Sentencia 2012-00073/3863-13 de septiembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: 25000-23-42-000-2012-00073-01(3863-13)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Mauricio Fernando Solano Sánchez

Demandado: Distrito Capital de Bogotá

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si el Decreto 36 de 18 de enero de 2012, a través del cual el alcalde mayor de Bogotá aceptó la renuncia del señor Mauricio Fernando Solano Sánchez al cargo de gerente general del Fondo de Vigilancia y Seguridad de la capital, se realizó dentro del marco normativo vigente para el momento o, si por el contrario, debe declararse su nulidad.

2.2. Hechos probados.

2.2.1. Mediante el Decreto 169 de 4 de mayo de 2009, el señor Mauricio Fernando Solano Sánchez fue nombrado en el cargo de gerente general, código 050, grado 02 del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C. (folio 2).

2.2.2. El 18 de enero de 2012, el señor Solano presentó su renuncia al anterior cargo a través de escrito con radicado 1-2012-2100 dirigido al alcalde mayor de Bogotá (folio 3). Ese mismo día, mediante Decreto 36 de 2012, el señor alcalde aceptó su renuncia (folio 4).

2.2.3. Mediante Constancia de Conciliación 2012-099 de 4 de julio de 2012, la entidad convocada, Alcaldía Mayor de Bogotá, decidió no conciliar el asunto (folio 5).

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. La renuncia como causal de retiro del servicio

Entre las causales de retiro del servicio, el legislador previó la renuncia regularmente aceptada de un empleo público, entendida como la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.

Lo anterior, debe precisarse, constituye un desarrollo del derecho de “escogencia de profesión u oficio” previsto en el artículo 26 de la Constitución Política, según el cual, toda persona es libre de escoger o dejar de lado un oficio o profesión, de acuerdo a sus intereses, sin que existan limitaciones distintas de aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio(9).

En relación con la causal de retiro del servicio por renuncia, el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, señala:

ART. 27.—Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.

Por su parte, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 110, reitera la posibilidad con que cuenta un servidor público de dejar sus funciones mediante la renuncia regularmente aceptada, precisando para ello que, una vez esta sea puesta en conocimiento de la Administración, la autoridad nominadora deberá pronunciarse en relación con su aceptación, dentro de los 30 días siguientes a su presentación, en caso contrario, el servidor público podrá separarse de su empleo sin incurrir en abandono del cargo o continuar prestando sus servicios, evento en el cual la renuncia presentada no producirá efecto alguno.

Adicionalmente, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004(10), consagra como causal de retiro del servicio público de los empleados de libre nombramiento y remoción la renuncia regularmente aceptada, en los siguientes términos:

“ART. 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos

[…]

b) Por renuncia regularmente aceptada; […]”.

De esta causal de retiro disponen, en igual forma, tanto los empleados de carrera como los nombrados en provisionalidad y los de libre nombramiento y remoción, con carácter libre, voluntario e inequívoco, y en los términos previstos en los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, aplicables a dichos servidores.

En relación con el sub judice, cabe señalar que esta corporación en reiteradas ocasiones ha manifestado que la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza, no afecta la legalidad de los actos de retiro, pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de su subalternos(11).

2.4. Caso concreto.

En el presente caso, se tiene por probado que el señor Mauricio Fernando Solano Sánchez prestó sus servicios en la Alcaldía Mayor de Bogotá, desde el 4 de mayo de 2009 hasta el 18 de enero de 2012, fecha en la cual presentó y le fue aceptada su renuncia al cargo de gerente general, código 50, grado 2 del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C.

No obstante lo anterior, el demandante argumenta que su renuncia no fue manifestación una decisión libre y espontánea, sino el resultado de presiones externas, provenientes de la oficina del secretario de gobierno del Distrito.

En la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda al considerar que el cargo de gerente general del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., tiene naturaleza de libre nombramiento y remoción y, por tanto, la supuesta solicitud de renuncia que alega el demandante no constituye un constreñimiento del cual se derive la ilegalidad del acto demandado.

Por su parte, el apoderado del actor interpone recurso de apelación alegando que la renuncia no fue libre y espontánea, sino provocada por funcionarios al interior de la entidad demandada, lo cual constituye un vicio en el consentimiento de su representado que invalida el acto administrativo objeto de demanda.

2.4.1. De la naturaleza del cargo

De conformidad con el Decreto 2400 de 1968, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, los empleos públicos se dividen, atendiendo a su naturaleza y forma de proveerlos, en:

“ART. 3º—Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos se dividen en: de libre nombramiento y remoción y de carrera. Sin de libre nombramiento y remoción las personas que desempeñan los empleos que se señalan a continuación:

a) […] gerentes o directores de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado; […]”

Por su parte, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 1º, literal b), que hacen parte de la función pública los “empleos públicos de libre nombramiento y remoción”, los cuales se encuentran enlistados en el artículo 5º, y dentro de ellos se destaca el de gerente de entidad descentralizada.

