2012(5)—, sin embargo, bueno es precisarlo, dicha normativa no resulta aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que tanto el proceso arbitral(6) y la consiguiente expedición de laudo arbitral(7), como la impugnación(8) que aquí se resuelve se surtió y se interpuso, respectivamente, antes de la expedición del referido estatuto, por manera que ese medio extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo normado en el Decreto 1818 de 1998, compilatorio, entre otras, de las normas legales sobre arbitramento.

A lo anterior se adiciona que en forma reciente y con fines de unificación de su jurisprudencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarán rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque sean formulados en vigencia del nuevo estatuto de arbitramento, no les resulta aplicable la mencionada Ley 1563.

Así lo determinó la Sala Plena de la Sección Tercera de la corporación al considerar, en síntesis, lo siguiente(9):

“2.3. El tránsito de legislación procesal y la vigencia en el tiempo de la Ley 1563 de 2013.

Una vez que se llega a la anterior conclusión la Sala debe determinar, entonces, la norma procesal que rige para el trámite de los recursos de anulación de laudo arbitral, aspecto en el cual existe norma especial en el artículo 119 de la Ley 1563 de 2012, lo que hace innecesario acudir al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso(10); esta disposición especial dispone:

‘Ley 1563 de 2012. Artículo 119.Vigencia.Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley solo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia.

‘Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores’(11) (destacado propio).

Esto significa, entonces, que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de octubre de 2012 seguirán rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribe el Decreto compilatorio 1818 de 1998, lo que incluye, entonces, el régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales del recurso de anulación de laudo arbitral, y, en sentido contrario, solo se aplicará la normativa del estatuto arbitraje nacional e internacional (L. 1563/2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012’” (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

2. Competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación.

De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998— y lo normado en el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

El laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala se dictó con el fin de dirimir las controversias suscitadas en relación con la ejecución de un contrato celebrado entre el Consorcio Promotor Peldaños y Construcciones por una parte y por otra parte el municipio de San Juan de Pasto y la Asociación Nuevo Estadio Pastusidad Tercer Milenio —Asmepas— contrato que tuvo por objeto la construcción de un estadio de fútbol en el referido municipio.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que si bien es cierto que el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la forma en la cual puede actuar una entidad pública o privada, también lo es que dicho régimen no determina la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades al analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 y aquellos celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos tienen la naturaleza de contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivos diferentes(12).

De otra parte, la Ley 1107, expedida el 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, amplió la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas. El nuevo texto del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la citada ley, dispuso lo siguiente:

“ART.1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

‘ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional’”.

La Sala, de manera reiterada, ha sostenido(13) que la norma transcrita aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarán sometidas las entidades estatales, puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82 la expresión “controversias y litigios administrativos” para reemplazarla por la frase “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, decidió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual), de tal suerte que se adoptó un criterio legal predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad, con lo cual se dejó atrás el criterio material u objetivo que permitía distinguir entre las actividades de las entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no.

Pues bien, para la Sala no existe el menor asomo de duda acerca de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del presente asunto, dado que la parte convocada es una entidad territorial.

De otro lado conviene precisar que el recurso extraordinario de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista en el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998(14), toda vez que se formuló el mismo día en que se expidió y notificó el proveído mediante el cual el tribunal de arbitramento se pronunció en relación con las solicitudes de ‘aclaración’ y ‘corrección’ formuladas por las partes, esto es el día 4 de octubre de 2012 (fls. 247-249, cdno. ppal.).

3. El Recurso de anulación: naturaleza y características(15). 

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado, de manera reiterada, la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el tribunal de arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal de arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales de anulación de manera puntual y taxativa previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra(16), en consecuencia, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación(17).

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”(18).

vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el aludido recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley (L. 446/98, art. 128 y D. 1818/98, art. 164).

4. Causales de anulación del laudo arbitral dictado para dirimir controversias de naturaleza contractual.

Las causales de anulación de los laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas diferentes entre sí, a saber: la Ley 80 y el Decreto 1818 de 1998, compilatorio del Decreto-Ley 2270 de 1989, circunstancia que generó diversas posturas a nivel jurisprudencial y doctrinal debido a que las causales previstas en uno y otro texto normativos no coincidían en su totalidad. En efecto, mientras el artículo 72 de la citada Ley 80(19) previó cinco (5) causales de anulación para impugnar el laudo arbitral, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 previó nueve (9)(20).

Ocurre, sin embargo, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1150(21), esto es a partir del 16 de enero de 2008, se modificaron algunos aspectos referidos a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales. La mencionada Ley 1150(22), en su artículo 22 —modificatorio del artículo 72 de la Ley 80—, determinó que las causales de nulidad que podían invocarse para impugnar los laudos arbitrales dictados para solucionar las controversias suscitadas en contratos estatales son ahora las mismas que se encuentran contenidas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989(23), norma que reúne nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales.

Por consiguiente, la Ley 1150 unificó el régimen de las causales de anulación de laudos arbitrales alrededor de aquellas contenidas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, los cuales, a su vez, son las mismas que recoge el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(24), de tal suerte que independientemente de que el contrato que haya suscitado la controversia decidida por los árbitros se encuentre regido por el estatuto de contratación estatal o por el régimen contractual del derecho privado, las causales de anulación que podrán invocarse para impugnar los laudos arbitrales serán siempre las previstas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, para cuyo trámite debe invocarse en cada caso la norma o mejor la causal que resulte aplicable.

De otra parte, la pluricitada Ley 1150 suprimió la limitación impuesta por el derogado artículo 72 de la Ley 80, disposición que tan solo había consagrado cinco causales.

Resulta pertinente precisar que el numeral 2º del artículo 167 de la Ley 446 de 1998 derogó expresamente el numeral 3º(25) del artículo 38 del citado Decreto-Ley y comoquiera que el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 reprodujo el aludido numeral 3º derogado, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de abril de 1999, lo declaró nulo, precisamente por haber compilado una norma que carecía de vigencia.

En este contexto resulta claro que las causales de anulación que pueden invocarse contra laudos arbitrales pronunciados para resolver las controversias que se susciten en relación con contratos celebrados por entidades estatales, independientemente del régimen jurídico que los gobierne (régimen de derecho privado o el estatuto contractual del Estado) son las previstas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, en la forma en que fue modificado por la Ley 446 de 1998.

5. Causal de anulación derivada de la inobservancia de la obligación impuesta por el derecho comunitario andino a los jueces nacionales, consistente en solicitar al tribunal de justicia de la comunidad la interpretación prejudicial de normas comunitarias aplicables al caso que resuelven(26).

Resulta importante señalar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —TJCA— ha sostenido(27) que con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes del estatuto de dicho tribunal, las autoridades jurisdiccionales de los países miembros, entre las cuales deben incluirse los tribunales de arbitramento que profieren sus decisiones en derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del derecho comunitario andino, de solicitar al TJCA la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo juez o tribunal de arbitramento, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del respectivo tribunal de arbitramento constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del juez del recurso de anulación, cuestión esta última excepcional, siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino.

Por consiguiente, al catálogo taxativo de causales legales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del tribunal de arbitramento que tenga conocimiento del mismo.

6. Las causales de anulación invocadas por la parte convocante y sus respectivos fundamentos.

La parte recurrente invocó inicialmente como causales de anulación del laudo arbitral aquellas previstas en los numerales 6º, 8º y 9º de artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, sin embargo, al momento de sustentar su impugnación extraordinaria, solo alegó —y por ende solo fueron materia de argumentación— las causales 8º y 9º, motivo por el cual la subsección se ocupará únicamente del estudio de estas últimas causales.

6.1. Causal de anulación consagrada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: en cuya virtud el laudo arbitral será anulado cuando recaiga “sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

6.1.1. Sustentación de la causal.

A juicio de la parte convocante, el tribunal de arbitramento declaró probada la excepción de fuerza mayor, pero lo cierto es que el Ministerio Público en realidad no formuló tal ‘excepción’ dentro de sus alegaciones finales, sino que ello consistió en una “eximente de responsabilidad” que propuso tal ente de control, a lo cual adicionó que la aludida ‘excepción’ no fue ni siquiera propuesta por la parte convocada en la oportunidad procesal respectiva, con lo cual “... al haberse decretado, con base en lo expuesto en la audiencia de alegatos, excedió la competencia de los árbitros...”.

