Sentencia 2012-00072 de junio 11 de 2104

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 110010326000201200072 01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Interno: 45.491

Impugnante: Víctor Julio Agudelo Santander

Acción: recurso extraordinario de anulación

Bogotá, D. C., once de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998(23), teniendo en cuenta que la notificación del laudo impugnado se produjo el 4 de septiembre de 2012 y el recurso de anulación fue interpuesto el 11 de los mismos mes y año, es decir, dentro de los 5 días hábiles siguientes.

Para el análisis que del recurso extraordinario efectuará la Sala, se seguirá el siguiente orden: 1) Competencia de la Sala para conocer el recurso, 2) examen de la causales de anulación invocadas el impugnante y 3) condena en costas.

1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

El contrato que dio origen a la controversia y de cuyo pacto arbitral, que hace parte del mismo (cláusula vigésimo cuarta de aquél) derivó competencia el tribunal de arbitramento que profirió el laudo objeto del presente recurso es un contrato estatal, porque una de las partes del mismo tiene la naturaleza de entidad estatal —municipio de Támara (Casanare)—; por consiguiente, al margen del régimen jurídico que gobierne el contrato, este tiene naturaleza de estatal, según el criterio subjetivo que informa el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala es competente para conocer del recurso de anulación contra el laudo arbitral que resolvió la controversia suscitada en torno al contrato de obra pública 032 del 6 de abril de 2006, conforme a lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(24), en armonía con el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 y el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, normas que otorgan la competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado, para conocer del recurso de anulación formulado contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales.

2. Examen de las causales de anulación del laudo invocadas por la recurrente.

2.1. “Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga”.

2.1.1. El cargo.

Adujo que, conforme a lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 (modificado por el art. 103 de la L. 23/91), la duración del proceso arbitral es de seis (6) meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite.

En este caso, la primera audiencia de trámite inició el 28 de febrero de 2012, por lo cual el término para proferir el laudo feneció el 28 de agosto del mismo año y este tan solo fue dictado el 4 de septiembre del mismo año.

Señaló que entre el 28 de febrero y el 28 de agosto de 2012 no ocurrió ninguna causal legal de interrupción o suspensión del proceso y añadió que el recurso interpuesto en la primera audiencia de trámite no es causal de interrupción o de suspensión del proceso.

2.1.2. El opositor y el delegado del Ministerio Público guardaron silencio.

2.1.3. Consideraciones de la Sala.

Lo primero que advierte la Sala es que, en el presente asunto, nada dijeron las partes en relación con la duración del proceso arbitral; por consiguiente, el término aplicable al arbitramento que culminó con el laudo objeto de censura era el previsto por el artículo 19 del Decreto-Ley 2279 de 1989 (modificado por el art. 103 de la L. 23/91), el cual dispone:

“Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

“El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.

“En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

La temporalidad(25) y la voluntariedad(26), son algunos de los principios que cimientan la institución del arbitraje(27) y, a su vez, los que restringen la competencia de la justicia arbitral (temporal y material), para ejercer su función, es decir, para dirimir las controversias que se someten a su conocimiento(28).

La norma transcrita es, precisamente, desarrollo del principio de temporalidad, en la medida en que fija el espacio de tiempo en el cual los árbitros deben cumplir la función pública para la cual fueron habilitados previamente por las partes(29), lo cual significa que el tribunal arbitral debe cesar sus funciones cuando fenece el plazo establecido por las partes o por la mencionada disposición (sumando las prórrogas y descontando las interrupciones o suspensiones), sin que haya proferido y notificado el fallo que decida la controversia.

La disposición señala que la duración del proceso será de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite, cuestión que no ofrece dificultad cuando esta audiencia inicia y termina el mismo día. La dificultad surge cuando la primera audiencia de trámite se desarrolla o se extiende por varios días, pues surge la duda acerca de si el referido término comienza correr desde el inicio de la audiencia o desde la finalización de la misma.

