Sentencia 2012-00073 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 110010325000201200073-00-

Nº interno: 0292-2012-

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Actor: Daniel David Martínez Rodríguez - Autoridades nacionales -

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Antes de establecer el problema jurídico que debe ocupar la atención de la Sala, se analizarán las excepciones propuestas, pues se relacionan directamente con la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, quiere decir que en caso de prosperar, impediría efectuar un pronunciamiento de mérito en esta instancia.

De la cosa juzgada:

La entidad demandada al respecto manifestó que al culminar el proceso disciplinario con el fallo de segunda instancia, no procedía recurso alguno, ni mucho menos podía iniciarse la presente acción en consideración a que se encuentra ejecutoriada.

Para determinar si es cierta tal afirmación o no, es necesario traer a colación la Sentencia de la Corte Constitucional T-382 de 1995(6), pues allí se estableció en forma clara y sucinta la diferencia que existe entre cosa juzgada administrativa y cosa juzgada judicial, veamos:

“... la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos aspectos esenciales: a) se trata de una inmutabilidad estrictamente formal —no material— en el sentido de que nada impide queel acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial; y b) porque siempre se admite la revocación favorable al administrado” (destacado de la Sala).

Visto lo anterior, nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después estudiado y posteriormente extinguido por el órgano judicial.

Adicionalmente, es necesario que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil(7) para que se configure la cosa juzgada judicial. Siendo así, en el presente caso no se encuentra probado que en sede judicial se hubiesen presentado las situaciones previstas en el citado artículo, pues no se allegó ni siquiera sumariamente referencia de sentencia o de proceso judicial en el que se haya tramitando o se esté estudiando un asunto similar.

De la inepta demanda:

De acuerdo con el criterio de la Policía Nacional, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias, toda vez que al actor se le garantizaron los derechos de defensa y debido proceso.

Sobre el particular, considera la Sala, que si bien esta jurisdicción no constituye una tercera instancia de las decisiones administrativas de contenido disciplinario, ello no implica que escapen del control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Este último implica un examen de constitucionalidad y legalidad de las referidas actuaciones con el fin de determinar, principalmente, si ocurrió una violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, entre otros.

Lo anterior no quiere decir que la Sala desechará u omitirá el estudio de los razonamientos expuestos por la entidad demandada en la denominada excepción, sino que estos serán objeto de estudio al resolver los cargos planteados por el demandante.

En atención a lo expuesto la Sala declarará no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

Problema jurídico

Consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional - por medio de los cuales fue sancionado el señor Daniel David Martínez Rodríguez, con la destitución e inhabilidad general por el término de 11 años.

Actos acusados

• Fallo sancionatorio de 24 de noviembre de 2010 por medio del cual el inspector delegado Región Ocho de la Policía Nacional, declaró responsable disciplinariamente al señor Daniel David Martínez Rodríguez, y como consecuencia de ello, impuso como correctivo la destitución y la inhabilidad general por el término de 11 años por demostrarse que infringió, específicamente, los numerales 9º y 5º de los artículos 34 y 35 de la Ley 1015 de 2006 (fls. 49-68).

• Fallo sancionatorio de 28 de febrero de 2011 mediante el cual el inspector general Grupo de Procesos Disciplinarios Segunda Instancia de la Policía Nacional, al resolver el recurso de apelación, resolvió no acceder a las pretensiones del disciplinado, y por lo tanto, confirmó la anterior determinación (fls. 81-106).

• Decreto 2059 de 13 de junio de 2011 a través de la cual el Ministro de Defensa Nacional, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor Daniel David Martínez Rodríguez (fls. 2 y 3).

Análisis de la Sala

De lo probado en el proceso.

Trámite del proceso disciplinario.

• Mediante el Oficio 162/MD-Jefat Sipol Desap de 30 de junio de 2009 el capitán Edward Niño Ramírez, oficial de guarnición, informó la novedad de los hechos ocurridos en la madrugada de ese día. Para el efecto estipuló (fls. 3 y 4):

“Por consiguiente, me dirigí hasta el parqueadero del aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla, lugar donde se encontraba el ST. Martínez Rodríguez, al llegar al sitio, le solicite al oficial que exhalara aire sobre mi rostro, notando con esto que tenía aliento alcohólico; así las cosas, procedí a pedirle el revolver de dotación oficial y a efectuarle un registro personal, lo anterior con el propósito de preservar su integridad física y la de los presentes en el sitio, encontrando que en la parte trasera de la pretina del pantalón portaba una chapuza de lona color negra, una pistola marca Glock, 9 mm con un proveedor y cuatro cartuchos para la misma, por tal razón, le indagué sobre la precedencia y legalidad del arma de fuego, de lo cual, el oficial manifestó que no tenía permiso para porte o tenencia de la misma”.