Señaló que desde el inicio del proceso arbitral, las partes determinaron en forma clara y precisa los argumentos respecto de los cuales versaría el litigio, por lo cual el laudo se encontraba supeditado a las pretensiones de la demanda, a las contestaciones de esta última y a las excepciones propuestas, sin que dentro del listado de las excepciones que formularon las partes convocadas se haya encontrado como tal la causa extraña, ni la eximente de responsabilidad consistente en la fuerza mayor, para deslegitimar las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que los árbitros acogieron la ‘atrevida’ afirmación del Ministerio Público en cuanto que la culpa de la suspensión de las obras habría sido de la rama judicial en cabeza del Consejo de Estado y en ese sentido se entendió como ‘excepción’ aquel argumento que de manera sorpresiva utilizó el mencionado ente de control en sus alegaciones finales, sin tener en consideración que las razones por las cuales se produjo tal suspensión de las obras resultaban atribuibles pero al municipio convocado.

Añadió que la aclaración oficiosa que se produjo respecto del laudo arbitral no resultaba procedente al tenor de lo normado en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil.

Indicó que el objeto de la petición de aclaración del laudo arbitral consistió en obtener una respuesta por parte de los árbitros acerca de cuál fue la etapa procesal en la cual el agente del Ministerio Público propuso la eximente de responsabilidad de fuerza mayor y en qué etapa del trámite arbitral se le corrió traslado de dicha eximente a la parte convocante, pero con asombro se contestó por parte de los árbitros que el aspecto que propuso el aludido ente de control no constituyó una excepción, sino que fue parte de su concepto y que, por lo mismo, la aclaración no procedía por sustracción de materia.

Agregó que si bien es cierto que el Ministerio Público se encuentra facultado para presentar consideraciones de fondo, lo cierto es que el concepto por él emitido contenía una eximente de responsabilidad que solo se planteó a los demás sujetos procesales al momento de alegar de conclusión, motivo por el cual “... no es de recibo que con ese frágil argumento se manifieste que la entidad que debe velar por el debido proceso, e igualdad de las partes, etc., no presentó eximentes de responsabilidad sino un concepto que sí lo contiene claramente” (destacado del texto original).

Posteriormente, la parte convocante citó y trascribió apartes de diversos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado relacionados con las facultades y potestades del Ministerio Público dentro de los procesos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo; la condición que dicho ente de control puede tener, ora como parte demandante o demandada, ora como interviniente en defensa del ordenamiento jurídico dentro de tales procesos; la naturaleza de sus actuaciones y las oportunidades en las cuales debe ejercer tal intervención; la imposibilidad que asiste a la procuraduría para sustituir a una de las partes, todo ello para predicar que el Ministerio Público no podía introducir en su concepto el tema que acogió finalmente el tribunal de arbitramento para desestimar las pretensiones de la demanda.

Y añadió:

“Es indudable que el señor Procurador dentro del proceso que se recurre, ... actúa como parte, de esta forma, la excepción o el eximente de responsabilidad presentado en los alegatos de conclusión por este delegado del Ministerio Público, acogida por el tribunal de arbitramento claramente en la parte resolutiva del fallo y su aclaración, es extemporánea, porque esta agencia no tenía la potestad de invocarla cuando había precluido la oportunidad procesal que le otorga la ley, esto es, al momento de vincularse al proceso.

Así las cosas, el fallo vulneró el debido proceso de la parte demandante, por no tener la posibilidad de controvertir la excepción o eximente propuesto por el Ministerio Público, agencia que actuó como parte a favor de los demandados para defender sus intereses individuales pero de manera extemporánea.

Luego entonces, no es de recibo que los árbitros al momento de fallar el asunto sometido a estudio, determinen que deba prosperar un eximente de responsabilidad materializado en el fallo proferido por el honorable Consejo de Estado dentro de la acción popular —que ordenó la suspensión de la obra—, que huelga decir y reiterar, nunca fue propuesto por el municipio de Pasto y Asmepas como mecanismo de defensa, ni como excepción, eximente de responsabilidad o fuerza mayor, esta última, retomada por el juez arbitral con la desacertada tesis propuesta por el Ministerio Público, y sin el mayor (sic) estudio de sus elementos constitutivos (obsérvese que la fuerza mayor debe ser externa, y en el presente caso la decisión del Consejo de Estado fue por razones imputables al municipio de Pasto, al haber permitido la construcción del estadio en una zona de riesgo que atenta contra la seguridad pública).

En síntesis, que se tipifica la causal de nulidad (sic) del 8º (sic) del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, porque el laudo recayó sobre aspectos no solicitados por los demandados, de manera que, no es concordante ni armónico teniendo como argumento los extremos del proceso, de donde surge claramente que es incongruente con lo pedido por las partes” (destacado del original).

A continuación, la parte recurrente aludió al pronunciamiento de unificación de jurisprudencia que profirió la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con la intervención del Ministerio Público en los procesos judiciales, para insistir en que este ente de control no puede desplazar a las partes que concurren al trámite arbitral porque ello lo convertiría en un coadyuvante que podría suplir los vacíos o negligencias de una de las partes, máxime si el Ministerio Público omite exponer el fundamento legal y constitucional de su intervención “... y sin rigor alguno depreca un eximente de responsabilidad que para nada se orienta ni tangencialmente a ‘la defensa del ordenamiento jurídico, el patrimonio público y las garantías fundamentales’...” y, por el contrario, con su intervención vulneró la carga argumentativa, la cual no se puede limitar a un simple juicio de valor.

6.1.2. Consideraciones generales sobre la causal de anulación prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

La jurisprudencia reiterada de la Sala ha predicado, respecto de la aludida causal, que se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas al arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley; ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando así el principio de congruencia(28) (supuesto este con apoyo en el cual la parte convocante edificó la causal por ella propuesta, tal como lo expresó a fl. 281, cdno. ppal.).

Los anteriores criterios han sido analizados en varias providencias de la Sección Tercera de la corporación, en las cuales se ha expuesto que:

“b. La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:

=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

• O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

• O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir estas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extra petita).

=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)”(29).

En el mismo sentido, en sentencia de junio 8 de 2006, la Sala sostuvo:

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

El aparte correspondiente a la causal de anulación ‘por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros’, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(30).

6.1.3. Definición de la causal.

La causal que aquí se analiza no está llamada a prosperar en el caso materia de la presente decisión, por las razones que a continuación se exponen:

La parte convocante consideró que la causal en estudio se habría configurado porque “el laudo recayó sobre aspectos no solicitados por los demandados” y en ese sentido la decisión arbitral no resultaría concordante ni armónica con los extremos del proceso, lo cual tornaría el laudo en incongruente.

Lo anterior porque la parte convocante estima que el tema relacionado con la existencia de una fuerza mayor como “eximente de responsabilidad”, no podía, ni debía proponerse al final del proceso, sino que debió plantearse desde el inicio de la litis, para efectos de que los demás sujetos procesales pudieran conocer y desde luego pronunciarse al respecto.

Pues bien, para la Sala el anterior planteamiento adquiere relevancia en la medida en que si se analiza de manera genérica, es decir sin consideración al caso concreto respecto del cual se predica tal situación, resulta evidente que esa cuestión apunta a la preservación y efectividad de la garantía del debido proceso, así como del derecho de defensa de las partes en litigio, por cuanto aquellos aspectos de la litisno conocidos por los sujetos procesales y que en forma intempestiva resulten introducidos a la misma y más aún constituyan parte esencial de la resolución de la controversia, estarían llamados a superar el margen y los parámetros en relación con los cuales ha sido trabada la litis y que, por lo tanto, se erigieron en los puntos de Derecho respecto de los cuales cada parte edificó y diseñó su intervención y defensa procesal, por manera que ante la introducción de nuevos cargos o aspectos no planteados por las partes en las oportunidades y en las etapas previstas de manera precisa en la ley, se estaría, en principio, ante un posible desequilibrio de la relación jurídico procesal.