En sentir de la Sala, la razón por la que el legislador señaló que el término de duración del proceso arbitral se debe contar a partir de la primera audiencia de trámite, es porque en ese momento los árbitros determinan si la controversia es susceptible de ser sometida al arbitraje, es decir, si el conflicto es de carácter transigible(30), fijan los extremos del litigio, o sea, las cuestiones sometidas a la decisión arbitral, establecen y asumen, de ser procedente, su propia competencia (principio kompetenz kompetenz) y decretan las pruebas pedidas por las partes (D. 1818/98, art. 147), lo que, dicho en otras palabras, significa que con la primera audiencia comienza la fase de instrucción del proceso arbitral y, con ella, los árbitros quedan formalmente investidos de la función pública de administrar justicia (transitoriamente).

Por el contrario, hasta antes de la primera audiencia todo es preliminar, no hay arbitraje en estricto sentido, pues no se ha definido siquiera si la controversia es viable dirimirla a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, no se han fijado los hechos y las pretensiones que constituirán el objeto del proceso y, por lo mismo, los árbitros no han comenzado a ejercer las funciones, para las cuales fueron designados. Hasta antes de esta etapa, el trámite puede sucumbir por múltiples causas, entre ellas, valga la pena destacarlo, por la falta de competencia material del tribunal arbitral.

Así, pues, como el término al cual alude la norma está dirigido principalmente a los árbitros, no tendría ningún sentido que el plazo del proceso corriera cuando estos no han comenzado a ejercer su función jurisdiccional transitoria, la cual principia —se reitera— cuando asumen competencia, cuando no han fijado los extremos del litigio o cuando no han definido si el conflicto es susceptible de arbitramento, de manera que dicho plazo solo puede empezar a correr cuando finaliza la primera audiencia y no al inicio o en desarrollo de la misma, pues, precisamente, es en el curso de ella cuando puede cuestionarse cualquiera de tales aspectos, que constituyen la médula del proceso arbitral.

Lo anterior significa que, cuando las partes interponen recurso de reposición contra cualquiera de las decisiones adoptadas en la primera audiencia, esta solo finaliza cuando se decide la impugnación y, por ende, apenas en este último momento comienza a correr el referido término.

El criterio expuesto fue acuñado: (i) por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2010 (norma que no es aplicable a este caso, porque no se hallaba vigente cuando se promovió la demanda arbitral)(31), en cuanto dispuso que “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite…” y (ii) por el artículo 30 ibídem, el cual dice expresamente que concluida la primera audiencia comenzará a contarse el término, esto es, la duración del proceso.

En este caso, la primera audiencia finalizó el 6 de marzo de 2012, fecha en la cual fue resuelto el recurso de reposición —interpuesto por el convocado— contra la decisión de asumir competencia, de manera que a partir de esa fecha comenzó a correr el término del proceso, el cual se extendió, entonces, hasta el 6 de septiembre de 2012.

Así y como el laudo arbitral fue expedido y notificado el 4 de septiembre de 2012, es claro que lo fue dentro de los 6 meses que contemplaba la norma vigente para la época (D.-L. 2279/89, art. 19).

El cargo no prospera.

2.2. “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

2.2.1. El cargo.

Según el recurrente, no fueron resultas las pretensiones subsidiarias, pues, en su sentir, “… para agotar el objeto del pleito …” (fl. 1278, C. Consejo), el tribunal de arbitramento debió verificar si se produjo un traslado patrimonial injustificado del contratista al municipio, si las obras quedaron en el patrimonio de este y si el contratista tenía la obligación de padecer el empobrecimiento; sin embargo, en su sentir, el tribunal se limitó a enunciar los elementos axiológicos del enriquecimiento sin causa y a afirmar que la figura es improcedente en el marco de la contratación estatal.

Para estructurar el cargo, consignó los hechos que no fueron estimados por el tribunal arbitral y que, en su opinión, fundamentaban las pretensiones subsidiarias (fls. 1271 a 1280, C. Consejo).