• El 23 de julio de 2009 el inspector delgado Región Ocho de la Policía Nacional resolvió abrir indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 en contra del señor Daniel David Martínez Rodríguez a fin de determinar la ocurrencia de los hechos sucedidos el 30 de junio de 2009. Allí se dispuso que una de las pruebas a practicar, sería la solicitud de copias del proceso penal adelantado en contra del señor Daniel David Martínez Rodríguez radicado con el número 880016109528200980191(fls. 10-12, cdno. 2).

• El 7 de septiembre de 2009, el jefe del Área de Explosivos Seccional Barranquilla informó, a través del Oficio 0296, que verificado el Archivo Nacional Sistematizado de Armas se encontró que la “Pistola Tipo Glock modelo 19C Nº FPA259, CAL 9MM” no figura registrada a nombre de ninguna persona natural o jurídica (fl. 21, cdno. 2).

• En atención al Oficio 288 de 24 de septiembre de 2009 suscrito por el jefe de oficina de control disciplinario (fl. 33, cdno. 2), la asistente de la Fiscalía Seccional mediante Oficio 028 de 29 del mismo mes y año, puso a disposición el proceso penal adelantado en contra del demandante (fls. 44-134).

• El 14 de enero de 2010 el inspector delegado Región Ocho además de ordenar tramitar la actuación disciplinaria por el procedimiento verbal previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley 734 de 2002, por considerar que estaban dadas las condiciones fácticas y legales para ello; citó a audiencia pública al actor (fls. 165-182).

• El 17 de febrero de 2010 la misma autoridad administrativa resolvió decretar de oficio la nulidad del auto de 14 de febrero de 2010 ([sic], debió decir 14 de enero de 2010), pues en su sentir, la conducta que se investigaba no estaba contenida dentro de las enlistadas en el inciso segundo del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 (fls. 224 y 225).

• El 11 de marzo de 2010, el inspector delegado Región Ocho ordenó la apertura de la investigación en contra del señor Daniel David Martínez Rodríguez (fls. 232-234).

• El inspector delegado Región Ocho de la Policía Nacional, mediante auto de 4 de mayo de 2010, le formuló los siguientes cargos al señor Daniel David Martínez Rodríguez (fls. 244-259, cdnos. 2 y 3).

“(...).

Primer cargo

a. Norma presuntamente violada.

Dentro de la presente investigación observamos que el señor subteniente Daniel David Martínez Rodríguez, por ser sujeto disciplinable al régimen especial como miembro de la Policía Nacional, ha podido incurrir presuntamente en la vulneración a los postulados del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Régimen disciplinario para la Policía Nacional, en cuanto al numeral siguiente:

Numeral 9º consistente en Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. Ante lo cual por vía de interpretación normativa nos remitimos a lo establecido en la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano), artículo 365 - Modificado Ley 1142 de 2007, artículo 38 Fabricación, tráfico y porte de armas o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte o almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal y municiones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

(...).

Segundo cargo

i) Norma presuntamente violada.

Dentro de la presente investigación observamos igualmente que el señor subteniente Daniel David Martínez Rodríguez, por ser sujeto disciplinable al régimen especial como miembro de la Policía Nacional, ha podido incurrir presuntamente en la vulneración a los postulados del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, en cuanto al numeral siguiente:

Ley 1015 de 2006, artículo 35, numeral 5º Presentarse al servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes o cualquier otra sustancia que produzca dependencia física o psíquica.

• El demandante inconforme con el fallo de 24 de noviembre de 2010, presentó recurso de apelación por considerar que (fls. 69-76):

“No mereció una sola línea de análisis el coronel Chaparro, el memorial que enviara el pasado 11 de junio de 2010, donde se solicitaba el archivo de las diligencias, aplicación directa al Decreto 1663 de 1979 y al concepto del Consejo de Estado fechado 20 de noviembre de 1996, que juiciosamente le allegué al despacho del coronel Chaparro y repito no mereció ni una sola referencia en la decisión que aquí se crítica.