En ese sentido, a título puramente ilustrativo, resulta pertinente señalar que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desestimado imputaciones o señalamientos —no determinados por las partes desde el inicio de la litis— que mediante el recurso de apelación se han pretendido introducir, por cuanto ello, y así lo ha considerado de manera categórica la Sala, implicaría una clara vulneración del derecho de defensa de la contraparte, amén de que así se garantiza el principio de congruencia de la sentencia, postulado que precisamente dice relación con la causal de anulación invocada por la parte convocante.

Ciertamente, la Sala ha predicado lo siguiente(31):

“En cuanto a la afirmación del demandante consistente en que la entidad demandada habría incurrido en una falla en el servicio por la omisión en el deber de vigilancia y cuidado que tenía sobre el automotor que se vio involucrado en el accidente, puesto que permitió que el conductor del vehículo lo utilizara por fuera del servicio, esta subsección se abstendrá de pronunciarse al respecto, comoquiera que esta nueva imputación fue formulada por el actor en el recurso de apelación, circunstancia que supone una variación de la causa petendi de la demanda, lo cual resulta improcedente en la medida en que si se llegara a acceder al estudio de dicho cargo, implicaría una vulneración del derecho de defensa de la contraparte.

En relación con la congruencia que debe existir entre la sentencia y la demanda, que impide modificar en el transcurso del proceso la causa petendi, la Sala Plena de la corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

‘...3. los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamenta el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de la demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador, en perfecta congruencia. (CCA art. 170)’(32)”.

De allí pues, que la Sala haya considerado, tal como se dejó expuesto anteriormente, que la causal de anulación de laudos arbitrables que aquí se examina pueda configurarse si “[e]l laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(33).

Ahora bien, al descender al caso concreto en examen, la subsección estima que dentro del proceso arbitral que dio lugar a la expedición del laudo censurado, los árbitros no acogieron, porque no se introdujo a la controversia, un aspecto ajeno a la litis, toda vez que el tema relacionado con la existencia de una causa extraña en un proceso judicial encaminado a determinar la alegada responsabilidad —extracontractual o contractual— de la administración, constituye un tema inescindible al núcleo mismo de la controversia planteada.

En efecto, mediante el litigio que en sede arbitral formuló el Consorcio Promotor Peldaños y Construcciones contra el municipio de San Juan de Pasto y Asmepas, se pretendía obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la parte convocada por su supuesto incumplimiento contractual derivado de actuaciones atribuibles a esta última y que, como consecuencia de ello, se le reconocieran al contratista las indemnizaciones correspondientes.

En ese sentido —más allá de que la existencia de una fuerza mayor como “eximente de responsabilidad” hubiere sido planteada por el Ministerio Público—, la Sala considera que la determinación de ese punto fundamental de la litis necesaria y obligatoriamente le correspondía definirlo al juez de conocimiento, esto es al tribunal de arbitramento, por tratarse de un tema atinente a la responsabilidad contractual deprecada, cuestión que sin duda alguna comportaba el examen del asunto para descartar o, por el contrario, evidenciar la existencia de una causa extraña en torno a la endilgada responsabilidad patrimonial y contractual del ente público contratante, tal como ocurrió en este caso.

Al respecto cabe agregar que el juez natural de la causa puede tener por estructurada la responsabilidad cuya declaratoria se le demanda, resulta indispensable que en el proceso se acredite y que dicho juez constate la presencia de los siguientes elementos: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) el daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento(34).

En este caso, tal como le correspondía, el referido análisis de responsabilidad contractual lo efectuaron los árbitros, dado que en su decisión final se ocuparon de resolver la controversia a partir del cumplimiento contractual del ente contratante y dentro de dicho estudio el tribunal de arbitramento se pronunció en relación con los diversos actos proferidos por la entidad estatal contratante, lo cual se reflejó en la decisión definitiva contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva del laudo arbitral, dentro de la cual se dispuso: “Segundo. Se declara no probado el incumplimiento del municipio de Pasto, en los términos planteados por la parte convocante”; es más, los árbitros, contrario a lo expuesto en la demanda, determinaron la existencia de un incumplimiento contractual pero por parte del consorcio convocante, así:

“‘Es evidente que el Consorcio Promotor Peldaños y Construcciones que debía construir la obra mediante el modelo presentado en su propuesta licitatoria y que fue objeto de adjudicación, cuando no pudo conseguir los recursos con las preventas, cambió el modelo propuesto para la financiación, incumpliendo los términos previstos en la licitación (...)’.

La tardanza en la ejecución de las obras por parte de los demandantes, es tan evidente que a 19 de noviembre del año 2.000, 24 de marzo 24 (sic) del 2.001 y a la fecha en que se suspendieron las obras, apenas se acercaban a realizar la mitad del proyecto (...).

(...).

Por otra parte se vislumbra el incumplimiento del convocante de las condiciones generales de la convocatoria que obran en el expediente, en los siguientes aspectos (...).

(...).

Las anteriores consideraciones permiten concluir que los integrantes del consorcio incumplieron con sus obligaciones, pero que además se les advirtió que estudiaran todos los riesgos que se podían presentar en la construcción de la obra y sin embargo asumieron y corrieron el riesgo de construir la obra”.

Y con base en lo expuesto el tribunal de arbitramento desestimó la existencia de un nexo de causalidad al concluir que “... no es posible atribuirle al municipio de Pasto responsabilidad por la imposibilidad de cumplir con el objeto social y por la imposibilidad de obtener ganancias”.

Así las cosas, la Sala reitera que la fuerza mayor, en cuya virtud los árbitros arribaron a la conclusión de que no le asistía responsabilidad contractual a la parte convocada, consistió en un aspecto inherente, propio del debate jurídico procesal que le fue propuesto a la justicia arbitral, por cuanto el estudio de causas extrañas “... convoca al análisis de la eventual inexistencia de uno de los elementos de la responsabilidad como es el nexo de causalidad entre el hecho que se imputa a la administración y el daño alegado...”(35).

A lo anterior se adiciona que a propósito de las causales eximentes de responsabilidad, la Sala avanzó en su jurisprudencia en el sentido de precisar que más allá de romper el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño deprecado, la causa extraña excluye la imputación en contra del Estado, tal como lo consignó la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes y precisos términos:

“Así pues, aunque constituye prácticamente una cláusula de estilo en la jurisprudencia contencioso administrativa el sostener que la configuración, en un caso concreto, de alguna de las denominadas ‘causales eximentes de responsabilidad’ —fuerza mayor, caso fortuito y hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— conduciría a la ruptura o a la interrupción del nexo o de la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el resultado dañino, en estricto rigor y en consonancia con todo cuanto se ha explicado, lo que realmente sucede cuando se evidencia la concurrencia y acreditación de una de tales circunstancias es la interrupción o,más exactamente, la exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada;es decir, la operatividad en un supuesto concreto de alguna de las referidas ‘eximentes de responsabilidad’ no destruye la tantas veces mencionada relación de causalidad,sino la imputación”(36)(se destaca y subraya).

De ese modo, comoquiera que la existencia de una causa extraña impide estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado, porque a través de ella se imposibilitó la configuración del exigido nexo de causalidad, pero además —con contundencia mayor— porque las causales “eximentes de responsabilidad” se erigen en realidad como excluyentes de imputación en cabeza de la entidad pública demandada, resulta libre de cualquier duda que el juez de conocimiento, en este caso los árbitros(37), podían y debían establecer, como en efecto lo hicieron, si le asistía responsabilidad patrimonial y contractual a la parte convocada, labor que, se insiste en ello, comportaba la determinación del alegado nexo de causalidad y si al avanzar en ese análisis verificaron la imposibilidad de su estructuración por razón o en atención a la presencia de una causa extraña —como lo es la fuerza mayor— obligatoriamente así debían ponerlo de presente como parte elemental de la fundamentación de su negativa a acoger las pretensiones de la demanda, independientemente de que ese asunto hubiere sido, o no, alegado por la demandada en su defensa o propuesto por el Ministerio Público.