En relación con el cargo que venía desempeñado el señor Solano Sánchez, el Acuerdo 28 de 1992, “por el cual se reestructura el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.” recoge lo siguiente:

“ART. 8º—Del Gerente. El Fondo tendrá un gerente, de libre nombramiento y remoción de Alcalde Mayor, quien será el representante legal de la entidad (negrillas fuera del texto)”.

Así mismo, el artículo 9º ejúsdem enumera las funciones que tiene asignado el gerente del Fondo:

“ART. 9º—Funciones del GerenteCorresponde al Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad:

a. Llevar la representación Judicial y extrajudicial del Fondo y constituir mandatarios cuando las circunstancias lo aconsejen;

b. Dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos indispensables para alcanzar los objetivos y cumplir las funciones del Fondo;

c. Presentar a la Junta Directiva los Proyectos relativos a los actos mencionados en el literal b) del Artículo 7 de este Acuerdo, los planes y programas que considere convenientes y los informes previstos en este Acuerdo, o solicitados por la Junta Directiva;

d. Desarrollar las políticas, planes, decisiones y programas aprobados por la Junta Directiva y ejecutar el presupuesto;

e. Vigilar la ejecución de los contratos y el trámite de las licitaciones, adquisiciones, cuentas y pagos a cargo de la entidad;

f. Vigilar el adecuado funcionamiento del almacén, supervisar los inventarios y el manejo de la contabilidad y, en general, dirigir la marcha administrativa del fondo;

g. Las demás que le corresponden como representante legal del fondo, o se le atribuyen por la ley o reglamento”.

De las nítidas voces de las anteriores normas se colige, entonces, que el cargo de gerente general, código 50, grado 2, del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., es del nivel directivo y de libre nombramiento y remoción, pues es la naturaleza que expresamente le otorga el precepto que regula la estructura del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., y la que se desprende de las funciones que esta le adjudica, ya que su ejercicio implica un alto grado de responsabilidad y confianza.

2.4.2. Valoración probatoria.

Sentado lo anterior, es necesario examinar el modo en que se produjo la renuncia del señor Solano Sánchez, por lo que se entrará al análisis de las siguientes pruebas:

(i) Escrito de fecha 18 de enero de 2012, obrante a folio 3, donde el actor presentó al alcalde mayor de Bogotá su renuncia al cargo de gerente general del Fondo de Vigilancia y Seguridad, en los siguientes términos:

“De manera atenta deseo informarle que en el día de hoy recibí tres llamadas a mi teléfono celular por parte de la doctora Dolly Arias Casas – Directora de Gestión Corporativa, quien me informó que por solicitud del Dr. Eduardo Noriega de la Hoz, Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, debía presentar mi renuncia al cago (sic) de Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.

Respecto de esta situación, llama la atención del suscrito que se me solicite la renuncia al cargo en el día de hoy, justo cuando diferentes medios de comunicación se han dedicado a difamar sobre mi buen nombre sin ningún elemento de juicio que soporte las afirmaciones hechas por ellos de manera ligera.

Considerando lo anterior, respetuosamente me permito someter a su consideración mi renuncia al cargo de Gerente General de Entidad Descentralizada Código 050 Grado 02, ejerciendo funciones en el Fondo de Vigilancia y Seguridad”.

(ii) El Decreto 36 de 18 de enero de 2012, obrante a folio 4, a través del cual el señor alcalde mayor de Bogotá aceptó la renuncia, a partir del 18 de enero de ese mismo año, del señor Solano al cargo de gerente general del Fondo de Vigilancia y Seguridad.

(iii) En cuaderno aparte, la hoja de vida del señor Mauricio Fernando Solano Sánchez.

Ahora bien, resulta pertinente recordar que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 27 del Decreto 2400 de 1968 y 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973, el acto de la renuncia contiene una serie de elementos característicos que tipifican la voluntad libre, espontánea e inequívoca del empleado dirigida a hacer dejación de su cargo.

Apreciada la prueba documental en su conjunto, la normativa vigente y las reglas de la sana crítica, la Sala llega a la conclusión de que la renuncia que el señor Mauricio Fernando Solano Sánchez presentó ante el alcalde mayor de Bogotá para dejar su cargo de gerente general del Fondo de Vigilancia y Seguridad, no estuvo viciada por ningún elemento coactivo y, por el contrario, obedeció a una manifestación de su voluntad libre y espontánea. No obstante, si bien es cierto que la directora de Gestión Corporativa de la entidad pudo haberle insinuado la “pertinencia y necesidad” de aquella, dentro del proceso no existe prueba alguna de un posible constreñimiento y/o coacción para efectuarla.