(...).

Ese solo hecho daría para revocar tal decisión, por una protuberante violación al debido proceso y al derecho de defensa.

(...).

De tal manera que cuando la actuación judicial o disciplinaria, contiene una decisión arbitraria, con evidente repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales de una de las partes, se está atentando contra el debido proceso, como se evidencia en este caso.

(...).

Recordemos como esta defensa, puso en entre dicho su formación profesional, al evidenciar en el primer reconocimiento de alcoholemia, fechado 30 junio 2009, 6:55 am, que el mismo se firma por el doctor Talero y nunca se relaciona el número de registro médico, ni existe una certificación de la Clínica Villareal que dé fe de tal situación.

No es la doctora Dolana Cristina Navas Newall, la autoridad legitimada para certificar si el doctor Talero era médico rural o no.

(...).

Si existe duda la misma tendrá que aplicarse a favor del disciplinado; el principio rector in dubio pro disciplinado, no puede ser letra muerta, sino por el contrario tiene que efectivizarse a favor de los investigados”.

• El 10 de julio de 2012, el inspector delegado Región Ocho (e) por medio del Oficio 0725/INSGE – INDER 8-38.10 (fl. 151) remitió a este despacho el expediente original de la investigación disciplinaria REGI8-2010-2, adelantada en contra del señor Daniel David Martínez Rodríguez (cdnos. 2 y 3).

Régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Policía Nacional

El Decreto 1791 de 2000, proferido por el Ministro de Defensa Nacional, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional” prevé en el artículo 54 que el retiro es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. Esa disposición agregó que “el retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el director general de la Policía Nacional”.

Debe tenerse en cuenta que una de las causales por las cuales opera el retiro, de acuerdo con el numeral 5º del artículo 55 del citado decreto, es la destitución. Asimismo, el artículo 61 de dicha normatividad estableció que:

“... el personal será destituido de la Policía Nacional, cuando así lo determine un fallo disciplinario debidamente ejecutoriado. Cuando el fallo definitivo de destitución sea suscrito por la respectiva autoridad nominadora o en quien esta haya delegado, no se requiere de la expedición de otro acto administrativo para disponer el retiro por esta causal”.

Ahora bien, como los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria, ocurrieron en el mes de junio de 2009 mientras el actor se desempeñaba como subteniente en la Policía Nacional, le son aplicables las disposiciones que entonces se encontraban vigentes, las cuales son:

i) La Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, la cual empezó a regir en mayo de ese año.

ii) Ley 1015 de 2006 “Por medio del cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional”, la cual empezó a regir a partir del 8 de mayo de 2006.

Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador colombiano expidió el Código Disciplinario Único (L. 734/2002), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición de este código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado(8).

No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que “[l]a ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio” (destacado fuera de texto). En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem indica que “La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

En ese orden, el artículo 224 de Ley 734 de 2002 establece: “La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública”.

Sin embargo, esta especificidad del régimen disciplinario propio de la fuerza pública, y su prevalencia, no impide que también sean destinatarios de las normas del régimen disciplinario de los servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes(9).

Conforme lo ha expresado la Corte Constitucional, “lo que constituye la diferencia específica de ese régimen frente al general aplicable a los demás servidores públicos, es el señalamiento de una serie de faltas disciplinarias y de sus correspondientes sanciones, que son diferentes de las que pueden ser impuestas a la generalidad de los mencionados servidores públicos”(10), y cuya previsión, como se mencionó, se justifica por la particular actividad que les compete desarrollar en favor de la conservación del Estado de derecho y que en ningún caso se identifican con las asignadas a las otras entidades del Estado. Ello, sin embargo, lo ha aclarado la Corte al interpretar el alcance del principio de especialidad previsto en la Carta y desarrollado por la ley, no exime a los miembros de la fuerza pública de ser también sujetos activos de las conductas previstas en el régimen disciplinario general, por supuesto, en cuanto aquellas le sean compatibles y aplicables(11).

En relación con este último aspecto, la hermenéutica constitucional también ha resaltado que “lo fundamental y diferencial para el régimen disciplinario propio de la fuerza pública, es sin duda el aspecto subjetivo o sustancial, esto es, lo correspondiente a las faltas y sanciones especiales, y no el aspecto adjetivo o procedimental, es decir, las normas que conjugan el trámite o ritual a seguir en la definición de la responsabilidad disciplinaria, ya que este segundo aspecto puede regirse por las preceptivas que regulan el proceso disciplinario general, contenido en el respectivo estatuto disciplinario básico y en las demás disposiciones procesales que le sean concordantes”(12). En la Sentencia C-310 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), recogiendo la posición adoptada previamente en la Sentencia C-088 de 1997, esta corporación hizo claridad sobre el tema, de la siguiente manera:

“Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la Policía Nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal.