A propósito de lo que se ha dejado expuesto acerca del deber en el cual se encontraban los árbitros para declarar la configuración de una causa extraña dentro del proceso por ellos conocido una vez verificada, no obstante que su existencia no hubiere sido propuesta por una de las partes, conviene destacar diversos pronunciamientos de la Sala, a través de los cuales se ha determinado sobre la facultad que le asiste al juez de conocimiento para abordar el estudio de temas que, dada su importancia, deben abordarse y establecerse, pese a que no hayan sido propuestos a lo largo del proceso.

En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al unificar su jurisprudencia en punto a la competencia del juez ad quem con ocasión del recurso de apelación, consideró:

“Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva— e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso,con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo (se destaca).

En línea con lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que en aquellos casos en los cuales el juez advierta la falta de competencia como vicio de validez de un determinado acto administrativo, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que esta constituye una grave causal de ilegalidad(38):

“... comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad(39); y segundo, teniendo en cuenta que la liquidación constituye el finiquito del contrato administrativo, resulta igualmente necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen del punto, aun cuando este no se hubiere solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior oportunidad:

‘En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración solo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione temporis que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P. arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(40).

Posteriormente, en igual sentido y resaltando la trascendencia del principio de legalidad en las actuaciones administrativas, esta sección expresó al respecto:

‘En virtud del principio de legalidad(41), principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la administración pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

‘La jurisprudencia de la Sección Tercera(42) ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’(43).

Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente(44):

‘... dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(45), ha considerado que ‘... por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P. art. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’(46).

‘Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo...’ (destacado fuera del texto original).

‘La actividad contractual de la administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad’.

“Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal”(47).

Asimismo, la Sala ha concluido acerca de la procedencia de declarar —de manera oficiosa— la nulidad absoluta de los contratos estatales —o de sus cláusulas—, tal como lo evidencian, entre muchos otros, los siguientes pronunciamientos:

— Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 15.239, dentro de la cual se señaló:

“Establecida la violación legal en que incurrieron las partes del contrato de arrendamiento 052348, al pactar la cláusula sexta del mismo, se impone precisar el efecto jurídico que ello genera, el cual no es otro que la nulidad absoluta que en el presente caso se configura por múltiples y variadas vías, así:

En cuanto el artículo 15 del Decreto-Ley 222 de 1983 dispuso que los requisitos del objeto lícito se regirán por las normas que sobre la materia establecen el Código Civil y disposiciones complementarias, se impone concluir que la cláusula en cuestión se encuentra afectada de ilicitud, como quiera que el artículo 1519 del estatuto civil prescribe que ‘Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación’.

En cuanto el aludido artículo 58 del estatuto de contratación administrativa, adoptado en el año de 1993, forma parte integrante del derecho público de la nación, naturalmente hay lugar a concluir que la violación del mismo mediante la cláusula contractual en estudio determina la nulidad de aquella por ilicitud en su objeto.

También se advierte la configuración de nulidad absoluta por la señalada ilicitud en el objeto, respecto de la cláusula contractual aludida, si su análisis se realiza a la luz del artículo 1523 del Código Civil, como quiera que el mismo dispone que ‘[h]ay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes’, lo anterior en cuanto se ha establecido que el artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983 prohibió, de manera expresa, las prórrogas automáticas en los contratos que celebraren las entidades públicas destinatarias de esa normativa.

Esas vías conducen, indefectiblemente, a concluir sobre la existencia de la nulidad absoluta que afecta la cláusula en cuestión, como quiera que el artículo 1741 del Código Civil determina que ‘[l]a nulidad producida por un objeto o causa ilícita (...) son nulidades absoluta’”.

“(...).

Ahora bien, en cuanto se ha establecido claramente que la cláusula sexta del contrato de arrendamiento Nº 052348 de 1989 se encuentra viciada de nulidad absoluta y se encuentra acreditado también que al proceso concurrieron las dos (2) partes que la estipularon, esto es el municipio de Santiago de Cali en su condición de entidad contratante y la firma Data Base System Ltda., en su calidad de contratista particular, la Sala procederá a efectuar la correspondiente declaratoria oficiosa de nulidad absoluta, teniendo en consideración para ello la autorización consagrada tanto en el parágrafo del artículo 78(48) del Decreto-Ley 222 de 1983 como en el artículo 87(49) del Código Contencioso Administrativo, y el deber-facultad que sobre el mismo aspecto consagra e impone el artículo 1742(50) del Código Civil”.

— Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente 24.603, dentro de la cual se indicó:

“Así las cosas, en el entendido de que: i) el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 incorporó expresamente al régimen legal de la contratación estatal las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común; ii) el artículo 1741 del Código Civil consagra como causal de nulidad absoluta la ilicitud en el objeto; iii) el artículo 1519 de la Codificación Civil dispuso que existe objeto ilícito en aquellos casos en que el objeto del contrato contravenga normas de derecho público de la nación; iv) El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 —norma de derecho público de la nación—, impone, al contratista particular, el deber de constituir una garantía única para respaldar o asegurar el cumplimiento de los contratos estatales; v) El artículo 17 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, dispuso que ‘en los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivados de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa’; y, vi) En el numeral 12 de la cláusula cuarta del contrato Nº DCS-142-97, suscrito entre Ecopetrol y Helitec S.A., las partes estipularon que “el contratista asumirá la responsabilidad por daños y pérdidas en la propiedad, heridas o muerte de cualquier persona o personas, incluyendo su propio personal, resultante de las operaciones, cuando a ello hubiere lugar, de acuerdo con las leyes de la República de Colombia. El contratista se obliga para con Ecopetrol a indemnizar todos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las medidas de seguridad que debe observar el contratista en el desempeño del contrato. Se exceptuará la responsabilidad solo por fuerza mayor y caso fortuito”.

Por lo tanto y atendiendo las reglas de interpretación de los contratos antes referidas, la exclusión en estudio convenida en la póliza de seguros 0542910 ha de tenerse por nula(51), comoquiera que su objeto vulnera el derecho público de la nación, en la medida en que su alcance torna imposible el cumplimiento del objeto mismo del contrato de seguro de responsabilidad extracontractual, riesgo cuyo amparo se encontraba ordenado tanto por la Ley 80, como por el Decreto 679 de 1994.

En efecto, otorgarle validez a la referida exclusión implicaría necesariamente desconocer las obligaciones contractuales asumidas voluntaria y expresamente por Helitec S.A., en el sentido en que esta se comprometió frente a Ecopetrol a mantenerla indemne por la eventual responsabilidad extracontractual que se pudiere derivar de la ejecución del objeto del contrato y con dicho fin debió tomar las pólizas necesarias y suficientes para garantizar la mencionada obligación; es decir, si se tiene en cuenta que: en primer lugar, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de suscripción del contrato, ordenó que resultaba necesario la constitución de una garantía única de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato; en segundo lugar, que una de las obligaciones propias del contrato DCS-142-97, era la de que Helitec S.A., mantendría indemne a Ecopetrol por la responsabilidad extracontractual derivada de los perjuicios que se causaren como consecuencia de la ejecución que se encontraba a su cargo; y, en tercer lugar, que para tal efecto Ecopetrol solicitó a Helitec S.A., la suscripción de una póliza de seguros que amparara dicha obligación, resulta de lo anterior necesariamente que la referida exclusión constituye una disposición abiertamente contraria al artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, contraviene el derecho público de la nación.

Por lo demás, bueno es reiterar que la conducta desplegada por Confianza S.A., resulta violatoria de la buena fe que rige la celebración y ejecución de los contratos tanto comerciales como los estatales, atendiendo el carácter totalmente abusivo e inusual que dicha exclusión comporta en el marco de un contrato cuyo objeto lo constituye, precisamente, el amparo de los riesgos que puedan configurarse por razón o con ocasión de las actividades de transporte aéreo; se debe tener en cuenta que en los términos del artículo 871 del Código de Comercio, ‘[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural’ y, en idéntica dirección, lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil, a cuyo tenor: ‘Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella’.