2.2.2. La parte convocada y el delegado del Ministerio Público guardaron silencio.

2.2.3. Consideraciones de la Sala.

Desde el punto de vista estrictamente normativo, la causal por mínima petita se configura cuando el juez omite pronunciarse sobre asuntos sometidos a su conocimiento, solicitados en la demanda o en la contestación, o sobre asuntos que hubiesen surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los cuales obligatoriamente la ley exige manifestarse.

La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado sobre la naturaleza y alcance de esta causal, señalando que ella procede “en aquellos eventos en que el laudo arbitral deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos”(32).

En este caso, no se configura el supuesto aludido por la norma, para que la impugnación extraordinaria se abra paso.

Como se puede apreciar en el laudo, en este caso el tribunal arbitral negó todas las pretensiones de la demanda, principales y subsidiarias, de modo que el litigio quedó definido en relación con todos los extremos propuestos, sin que quedara pendiente alguno de ellos (ver numeral 1.7 de los antecedentes de esta providencia).

Cosa distinta es que el recurrente no haya quedado satisfecho con las razones esbozadas por el tribunal de arbitramento para negar sus pedimentos, como evidente lo manifiesta en el escrito de sustentación; pero, tales cuestionamientos no pueden servir de fundamento para estructurar la causal de anulación alegada, porque el juez de la impugnación extraordinaria no es superior funcional del tribunal arbitral y, por lo mismo, no está facultado para corregir los posibles errores in iudicando en que haya incurrido la decisión arbitral.

Reitera la Sala que el ataque de un laudo arbitral, por vía del recurso de anulación, debe cimentarse en errores in procedendo; por ello, no es posible asumir, en forma amplia, como se hace en el recurso de apelación y como en este caso pretende hacerlo el recurrente extraordinario, el análisis de planteamientos fácticos o interpretaciones jurídicas de fondo, o determinar si los árbitros aplicaron bien o no las normas sustanciales, o si estimaron correctamente o no las pretensiones de la demanda.

El cargo no prospera.

3. Condena en costas.

Se impondrá condena en costas al recurrente vencido, tal como lo dispone el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modificatorio del art. 40 del D. 2279/89).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por el señor Víctor Julio Agudelo Santander, contra el laudo arbitral proferido el 4 de septiembre de 2012 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias originadas con ocasión del contrato de obra pública 032, del 6 de abril de 2006, celebrado entre el mencionado señor y el municipio de Támara (Casanare), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE en costas al recurrente, esto es, al señor Víctor Julio Agudelo Santander. Por Secretaría, tásense.

No se fijarán agencias en derecho, porque el municipio de Támara no desarrolló ninguna actuación en el recurso extraordinario.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento, a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(23) El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 establece que el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.

(24) Aplicable al caso, por cuanto el trámite arbitral comenzó en vigencia de este código (CCA).

(25) La temporalidad es una de las características consustanciales al arbitramento.

Solo ocasionalmente y para precisas materias pueden los particulares ser investidos de la función pública de administrar justicia, de dirimir controversias entre los asociados. No podría pensarse que la función arbitral pudiera ejercerse de manera permanente, pues, en tal caso, se trataría de un poder jurisdiccional paralelo al que ejerce el Estado, a través de los jueces y magistrados, con grave perjuicio para la estructura de aquel y para el orden público (C. Const., Sent. C-300/2000), así como para la seguridad en el tráfico de las relaciones jurídicas. En nuestro ordenamiento, la transitoriedad implica que los árbitros están investidos de la función de administrar justicia i) hasta que se dirima la controversia, ii) hasta que se venza el término convencional o legal previsto para adelantar el proceso arbitral, lo que primero ocurra, sin perjuicio de la habilitación táctica de la competencia arbitral, la adición de las suspensiones que se produzcan y las prórrogas, o iii) hasta que las partes acuerden voluntariamente terminar el proceso.