No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues este sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno solo, el consagrado en el Código Disciplinario Único” (destacado de la Sala).

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en la Ley 1015 de 2006, y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones de la citada ley sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (L. 734/2002).

Del caso en concreto. Estudio de los cargos

Previamente a desarrollar los cargos planteados por el demandante, es pertinente afirmar que el debido proceso es una garantía constitucional instituida a favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política. Esta garantía consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándole principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa.

De igual modo, se puede sostener que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción, pues lo que interesa en el fondo, y tal y como se advirtió al iniciar las consideraciones, es que no se haya incurrido en fallas que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. En otras palabras, solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que involucren la transgresión de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

Por consiguiente, es necesario entonces examinar si dentro del proceso disciplinario que se le adelantó en contra del señor Daniel Martínez Rodríguez existieron irregularidades de tal magnitud que hubieran quebrantado ciertos derechos fundamentales que lo hicieran nulo.

Inexistencia de la falta contemplada en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

De acuerdo con el demandante, la conducta por la cual fue sancionado en ningún momento la cometió.

En virtud de lo anterior, la Sala examinará no solo algunas de las declaraciones, sino también, las pruebas que soportaron el cargo que le fue endilgado al actor, pues en caso de comprobarse que estas no fueron suficientes o incluso contundentes al momento de determinar la responsabilidad, estaríamos frente a una falta de conexión entre el tipo disciplinario endilgado y la conducta reprochada, ocasionando con ello la violación no solo a la presunción de inocencia, sino también al debido proceso(13). En efecto, por cuanto el operador disciplinario está en la obligación de probar que la conducta se cometió, de tal manera que no existan dudas sobre esta.

Declaraciones dentro del proceso disciplinario.

Capitán Edward Niño Ramírez (fls. 30-32, cdno. 2).

“Preguntado. Manifieste al despacho si el informe que se le coloca de presente es el mismo que usted suscribiera ante el comandante departamento encargado DESAP para la fecha 30-06-09, si la firma que allí aparece es la misma que usted utiliza en todos los actos públicos y privados, al igual si se ratifica de todos sus actos públicos y privados, al igual si ratifica de todo o en parte de su contenido. Contestó: Si[sic] es el mismo informe que yo rendí y me ratifico totalmente del mismo, la firma que en él aparece es mi firma. Preguntado: Manifieste al despacho, qué razones le asisten para afirmar en el informe que el señor subteniente Martínez, tenía aliento alcohólico. Contestó: Cuando yo me dirigí a hacer la verificación que me ordenó el mayor Jiménez, llegue[sic] al parqueadero del aeropuerto, observe[sic] ahí al subteniente Martínez, le dije que exhalara aire sobre mi rostro, notando con esto que tenía aliento alcohólico. (...) Preguntado: Manifieste al despacho qué razones le expuso el ST. Martínez para portar un arma sin el debido amparo legal. Contestó: Ninguna, el (sic) momento de encontrarle el arma le indague[sic] sobre la legalidad de la misma y me manifestó no poseer permiso para porte o tenencia del arma de fuego y no me manifestó por [sic] la cual la portaba. (...) Preguntado. Diga al despacho cuál fue la razón o motivación que lo llevó a ordenar requisar al señor oficial. Contestó: Primero que todo le solicite[sic] su armamento de dotación oficial y posterior a eso le efectué el registro personal con el fin de garantizar la integridad Física (sic) tanto del ST. Martínez como de la mía, lo anterior ya que dentro de mi vida policial, me he enterado de muchos casos de uniformados que se agreden o agreden a un superior con arma de fuego cuando se les llama la atención por alguna falta contra el servicio, especialmente, cuando han ingerido licor”.