No sobra destacar aquellas consideraciones expuestas en forma reiterada por la Sala, en cuanto apuntan a advertir sobre la exigencia previa de existencia del contrato para el ejercicio de la acción contractual, cuya inobservancia de tal presupuesto releva por completo al juez de la causa de analizar el fondo del asunto, según se expuso en la siguiente decisión:

“Como es bien sabido, el ejercicio de la acción contractual exige como presupuesto indispensable la existencia de un contrato cuya acreditación, como resulta apenas natural, debe realizarse de manera regular y oportuna dentro del proceso, con la excepción que cabe predicar respecto de los eventos en los cuales se discuta o se pretenda la declaratoria de la existencia misma del vínculo contractual.

‘(...).

Y sucede entonces que la ausencia de prueba en relación con el contrato escrito resulta relevante para el caso que se estudia, dada la exigencia de esta formalidad como prueba de la existencia en todos los contratos celebrados por las entidades del Estado, regidos por el estatuto de contratación estatal. Así debe entenderse el contenido de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, estatuto contractual vigente para la fecha en la cual aparentemente habría sido suscrito el contrato 053 de 1995.

En el presente caso el actor, a quien correspondía la carga de demostrar la existencia del contrato principal y de sus antecedentes, no acreditó con documento idóneo tales hechos, omisión que imposibilita a la Sala determinar si en realidad las partes celebraron el mencionado contrato, así como las prestaciones convenidas y aquellas ejecutadas.

Ante la ausencia de prueba acerca de la existencia del contrato que debió servir de presupuesto, fuente y fundamento para el ejercicio de la correspondiente acción contractual, resulta jurídicamente imposible examinar si el municipio de Medellín habría celebrado el contrato en cuestión; si además habría cumplido o incumplido con sus obligaciones contractuales; el término de caducidad de la respectiva acción contractual incoada ante el tribunal a quo, cuya providencia fue recurrida ante esta instancia, o la procedencia, o no, de revocar el acto administrativo por medio del cual se declaró el siniestro”(52).

Como lo reflejan con claridad meridiana los pronunciamientos antes descritos, existen diversos y variados aspectos, tanto procesales como sustanciales, que deben analizarse por parte del juez de conocimiento y definirlos, pese a que los mismos no hayan sido alegados o propuestos por los distintos sujetos procesales, tales como, a título ilustrativo, se encuentran a) la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida; b) la existencia de una falta de legitimación en la causa —por activa o por pasiva—; c) la ineptitud sustantiva de la demanda; la nulidad de un acto administrativo por falta de competencia y d) la exigencia previa de existencia del contrato para el ejercicio de la acción contractual, aspectos estos que, sumados a la existencia de una causa extraña como excluyente de imputación, deben definirse dentro del proceso judicial.

De conformidad con todo lo expuesto, la subsección estima que la configuración de una causa extraña, para este caso una fuerza mayor como excluyente de la imputación expuesta en la demanda, constituía un aspecto esencial del litigio dirimido en sede arbitral, pues a través de aquel se pretendía lograr la declaratoria de responsabilidad patrimonial y contractual del municipio de San Juan de Pasto y de Asmepas, por manera que mal podría sostenerse entonces que la aludida causal exonerativa de responsabilidad no podía ser advertida, verificada, declarada y/o invocada por el tribunal de arbitramento al momento de resolver sobre las aludidas pretensiones de responsabilidad contractual.

Ahora bien, la parte recurrente, pese a que en su impugnación también se ha referido al argumento del Ministerio Público bajo el término de “eximente de responsabilidad”, lo cierto es que la orientación e inclinación de sus señalamientos apuntan a tratar como una “excepción” aquel aspecto, por el hecho de que el tribunal de arbitramento, en su decisión principal, así denominó al mencionado tema en el numeral primero de la parte resolutiva del Laudo, cuestión que llevó a que la parte convocante edificara la causal de anulación sobre la base de que el argumento que propuso el Ministerio Público consistía en medio exceptivo y que por esa razón no lo podía proponer en su intervención final.

La Sala descarta que lo resuelto por el tribunal de arbitramento con ocasión de la intervención del Ministerio Público hubiere sido una excepción, toda vez que así lo determinó dicho tribunal de manera expresa dentro del auto aclaratorio del laudo arbitral, puesto que removió por completo la expresión “... se declara probada la excepción de fuerza mayor...” contenida en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo y además porque, según lo ha expuesto con claridad y uniformidad la jurisprudencia consolidada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la fuerza mayor o el caso fortuito no constituyen realmente una excepción:

“... los fenómenos de fuerza mayor o caso fortuito, no constituyen propiamente medios exceptivos y carecen de tal connotación, debido a que no están dirigidas a enervar las pretensiones procesales a través de elementos que las extingan, modifiquen o dilaten, sino que se encuentran encaminados a reaurgüir los supuestos fácticos que erigen la acción en ejercicio del genérico derecho de defensa”(53).

Pero es más, aún si el tribunal de arbitramento le hubiese dado el tratamiento de excepción a aquel argumento que planteó el Ministerio Público en su concepto, ello, a juicio de la subsección, tampoco habría afectado en modo alguno la validez del laudo arbitral, puesto que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala,

“... conforme al artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al laudo arbitral examinado, según se vio en precedencia, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación, y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”(54) (destacado del original).

En línea con lo anterior, la Sala también ha sostenido lo siguiente(55):

“No obstante el silencio de la entidad demandada, que no hizo una adecuada defensa de sus intereses, en virtud de lo normado por el inciso 2º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo el juez administrativo, sin limitación alguna, tiene competencia para declarar en la sentencia definitiva todas las excepciones que encuentre probadas dentro del proceso, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil”(56).

De otro lado, en cuanto a las potestades que le asisten al Procurador General de la Nación, a sus delegados y/o a sus agentes en relación con la participación en los procesos judiciales en los cuales intervienen, se advierte que en efecto a través de providencia de 27 de septiembre de 2012(57), la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en punto al aludido tema y mediante dicha decisión, lejos de restarle significado e importancia a la función de intervención de la Procuraduría General de la Nación dentro de los procesos judiciales, se destacó tal actividad en el sentido de considerar, precisamente, que se trata “... de un sujeto procesal que con total independencia y autonomía de las partes defiende los principios de legalidad, de prevalencia del interés general, y de protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos” (se destaca), lo cual permite incluso predicar que el Procurador Judicial que mediante su concepto señaló que en el caso sometido a consideración de los árbitros existía una causal eximente de responsabilidad contaba con la potestad para ello.

Y es que el hecho de que se predique, como lo hizo la Sala en la citada providencia de unificación jurisprudencial, que el Ministerio Público no puede desplazar “... injustificadamente a las partes en relación con sus cargas, deberes y obligaciones dentro de la actuación procesal”, claramente apunta a cuestiones en las cuales dicho ente de control se atribuye un interés distinto a aquel que le asiste de conformidad con la ley para actuar en los procesos judiciales, como por ejemplo cuando interpone un recurso contra una providencia que claramente pudo recurrirla la parte respectiva y que no afecta el ordenamiento jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentales.

En el caso sub examine, se itera, las argumentaciones empleadas por el Ministerio Público dentro del concepto por él emitido ante el tribunal de arbitramento, en cuya virtud se planteó una situación jurídica que a la postre fue aceptada por los árbitros, fueron producto de la facultad o potestad que le asistía al Procurador Judicial como sujeto procesal en el trámite arbitral, pero el hecho de que su concepto de fondo hubiere favorecido la postura de una de las partes —como igual sucede con la decisión final, fallo o laudo— mal podría entenderse como una suplantación o coadyuvancia de una de las partes, puesto que incluso estas desplegaron sus actuaciones a lo largo del proceso en procura de defender sus respectivos intereses y sacar adelante sus correspondientes posturas, opuestas y antagónicas entre sí.

De otro lado resulta importante señalar que la parte impugnante ha entendido que la razón de denegar las súplicas de la demanda habría provenido, única y exclusivamente, de la circunstancia de que los árbitros habrían aceptado el criterio del Ministerio Público, cuestión que en buena parte obedeció —o mejor— se reflejó en la determinación, incluso si se quiere netamente formal o técnica, contenida en el primer numeral de la parte resolutiva del laudo arbitral.