En ese sentido, la Sala recuerda que no basta la simple exposición de argumentos para obtener la nulidad de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, pues es necesario, además, que el demandante pruebe el componente coercitivo que influyó en el quebrantamiento de su voluntad de manera que, indefectiblemente, se haya visto impelido a presentar la renuncia. Así lo ha considerado esta corporación en múltiples ocasiones, donde, entre otras razones, ha expuesto las siguientes:

“La renuncia va precedida de un motivo, expreso o no, no es esta circunstancia la que vicia la aceptación, sino el hecho de que ese motivo haya sido gestado por la entidad con el fin de quebrar el libre arbitrio y provocar el retiro del empleado. No es suficiente, ni siquiera, la simple insinuación que haga el nominador de presentar la dimisión; es necesario que se evidencie un componente coercitivo que permita concluir que el fuero interno del empleado fue invadido de tal manera que su capacidad de decisión se ve truncada, al punto que indefectiblemente se ve compelido a renunciar(12)”.

Bajo estas consideraciones, no es de recibo para la Sala que un empleado público como lo era actor, que sin duda ocupaba un cargo para el cual se exigen altas cualidades profesionales, intelectuales y una larga experiencia, haya manifestado su clara voluntad de renunciar ante su nominador, pero ahora sostenga que lo hizo bajo presiones y otras circunstancias que, sin embargo, no logra demostrar dentro del proceso.

En efecto, si bien la Sala es consciente de que en el caso del señor Solano Sánchez pudo haber existido algún tipo de insinuación por parte de ciertos funcionarios interesados en su renuncia, este hecho, per se, no constituye ningún vicio en su consentimiento, pues como se ha establecido por esta corporación “la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta a la legalidad de los actos de retiro, pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores para reorganizar el servicio mediante el cambio de subalternos(13).

En lo atinente a la insinuación de la renuncia, la Sala recuerda que la Corporación ha definido este procedimiento como un mecanismo acorde con los altos cargos administrativos, pues, en el fondo, su manifestación busca evitarle al funcionario saliente un retiro menos decoros mediante la declaración de la insubsistencia. Así lo expresó la Sección Segunda en sentencia de 12 de mayo de 2011:

“[E]l hecho de que la renuncia hubiese sido solicitada por el nominador corresponde a una potestad del mismo quien puede decidir darle la oportunidad al empleado de tener una salida decorosa del cargo de libre nombramiento y remoción, pues formal y socialmente se considera inadecuada la declaratoria de insubsistencia de los empleados de altos cargos.

[…]

[L]a solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro(14) (negrillas fuera del texto)”.

La Sala no desconoce que el demandante es una persona cualificada e idónea para desempeñar el cargo de gerente general en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, como lo demuestra su extensa hoja de vida; sin embargo, estas condiciones, subjetivas, no son óbice para que su nominador pueda insinuarle su renuncia y evitarle su despedido mediante la declaración de insubsistencia de su nombramiento.

Finalmente, en lo que respecta a los supuestos móviles que dieron lugar a la decisión de la entidad, relacionados con ciertos bulos vertidos en los medios de comunicación sobre la reputación del actor, así como la supuesta falta de idoneidad del funcionario que ocupó su lugar, esta Sala, dado que en la impugnación no se aportaron nuevos elementos probatorios que demostraran tales extremos, mantiene la posición asumida por el a quo, en el sentido de que es deber del demandante probarlos al no tener jurisprudencialmente la consideración de hechos notorios(15).

3. Conclusión.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala concluye que el acto administrativo objeto de la presente solicitud de nulidad, esto es, el Decreto 36 de 2012, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., y a través del cual se aceptó la renuncia del señor Mauricio Fernando Solano Sánchez al cargo de gerente general del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito, goza de plena legalidad. Lo anterior, comoquiera que dentro del proceso se probó que su decisión fue manifestación libre y espontánea de su voluntad.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia objeto de apelación.

4. Condena en costas.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016(16), respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio subjetivo a un objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 3.º del artículo 365(17) del Código General del Proceso, se condenará a la parte demandante al pago de las costas de segunda instancia, por haberse confirmado la sentencia del inferior. Las costas serán liquidadas por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que la ley le confiere,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 30 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través de la cual se negó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Mauricio Fernando Solano Sánchez.

CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Y una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión llevada a cabo en la fecha ut supra».

9 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Rad.: 25000-23-25-000-2003-07836-01(2422-10). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón.

10 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

11 Al respecto, ver las sentencias del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2012, exp. 2500023250002003047301, o de 2 de mayo de 2013, exp. 25000232500020030783601, entre otras.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 2000-01405-01 (5182-01), sentencia de 23 de enero de 2003. C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 2003-0473-01. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

14 Ibidem.

15 Sobre el hecho notorio, véase la sentencia 8045 de 27 de noviembre de 1995, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

16 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

17 En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.