Todo lo anterior permite deducir que la temporalidad es el factor que determina el espacio de tiempo por el cual los árbitros cumplen la función encomendada, de tal suerte que, al fenecimiento del término dispuesto para el trámite arbitral, finaliza el poder de impartir justicia, lo cual significa que cesa tanto la facultad de emitir el laudo, como también su funcionamiento.

(26) El principio de voluntariedad implica que nadie puede ser constreñido a someterse a la justicia arbitral. La decisión de someterse al arbitramento debe estar libre de apremio.

En efecto, el pilar fundamental del arbitramento es la voluntad de las partes (C. Const., SU-174/2007), quienes, a través del acto jurídico-técnico, denominado genéricamente pacto arbitral —cláusula compromisoria o compromiso—, deciden de manera libre y consciente sustraer la controversia del conocimiento de la jurisdicción estatal y habilitan transitoriamente a los particulares, por autorización de la Constitución Política, para dirimir las controversias que se hallan delimitadas por el mismo acto jurídico, en derecho o en equidad; además, fijan el marco dentro del cual debe actuar el tribunal arbitral —límite material— y el plazo del proceso —límite temporal—; pero, una vez otorgado el consentimiento, las partes aceptan cumplir la decisión que se adopte, al margen, desde luego, de que la compartan o no.

La voluntariedad implica que los árbitros deben someterse al querer de las partes que les han otorgado la facultad de dirimir sus controversias. No podrían los árbitros tomar decisiones para las cuales no están habilitados, como disponer del término del arbitramento, bien sea fijando el plazo máximo para el trámite arbitral o extenderlo más allá del previsto convencional o legalmente, suspender el proceso sin el consentimiento de las partes o sin que medie causa legal que así lo determine, o prorrogarlo sin que exista autorización de las partes o del ordenamiento jurídico que rige el procedimiento arbitral en cada caso específico.

(27) El arbitraje ha sido definido como un mecanismo de heterocomposición para la solución de conflictos, a través del cual un tercero, particular, unipersonal o colegiado, es revestido transitoriamente de la función pública de administrar justicia, previo acuerdo de voluntades de las personas que discuten un derecho, siendo habilitado por estas para tal efecto; por lo mismo, las partes en disputa aceptan de manera previa y voluntaria someterse a la decisión que allí se adopte, la cual se denomina laudo arbitral y reviste la misma fuerza vinculante y los efectos de una sentencia judicial (C. Const., sents. C-426/94, C-294/95, C-242/97, C-330/2000 y C-060/2001, entre otras).

(28) Contrario a lo que sucede con la jurisdicción estatal, el arbitramento es esencialmente temporal, por cuanto el artículo 116 de la Constitución Política dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de… árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad…”.

(29) Aunque debe anotarse que no es la única disposición que regula la materia, pues, específicamente, el inciso final del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 permite a los árbitros prorrogar el término de duración del arbitramento, cuando resulte necesario.

(30) Con la advertencia de que existen algunos asuntos que no son transigibles, pero que, aún así, la ley ha permitido la posibilidad de someterlos al arbitraje, como sucede con la validez de los contratos cuando el vicio que los afecta conduce a la nulidad absoluta. En estricto sentido, las causales de nulidad absoluta están instituidas para proteger al conglomerado de los efectos nocivos que se puedan desprender de los actos afectados con tales ilicitudes; por ende, las normas que consagran la nulidad absoluta forman parte del orden público jurídico y, por lo mismo, no son transigibles. No se puede transigir, por ejemplo, el objeto ilícito que se deriva de las obligaciones de un contrato; sin embargo, por expresa autorización legal, la validez de los contratos puede ser sometida al arbitraje (parágrafo del art. 116 de la L. 446/98).

(31) “ART. 10.—Término. Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición.

“Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.

“Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 20 de mayo de 2004 (Exp. 25.759), del 4 de abril de 2002 (Exp. 20.356) y del 2 de marzo de 2006 (Exp. 29.703).