Sin embargo, al analizar en su integridad el contenido del laudo arbitral censurado, se puede establecer, con claridad meridiana, que antes de que el tribunal de arbitramento se ocupara de estudiar, mediante un acápite final e independiente a los demás, el concepto del Procurador Judicial, la litis ya había sido definida en forma previa por los árbitros, quienes antes de abordar dicho concepto habían expuesto las razones por las cuales consideraban que la pretensión principal, encaminada a lograr la declaratoria del incumplimiento contractual, no estaba llamada a prosperar, porque a juicio del propio tribunal no existía responsabilidad patrimonial del ente contratante.

En efecto, dentro del laudo arbitral los árbitros desestimaron que la causa del daño alegado por la parte convocante hubiere consistido en aspectos atinentes a la licencia ambiental y descartaron, por lo tanto, que ello hubiere constituido la causa de la suspensión de las obras, al punto que consideraron que si las irregularidades que se presentaron con ocasión de la licencia ambiental no se hubieren configurado, de todas maneras el fallo del Consejo de Estado se habría mantenido(58).

Incluso el tribunal de arbitramento anticipó el argumento que más adelante reiteraría en relación con la causa directa y determinante de la suspensión de la ejecución de las obras, esto es el fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro de una acción popular, tal como se consignó a lo largo de la decisión arbitral en los siguientes términos:

“Si la licencia ambiental a pesar de su condicionamiento, aún está vigente y con posterioridad al fallo del Consejo de Estado, se han realizado obras como el patinódromo, pista de bicicrós, pista de atletismo y otras a las que se refirió el presidente de Asmepas en la declaración rendida en este proceso, quiere decir que tal condicionamiento de ninguna manera impidió la ejecución del contrato, pues esta deviene de la orden dada [en la] sentencia del Consejo de Estado, de la cual se reitera este tribunal no revisa si sus fundamentos fueron los pertinentes o no.

(...).

Ante este razonamiento podría presentarse que ante la omisión que se atribuye al municipio, cabría responsabilidad por el acto que se alega como omitido, sin embargo, en la medida que la alegada omisión, no fue la causante de la suspensión de las obras derivadas del contrato, sino que la suspensión se debió a una orden dada en la sentencia que protegió el derecho a la seguridad pública (...).

Siendo imprevisible la decisión que pudiera tomarse en esa acción e irresistible su cumplimiento so pena de rayar en el campo penal, disciplinario, por fraude o incumplimiento a resolución judicial, fue que el municipio de Pasto, cumplió con la orden de suspender las obras, lo que permite excluir de responsabilidad al municipio de Pasto.

Y es que es tan imprevisible la decisión pueda tomarse en un proceso judicial, que el Tribunal Administrativo de Nariño, no encontró procedente la viabilidad de la demanda de acción de grupo (sic), negando sus pretensiones. Así mismo no se podía prever cuál sería el fallo del Consejo de Estado. No se podía exigir al municipio que previera la decisión de una autoridad judicial y se reitera uno fue el pensamiento del Tribunal Administrativo de Nariño y otro el del Consejo de Estado. Es más en relación con temas relacionados al estadio por construir, hubo otras acciones populares, que no prosperaron” (se deja destacado subrayas).

Más adelante los árbitros atribuyeron un incumplimiento contractual, pero respecto del consorcio contratista, así:

“Las anteriores consideraciones permiten concluir que los integrantes del consorcio incumplieron con sus obligaciones, pero que además se les advirtió que estudiaran todos los riesgos que se podían presentar en la construcción de la obra y sin embargo asumieron y corrieron el riesgo de construir la obra” (se destaca).

Y como si fuere poco, que en modo alguno lo es, los árbitros, antes de entrar a pronunciarse en relación con el concepto del ministerio público, concluyeron:

“Tratándose de una asociación, todos sus asociados tenían un fin común. Existiendo incumplimiento de los demandantes y una decisión del Consejo de Estado que finalmente, por no haber terminado las obras a tiempo, tuvo la oportunidad de ordenar su suspensión, no es posible atribuirle al municipio de Pasto, responsabilidad por la imposibilidad de cumplir con el objeto social y por la imposibilidad de obtener unas ganancias” (fls. 131 y 132, cdno. ppal.).

De conformidad con lo expuesto, para la subsección no existe el menor asomo de duda de que el tribunal de arbitramento, antes de analizar lo conceptuado por el Ministerio Público, ya había definido el litigio a favor del ente territorial convocado, puesto que: i) desestimó que el daño alegado fuese atribuible al municipio de San Juan de Pasto; ii) predicó el incumplimiento contractual pero frente a la parte convocante y iii) atribuyó el cese de la ejecución de las obras al fallo del Consejo de Estado, cuestión que precisamente retomó al estudiar el concepto tantas veces aludido del Procurador Judicial, el cual radicó y consistió en el mismo punto, solo que en ese nuevo capítulo del laudo se le dio la virtualidad de fuerza mayor, pero que, se insiste en ello, ya había sido determinado por los árbitros como un aspecto que impedía estructurar la responsabilidad contractual de la administración.

Lo anterior se reflejó en la decisión definitiva contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva del laudo arbitral, en la cual se dispuso: “Segundo. Se declara no probado el incumplimiento del municipio de Pasto, en los términos planteados por la parte convocante”.

Finalmente, la subsección advierte que dentro del cargo de anulación que aquí se analiza, la parte convocante formuló diversos argumentos encaminados a cuestionar los razonamientos del tribunal de arbitramento en punto a la existencia de una fuerza mayor como casual eximente de responsabilidad, así como a señalar que la causa que llevó a la suspensión de la ejecución de las obras sí habría obedecido a actuaciones imputables a la parte convocada, aspectos que escapan por completo a la competencia del Consejo de Estado en el estudio y definición del recurso extraordinario de anulación, pues se reitera que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del correspondiente tribunal de arbitramento y, por lo tanto, la Sala no puede intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que el recurrente no comparta sus criterios o razonamientos.

Por consiguiente, la primera causal de anulación deprecada no prospera.

6.2. Causal de nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

6.2.1. Argumentación de la causal.

La parte convocante señaló:

“Esta causal se fundamenta en que el tribunal de arbitramento no se pronunció sobre todas las pretensiones de la demanda; solamente estudió la primera pretensión de la demanda (número 5.1.), y la segunda (número 5.2.), pero omitió pronunciarse sobre la número 5.3. y siguientes”.

A juicio de la parte impugnante, la pretensión contenida en el numeral 5.3., no es subsidiaria de las dos que le precedieron, por cuanto comprende la declaratoria de responsabilidad del municipio accionado por todas las acciones y omisiones que llevaron a que la parte convocante no pudiera recuperar los gastos y costos ejecutados, con lo cual se le habría causado un daño antijurídico consistente en un daño emergente y un lucro cesante.

En ese sentido sostuvo que al solicitar “‘[q]ue se declare que como consecuencia de las acciones y omisiones del municipio de Pasto’, se está haciendo relación a todas las acciones y omisiones, no solamente al tema de la licencia ambiental contenido en la pretensión 5.1., sino a todas las acciones y omisiones del municipio de Pasto que se invocaron en la demanda y/o que se probaron en el proceso, también en aplicación del principio iura novit curia”.

Posteriormente, la parte impugnante diseñó un acápite denominado “El fundamento fáctico de la demanda y lo probado dentro del proceso”, cuyo fundamento consistió en transcribir buena parte de la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 7 de junio de 2011, proferida dentro de la acción popular distinguida con el número AP-166, para sostener, de nuevo, que la decisión de suspender la ejecución del contrato sí provino de actos atribuibles al municipio de San Juan de Pasto, así:

“Con lo expuesto se demuestra, que fueron las decisiones tomadas por el municipio (decisión de construcción de un estadio en una zona de riesgo, conocida por el municipio, inmueble que constituyó parte del aporte económico a la asociación) lo que generó la suspensión de las obras por parte del Consejo de Estado y a su vez la causación de un daño antijurídico al consorcio promotor lo que a todas luces es imputable al municipio por violación del derecho colectivo a la seguridad colectiva” (fl. 315, cdno. ppal.).