Testimonio de Andrés Felipe Ávila Reyes (fls. 140 y 141, cdno. 2):

“Preguntado: Manifieste al despacho, si a usted le consta o verificó que el ST. Martínez Rodríguez, tuviera aliento alcohólico momentos en que este fuera requerido por el señor CT Edward Niño Ramírez, en el parqueadero del aeropuerto. Contestó: si el (sic) tenía aliento alcohólico si le pase revista del (sic) su aliento. Preguntado: Manifieste al despacho, cuál era la condición anímica y física del señor ST. Martínez Rodríguez. Contestó: En el momento que el (sic) llego (sic) al parqueadero del aeropuerto lo requerí para verificar el aliento alcohólico el le (sic) solicite[sic] que me soplara en la cara y efectivamente tenía aliento alcohólico, la (sic) realice[sic] una pregunta y me manifestó que sí.

Igualmente tenía los ojos enrojecidos y no coordinaba la pronunciación de algunas palabras. Preguntado: Manifieste al despacho si usted presenció el momento en que el CT. Niño, le incautó la pistola al ST: Martínez, en caso positivo indique en qué lugar exacto del cuerpo del señor oficial le fue hallada. Contestó: al momento de llegar mi capitán niño (sic), el teniente Martínez se encontraba al lado de la camioneta de sigla 121 perteneciente al CAI Juan XXIII, mi capitán Niño lo requirió el (sic) se acerco (sic) a mi capitán, mi capitán le solicitó que le soplara la cara igualmente le solicitó que le entregara el armamento de dotación policial y le pidió una requisa, cuando se encontraba requisándolo de la parte trasera de la cintura en la pretina del pantalón le encontró una pistola y al momento de preguntarle por los documentos el teniente le manifestó no tenerlos”.

Declaración del demandante (fls. 162-164, cdno. 2):

“Preguntado: Manifieste al despacho si es su deseo, que[sic] actividades realizaba usted para la fecha 30-06-2009, siendo aproximadamente las 02:00 horas llegó al parqueadero del aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla, notó que tenía aliento alcohólico. ¿Que[sic] nos puede decir sobre el asunto? Contestó. Si tome[sic] unas cervezas. Preguntado: Agrega el CT. Niño Ramírez, en su informe que después de pedirle a usted el revólver de dotación oficial y efectuarle la requisa, encontró que en la parte trasera de la pretina del pantalón que portaba en una chapuza de lona color negra una pistola marca Glock 9 mm y que al preguntarle sobre la procedencia y legalidad del aparato, manifestó no tener permiso para porte ni tenencia de la misma ¿Qué nos puede decir al respecto? Contestó: Si[sic] la tenía pero manifesté que no era mía. (...) Preguntado: De acuerdo con la certificación expedida por el jefe de Área de Explosivos Seccional Barranquilla que anexo, el despacho tiene conocimiento que la pistola hallada en su poder no figura a nombre de ninguna persona natural o jurídica; que[sic] nos tiene que decir al respecto. Contestó: si el certificado lo dice es porque así tiene que ser, no tengo conocimiento de la procedencia de esa pistola, la pistola no era mía. Preguntado: Diga al despacho si es su deseo, ¿tiene usted conocimiento quien[sic] es el propietario de la pistola? Contestó: no. Preguntado: Manifiesta el C.P. Edward Niño, que para la fecha usted se encontraba bajo los efectos del alcohol, ¿que[sic] nos puede decir sobre el asunto? Contestó: Antes de recibir turno si[sic] me había tomado unas cervezas pero no me encontraba tomado”.

Si bien es cierto, dentro de los actos acusados no fueron tenidas en cuenta algunas declaraciones, tal es el caso la rendida por el mayor Henry Jiménez Alba y del patrullero Darwin Niño López, ello por sí solo no es suficiente para declarar la nulidad de los actos cuestionados, pues al examinar con detenimiento las anteriores manifestaciones se deduce que el señor Daniel David Martínez Rodríguez cometió las conductas tipificadas en los numeral 9º y 5º de los artículos 34 y 35, respectivamente, de la Ley 1015 de 2006.

De hecho, no tenía ningún efecto que los citados señores manifestaren que el actor no había incurrido en algunas de las conductas señaladas, pues además de que existen pruebas documentales relevantes, tales como el Oficio 0296 de 7 de septiembre de 2009(14) y la copia del proceso penal(15), fue él mismo quien aseguró en la diligencia de exposición libre(16)que, además de haber tomado unas cervezas antes de recibir turno, poseía un arma sin la respectiva documentación. Vale la penal[sic] agregar, que el actor en ningún momento probó que dicho instrumento bélico no le pertenecía.

En ese sentido, entonces, resulta irrelevante cualquier consideración adicional cuando existen una serie de pruebas(17), como las relacionadas anteriormente, las cuales fueron valoradas conjuntamente dentro del principio de la sana crítica(18), que evidencian la materialización de las conductas endilgadas. Dicho de otro modo, para la Sala no hay duda que el inspector delegado de la Policía Nacional, Región Ocho, contó con elementos suficientes como para sancionar al señor Martínez Rodríguez, en tanto que, los elementos de juicio recaudados tanto en la etapa procesal previa a la formulación del cargo, fueron las que el ente demandado apreció de una manera conjunta para considerar responsable al encartado.

De esta manera, sin entrar más en el debate que sobre la responsabilidad disciplinaria se surtió en sede administrativa, es claro que la entidad demandada no desconoció la presunción de inocencia, pues en las providencias sancionatorias explicó las razones por las cuales el actor debía ser sancionado y dejó consignada la valoración probatoria que para el efecto llevó a cabo.

Defecto procedimental en el proceso disciplinario

Según el actor, es ilegal el auto de 17 de febrero de 2010, que decretó la nulidad del auto de 14 de enero del mismo año, porque si se cumplían los requisitos exigidos en el inciso 3º del artículo 175 del Código Único Disciplinario para tramitar un proceso verbal.

Cabe anotar, que tal argumento en ningún momento fue expuesto en sede administrativa, es decir, tuvo la oportunidad de proponer los recursos que estimara pertinentes en contra de tal decisión pero, en este caso, dejó vencer su oportunidad.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el operador disciplinario declaró la nulidad del auto de 14 de enero de 2010 por considerar que la falta investigada, estipulada en el artículo 34 numeral 9º de la Ley 1015 de 2006, no figura dentro de las faltas gravísimas que relaciona el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, de manera que si se adelantaba la investigación por el procedimiento verbal, se podría violar el debido proceso(19):

Al respecto, la Corte Constitucional al declarar exequible el inciso 3º del artículo 175 del Código Único Disciplinario, indicó:

“... lo establecido en el inciso 3º del artículo 175 debe ser leído a la luz de lo dispuesto en el libro I —contentivo de los principios de los procedimientos disciplinarios sin excepción— y debe ser comprendido como una manera de agilizar las actuaciones disciplinarias, de modo que en todo caso distinto de los previstos en los incisos 1º y 2º del artículo 175 del CDU, cualquiera que sea el sujeto disciplinado si se dan los requisitos sustanciales para levantar pliego de cargos se puede citar a audiencia. Adviértase, de otra parte, que la eventualidad prevista en el inciso tercero acusado está precedida en el caso del procedimiento ordinario —que es en virtud de la imbricación que tiene lugar por mandato legal donde precisamente tiene aplicación el contenido normativo de dicho inciso—, de un conjunto de etapas que amplían las garantías de la persona disciplinada. Únicamente cuando se hallaverificada objetivamente la falta y existe prueba que compromete la responsabilidad de la persona disciplinada, y solo ante una eventualidad tal, puede el funcionario de conocimiento citar a audiencia.

3.2.13. Puestas las cosas de esta manera, estima la Sala que en el caso bajo examen el cargo elevado en la demanda no está llamado a prosperar, pues el precepto acusado contempla los elementos básicos para que no quede al arbitrio de la autoridad judicial la fijación del procedimiento a seguir. Si bien el contenido normativo del inciso 3º del artículo 175 del C.D.U. obliga —como suele suceder con las normas que integran el derecho disciplinario a consultar otras normas contempladas en la Ley 734 de 2002, existen criterios suficientes para establecer con claridad y de manera previsible en qué casos —distintos a los previstos en los incisos 1º y 2º del mismo artículo 175—, se aplica el proceso verbal y debe cumplirse lo consignado en el artículo 163 del CDU: “La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. // 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. // 3. La identificación del autor o autores de la falta. // 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. // 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. // 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. // 7. La forma de culpabilidad. // 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

(...)”.

Al analizar la anterior cita jurisprudencial se puede afirmar que solo es viable citar a audiencia, dentro del procedimiento verbal, solo si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación se hallaverificada objetivamente la falta y existen pruebas que comprometen la responsabilidad de la persona disciplinada.