6.2.2. Consideraciones sobre la causal invocada(59).

La causal de nulidad que se analiza se encuentra orientada a preservar el principio de congruencia de los fallos judiciales, el cual encuentra consagración en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto-Ley 2289 de 1989, en cuya virtud “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, mandato legal que impone al juez de la causa, la concordancia del fallo para con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la misma, puesto que la facultad del juez no es ilimitada.

El principio de congruencia resulta aún más estricto cuando se trata de laudos arbitrales, toda vez que las facultades de ese juez especial y transitorio devienen de la voluntad de las partes materializada en el pacto arbitral, ora en la modalidad de cláusula compromisoria ora en la de compromiso, facultades que deben ejercerse con estricto apego a las restricciones convenidas por las partes.

La incongruencia puede presentarse de tres formas: i) cuando en el fallo el juez otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita); ii) cuando el fallo concede algo distinto a lo pedido (extra petita) y iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita).

La causal enunciada también encuentra fundamento en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, las costas y perjuicios a cargo de las partes.

La jurisprudencia de la Sala ha considerado que “... la causal invocada se refiere a la citra o mínima petita, que procede en aquellos eventos en que el laudo arbitral deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos...”(60).

También ha precisado la Sala que la inconsonancia que configura la causal que se estudia, se produce cuando en el laudo se omite la decisión relativa a alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (citra petita) y se establece mediante un proceso comparativo entre aquellas y lo resuelto por el fallador(61).

Igualmente se ha señalado que cuando el laudo ha sido impugnado por presentar minima petita, no necesariamente deberá anularse sino que podrá adicionarse en el extremo no decidido. A continuación se transcriben los apartes pertinentes:

“Por otra parte, explican tales reflexiones que el defecto aludido, cuando se presenta por mínima petita, no vicie de nulidad la sentencia, ni siquiera parcialmente; solo obligará al juez de la casación a efectuar la corrección necesaria. Por ello, también constituye un remedio para tal defecto, en el caso indicado, la adición de la sentencia, que puede solicitarse dentro del término de ejecutoria de la misma, conforme al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, o al interponer el recurso de apelación. Tratándose de la anulación del laudo arbitral, el tema no ofrece duda alguna, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, cuando prospera la causal 9ª del artículo 38 del mismo decreto —correspondiente a la causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993—, entre otras, el laudo no se anulará, sino que se adicionará”(62).

6.2.3. Resolución de la causal.

La Sala encuentra que, contrario a lo expuesto por la parte convocante, los árbitros sí se pronunciaron de manera expresa en relación con las pretensiones contenidas en los numerales 5.3 y siguientes, pues así lo evidencia de manera clara y unívoca la parte resolutiva de la decisión arbitral cuestionada, en cuyo numeral tercero se dispuso:

“Tercero. Por cuanto no se declara la prosperidad de la primera pretensión de la demanda, no es procedente acceder a las demás [pretensiones] propuestas respecto de la terminación, liquidación, la no recuperación de los costos y gastos ejecutados, pago de daños materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, aplicación de artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto se propusieron como consecuenciales de la primera pretensión. En cuanto a costas, sin lugar a regularse de acuerdo a la parte motiva, para ninguna de las partes intervinientes”.

La anterior determinación fue fundamentada y explicada en el respectivo laudo arbitral, en los siguientes términos:

“Pretensiones

Se ha presentado con la demanda un grupo de pretensiones, de las cuales la primera, figura como principal y las demás figuran como consecuenciales.

Cuando a la acumulación de pretensiones se formulan todas como principales, no le queda otra opción al fallador, sino estudiar, referirse y pronunciarse sobre todas y cada una de ellas.

Otra opción es presentar una acumulación, formulando unas como principales y otras como subsidiarias, de tal manera que se (sic) no prospera la principal, se debe[n] estudiar las pretensiones formuladas como subsidiarias.

Entre las múltiples formas de acumular pretensiones, se puede optar por acumular pretensiones, presentando una o varias como principales y otras como consecuenciales. En este tipo de acumulación, la pretensión principal le sirve de soporte a la pretensión consecuencial, de tal manera que si no prospera la principal o principales, las pretensiones consecuenciales no pueden ser objeto de pronunciamiento.

Para que la sentencia sea congruente debe existir una armonía entre los límites impuestos en la cláusula compromisoria, las pretensiones de la demanda y la decisión contenida en el fallo.

Son las partes, quienes delimitan los topes entre los cuales se puede mover el juzgador, más aun tratándose de procesos generados por el pacto definido por los contratantes.

La demanda que dio origen al conocimiento de este asunto, contiene varias pretensiones. La primera de ellas mediante la cual se pide se declare un incumplimiento, fue propuesta como principal y todas las demás pretensiones que tenían por objeto la terminación del contrato, que los demandantes no pudieron recuperar ninguno de los gastos y costos ejecutados, liquidación, reconocimiento de perjuicios consistentes en daño emergente y lucro cesante, se condene a dar cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, condena en costas, fueron formuladas como consecuenciales.

No prosperando la única pretensión principal propuesta en la demanda y la que sirve de fundamento a las demás, por la forma en que fueron propuestas las pretensiones, no es posible pronunciarse sobre las pretensiones consecuenciales, para no incurrir en un fallo que se pueda atacar por incongruente” (fls. 152 y 153, cdno. ppal.).

Además de lo anterior —al margen de establecer si la pretensión contenida en el numeral 5.3., de la demanda consistió, o no, en una petición autónoma e independiente de las dos pretensiones anteriores a ella—, la Sala encuentra que el tribunal de arbitramento, a lo largo de su decisión, analizó de manera genérica la actividad de la entidad territorial convocada, pues se reitera que en el laudo se abordó la resolución del caso a partir del cumplimiento contractual por parte del ente contratante y dentro de dicho estudio se pronunció en relación con los diversos actos —precontractuales y contractuales— por esa entidad estatal ejecutados, lo cual se reflejó en la consideración final encaminada a desestimar la responsabilidad del ente convocado por la imposibilidad del contratista en cumplir “... el objeto social y por la imposibilidad de obtener unas ganancias” (se destaca), lo cual abarcó precisamente el petitum de la tercera pretensión (5.3.), mediante cuya formulación se persiguió la obtención del reconocimiento de los perjuicios derivados del supuesto incumplimiento contractual de la entidad contratante.

A lo anterior se adiciona que la parte impugnante, mediante la segunda causal de anulación propuesta, insistió en endilgarle a su contraparte la responsabilidad patrimonial y contractual a través de los actos que el municipio de San Juan de Pasto habría adoptado o ejecutado, aspecto cuyo análisis y determinación, se insiste, resulta ajeno al recurso extraordinario de anulación.

En consecuencia, esta última la causal no prospera y, por lo mismo, el recurso extraordinario tampoco, por lo cual la parte recurrente será condenada en costas, de conformidad con lo normado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19(63) de la Ley 1395 de 2010 —modificatorio del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil—, se procederá dentro de esta decisión a determinar si hay lugar, o no, a la fijación de agencias en derecho, para lo cual se tendrá en cuenta, además, lo siguiente:

Los numerales 3º y 4º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, disponen que para efectos de la liquidación de costas, se fijarán las agencias en derecho con aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura. En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el juez deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) la calidad y iii) la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, supuestos que deben ser valorados por el juez de la causa, con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes.

Al respecto, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Administrativa— mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, estableció las tarifas correspondientes a las agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y señaló, en relación con el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, una tarifa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes(64).

Pues bien, al municipio de San Juan de Pasto y a Asmepas, en principio, les correspondía ejercer su defensa en relación con el recurso extraordinario de anulación que interpuso el Consorcio Promotor Peldaños y Construcciones, para lo cual el ordenamiento jurídico vigente prevé una única oportunidad procesal con tal propósito, esto es la presentación de los respectivos alegatos de conclusión; sin embargo, como se advirtió dentro del presente fallo, las entidades que integraron la parte convocada no hicieron manifestación alguna en relación con el aludido recurso extraordinario de anulación y no adelantaron actuación alguna durante su trámite procesal.