La Sala considera, que las razones que tuvo el inspector delegado Región Ocho de la Policía Nacional para declarar la nulidad del auto que ordenaba tramitar la investigación por el procedimiento verbal y citar a audiencia al demandante son totalmente válidas, por cuanto es evidente que las conductas investigadas(20) no se encuentran dentro de las enlistadas del inciso 2º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002(21).

Adicionalmente, no se puede decir que es ilegal el auto que declaró la nulidad de la providencia que ordenó aplicar el procedimiento verbal y menos aún bajo el argumento de que se cumplieron con presupuestos estipulado el inciso 3º ibídem(22); pues ello sería como aceptar su culpa, pues con se[sic] advirtió anteriormente es necesario que existan pruebas que comprometan su responsabilidad para poder citar a audiencia por el procedimiento verbal, lo que resulta ilógico y por ello no es necesario afirmar si se cumplieron o no los requisitos.

Violación del régimen probatorio

El demandante manifestó que una vez se decretó la nulidad del auto de citación a audiencia verbal, fueron dejados de lado algunos testimonios que demostraban la inexistencia de la conducta reprochada, como es, los testimonios de los señores Henry Jiménez Alba, Andrés Felipe Ávila Reyes y Darwin Niño López.

Para la Sala es claro que tal argumento no tiene lugar a ser acogido, como quiera que las demás pruebas recaudadas relacionadas a lo largo del plenario fueron contundentes al demostrar la responsabilidad del actor y además, esta situación en ningún momento fue ventilada en sede administrativa, ni siquiera en el recurso de apelación.

No obstante, con el fin de ser más garantista dentro del análisis de legalidad de los actos acusados, la Sala estudiará tales declaraciones que fueron rendidas en el proceso disciplinario, en aras a determinar si el demandante es libre de responsabilidad.

Declaración de Henry Jiménez Alba (fls. 216 y 217, cdno. 2):

“... Preguntado: Diga al despacho si usted tuvo conocimiento de la novedad presentada con el señor ST. Martínez Rodríguez, relativo a que para la fecha 30 de julio de 2009 le fue hallada en u[sic] poder un arma de fuego cuando este se encontraba como oficial de vigilancia. Contestó: si[sic] tuve conocimiento de la novedad porque recibió o (sic) una llamada a su (sic) celular que me hizo el teniente comandante del aeropuerto TE. Ávila donde me decía que había indisciplina por radio, me manifestaba que el señor teniente Martínez aparentemente se encontraba bajo los efectos del alcohol y no estaba antenota (sic) las coordinaciones de vigilancia, ante esto le ordeno que cite al oficial y verifique el estado si es verdad que estaba tomado o no, posteriormente el teniente me vuelve a llamar y me dice que le percibe aliento alcohólico en el teniente, ante esta situación yo le llamo al oficial de guarnición CT. Niño, y le solicito que se traslade al aeropuerto y que como oficial de guarnición constate y proceda de acuerdo a sus atribuciones, con respecto al arma el teniente Martínez, me llamó y me dijo que era de un policía, me llama en el momento que es esta en el aeropuerto con el teniente Ávila, en ese momento no clara[sic] la situación del arma, ya posteriormente cuando llega el oficial de guarnición es me llama y me menciona yo le doy la orden que proceda. Preguntado: Diga al despacho si el señor teniente Martínez le comentó sobre el arma antes de que se entrevistara con el teniente Ávila allá en el aeropuerto. No. El llama (sic) y me dice que esa arma era de un policía pero no le entendía por eso fue que mande[sic] al oficial de guarnición el lapso de tiempo no sé.”

Manifestación del señor Andrés Felipe Ávila Reyes (fls. 218 y 219, cdno. 2):

“... Preguntado: Diga al despacho en que (sic) momento el señor ST, Martínez, le comenta usted sobre la procedencia de la pistola que le fuera incautada por el señor CT. Niño para el día 30 de junio de 2009. Contestó: después que el (sic) llega al parqueadero del aeropuerto me manifiesta que el (sic) se encontraba tomando con los patrulleros García Sanabria y Castro Pinto, para ver si lo podía capturar con el porte ilegal una (sic) pistola que tenía uno de ellos en ese momento me manifestó que la pistola estaba allí en el sitio donde estaban tomando pero que ninguno de ellos la portaba, me manifestó que uno de los patrulleros la había dejado guardada en el establecimiento donde estaban tomando, el teniente me con lo (sic) lo de la pistola cuando él está en el parqueadero. Preguntado: manifieste al despacho que respuesta le dio el señor teniente Martínez al oficial de guarnición cuando este (sic) le halló el arma tipo pistola en su poder. Contestó: no recuerdo porque una vez que hicieron el registro yo me fui. Preguntado: manifieste al despacho si usted percibió aliento a alcohol al señor ST, Martínez. Contestó: sí, señor. (...)”.