En ese sentido, por elemental sustracción de materia, la Sala se releva de analizar la calidad de las alegaciones efectuadas por los apoderados de las entidades que integraron la parte convocada y, por consiguiente, se concluye que no hay lugar dentro del presente asunto a la fijación de agencias en derecho a favor de la parte convocada y a cargo de la parte convocante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral proferido el 12 de septiembre de 2012 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Consorcio Peldaños y Construcciones S.A., de un lado, y el municipio de San Juan de Pasto y la Asociación Nuevo Estadio Pastusidad Tercer Milenio, del otro.

2. CONDÉNASE en costas a la parte impugnante; por secretaría de la sección, tásense. No se fijan agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento respectivo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(5) Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley solo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

(6) La demanda arbitral se presentó en el mes de octubre del año 2010.

(7) Fechado en septiembre 21 de 2012.

(8) Interpuesto el día 4 de octubre de 2012 (fl. 249, cdno. ppal.).

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Sala Plena—, providencia de 6 de junio de 2013, Exp. 11001-03-26-000-2013-00003-00 (45.922), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(10) Código General del Proceso. Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones...”.

(11) Ley 1563 de 12 de julio de 2012. Diario Oficial 48.489

(12) Sentencia de 17 de marzo de 2010, Exp. 36.838; M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada por esta subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379, entre muchas otras decisiones.

(13) Al respecto pueden consultarse, entre otras providencias, la sentencia proferida el 21 de mayo de 2008, Exp. 33.643, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379.

(14) El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 dispone que el recurso de anulación deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

15) Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; de 12 de noviembre de 1993, Exp. 7809; de 24 de octubre de 1996, Exp. 11632; de 16 de junio de 1994, Exp. 6751; de 18 de mayo de 2000, Exp. 17.797; de 23 de agosto de 2001, Exp. 19.090; de 28 de abril de 2005, Exp. 25.811; de 4 de julio de 2002, Exp.21.217; de 20 de junio de 2002, Exp. 19.488; de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012; de 1º de agosto de 2002, Exp. 21.041; de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25.560; de 8 de junio de 2006, Exp. 32.398; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, Exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, Exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379, entre muchas otras.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, reiteradas por esta subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32.871, reiterada por esta subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, reiterada por esta subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 38.379.

(19) El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150, consagraba:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1º. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2º. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3º. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4º. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5º. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(20) El artículo 163, señala como causales de anulación, adicionales a las previstas en el antiguo artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las siguientes:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. Numeral declarado nulo (El Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de abril de 1999, Exp. 5191, declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998).

4. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga”.

(21) La Ley 1150 de 2007 fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial Nº 46691, fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

(22) El artículo 22 de la Ley 1150 de 2207, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

(23) Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias para evacuarlas siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6 .Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(24) Según la jurisprudencia de la Sala, las causales del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, proceden para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir las controversias suscitadas en contratos celebrados por el Estado que se regulan por un régimen de derecho privado; estas causales corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 que son las mismas a las cuales se refirió el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir controversias suscitadas en contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

(25) El numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1998, establecía: “No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia”.

(26) Se reafirman en este punto las consideraciones expuestas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la providencia dictada el 9 de agosto de 2012 dentro del Exp. 43.045, reiterada por esta subsección en sentencias de 21 de noviembre de 2012, Exp. 39.373 y de 17 de abril de 2013, Exp. 42.532.

(27) Providencias fechadas en agosto 26 y noviembre 15 de 2011, dictadas dentro del proceso identificado con el Nº 03-AI-2010.

(28) Para lo cual se reiteran las consideraciones expuestas a través de la sentencia proferida el 18 de febrero de 2010, Exp. 37.004, M.P. Enrique Gil Botero, entre muchas otras providencias.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20.356, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 17 de abril de 2013, Exp. 42.532.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29.476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada por esta subsección en sentencia de 17 de abril de 2013, Exp. 42.532.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, Sentencia de 6 de junio de 2012, Exp. 23.025, entre muchas otras providencias.

(32) Sentencia de 14 de febrero de 1995, Exp. S-123. Ver también Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009. Exp. 18.373, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29.476, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada por esta Subsección en sentencia de 17 de abril de 2013, Exp. 42.532.

(34) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia de 4 de julio de 1992, Exp. 6461, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de abril de 2010, Exp. 19.839; M.P. Myriam Guerrero de Escobar, entre muchas otras providencias.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 17.145.

(37) Al respecto, la Sala ha considerado que: “... en tanto se entiende a la justicia arbitral como “... una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales...” (se destaca), resulta dable concluir que los árbitros, al momento de encontrarse legítima y transitoriamente revestidos de jurisdicción para conocer de las controversias generadas en los contratos estatales ocupan, de manera temporal, el lugar que precisamente la ley ha previsto en principio y por regla general para que sean los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 8 de junio de 2006, Exp. 32.398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencias de 19 de agosto de 2009, Exp. 34.595, con ponencia de la misma Consejera de Estado y de 17 de abril de 2013, Exp. 42.532].

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de abril de 2010, Exp. 18.292.

(39) La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente” (destaca la Sala) (Riveró, Jean: Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984. P.274)

(40) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1999. Exp. 10.196, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(41) Nota original: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” Cfr. Vedel, Georges, Derecho Administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 219.

(42) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Exp. 13414.

(43) Nota original: Giraldo Castaño, Jesael Antonio, Derecho Administrativo General, 5ª edición, Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, pág. 59.

(44) Nota original: Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(45) Nota original de la sentencia citada: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “... permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (DROMI, Roberto; Ob. cit., págs. 244 y 245).

(46) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999; Exp. 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

(47) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007. Exp. 15.324.

(48) A continuación se transcribe el parágrafo del artículo 78 del Decreto-Ley 222 de 1983:

“PAR.—Las causales aquí previstas [se refiere a las causales de nulidad absoluta] pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes”. (Se deja destacado).

(49) Así lo establece el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo:

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes” (se ha destacado).

(50) El artículo 1742 del Código Civil determina:

“ART. 1742.—La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” (destacado fuera de texto).

(51) Recuérdese lo normado en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por cuya virtud:

“ART. 45º.—De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

“En los casos previstos en los numerales 1º 2 º y 4 º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre” (destacado fuera del texto).

En igual dirección, lo establecido en el artículo 1742 del Código Civil, a cuyo tenor:

“ART. 1742.—La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” (destacado fuera del texto).

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2012, Exp. 18.168.

(53) Ibídem.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de febrero de 2006, Exp. 29.704; M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14.287.

(56) El artículo 306 del C. de P. exceptúa, del reconocimiento oficioso, las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa.

(57) Exp. 44.541; M.P. Enrique Gil Botero.

(58) En ese sentido, los árbitros señalaron:

“... aun cuando, no se hubiere presentado el argumento referente a la licencia, el fallo del Consejo de Estado no habría variado, luego la relación de causalidad entre el hecho aducido por el convocante y el perjuicio alegado, se rompe, no aparece como determinante, puesto que si se hubiera cumplido con las obligaciones impuestas en la licencia ambiental, en nada habría cambiado el fallo del Consejo de Estado y de todas maneras se habría ordenado la suspensión de las obras a que se obligaron mediante la escritura 934, porque aun haciendo abstracción del tema relacionado con la licencia ambiental, la amenaza a la seguridad pública en los términos concebidos por el Consejo de Estado, se mantenía y como ese fue el derecho que constituye la esencia del daño, sus consecuencias serían las mismas, es decir la suspensión de las obras”.

(59) Se recogen las consideraciones generales que respecto de esta causal ha edificado la Jurisprudencia de la Sección Tercera de la corporación, las cuales se plasmaron, entre muchas otras providencias, en sentencia de 7 de marzo de 2010, Exp. 36.838, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 20 de mayo de 2004, Exp. 25.759; de 2 de marzo de 2006, Exp. 29.703, ambas con ponencia del señor Consejero de Estado Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre otras decisiones.

(61) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.526, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(62) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de marzo de 2005, Exp. 28.308, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(63) “Artículo 19. 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73.

2. La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación” (se destaca).

(64) Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, numeral 1.12.2.3.