Entrevista del señor Darwin Niño López (fls. 104 y 105, cdno. 2)

“Al transcurrir unos 20 minutos los reporta el señor teniente Ávila comandante del aeropuerto para que hiciera pantalla en el aeropuerto. Al llegar al aeropuerto se baja de vehículo del cual yo soy el conductor, y sostiene una conversación con el señor teniente Ávila. Yo en ningún momento me bajo del vehículo. El señor teniente Martínez me dice que le pase el arma y yo le pregunto qué cual arma, él me contesta: la que dejé en el carro. Yo le contesté acá no hay nada. Él me contestó cómo así!! dónde está lo que yo dejé ahí. Él me dijo devuélvase al lugar donde me recogió y mire a ver si se cayó por ahí. Cuando me devolví no alcancé a llegar al lugar donde lo recogí cuando sentí que algo se cayó al piso de la camioneta al lado de la silla del copiloto. La recogí. Era una pistola de color negro con su respectiva chapuza. Me devolví para el aeropuerto. Me encontré con el señor teniente Martínez y se la entregué y él siguió su dialogo con el señor teniente Ávila comandante del aeropuerto, que al pasar un tiempo llega allí el capitán comandante de la Sipol y se encuentra tanto con el teniente Martínez como con el teniente Ávila. Posteriormente me pregunta que si me encontraba en condiciones para yo seguir prestado mi turno. Eso me lo preguntó el señor teniente Ávila...”.

Visto lo anterior, no es cierto que con las anteriores declaraciones se pruebe la inexistencia de la conducta cometida por el actor, pues en ningún momento negaron que no portara el arma objeto de reproche. Tan es así, que a pesar de que el señor Jiménez Alba no fue testigo presencial de los hechos, estuvo al tanto de lo que estaba ocurriendo y por ello ordenó la captura.

Así mismo, no se puede desconocer que el señor Martínez Rodríguez reconoció que se encontraba ingiriendo licor antes de iniciar el turno, razón de más como para no tener en cuenta los argumentos expuestos por este en el libelo introductorio.

Ilegalidad en el dictamen pericial

Frente a este punto en particular adujo el actor, que el dictamen pericial que determinó el grado de embriaguez no fue emitido por una autoridad judicial médico legal, ni mucho menos, practicado por orden judicial.

Sobre el particular la Sala debe advertir que, este argumento tampoco fue del proceso disciplinario; sin embargo, ello no es óbice para manifestar que el examen de embriaguez fue originado dentro del proceso penal que se adelantó en contra del actor, el cual en ningún momento tuvo reproche alguno en cuanto a su legalidad.

De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2455 de 1986 “por el cual se provee la integración de los servicios seccionales de salud con los de medicina legal” los hospitales y laboratorios oficiales y los que reciban aportes del Estado, tienen la obligación de prestar los servicios de auxilio a la justicia, solicitados por los peritos y las autoridades competentes, por tal motivo, el Centro Clínico Internacional Villa Real estaba en la obligación de practicar el diagnostico de embriaguez(23), máxime cuando el implicado firmó un acta de consentimiento en el que se dejó establecido que(24):

“Yo Daniel David Martínez Rodríguez, informado sobre los procedimientos que se llevaran a cabo; de la importancia de los mismos en la investigación judicial y las consecuencias posibles que se derivan de no practicarlos, otorgo en forma libre y espontánea consentimiento para la realización de:

(...).

12. Otro, ¿Cuál? Examen de embriaguez”.

Por lo anterior, no tiene sentido que se cuestione la autorización legal para la ejecución del mismo, ni mucho menos, quien lo expidió, puesto que existe un marco legal que autoriza a estos centros médicos a realizar tales procedimientos y además, el demandante consintió la práctica del examen, motivo por el cual, no tienen acogida tales argumentos.

En síntesis, al no configurarse los cargos formulados por el demandante y al mantenerse la presunción de legalidad de las decisiones disciplinarias, la Sala declarará no probadas las excepciones y denegará las pretensiones de la demanda.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRENSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Daniel David Martínez Rodríguez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por la cual pretendía la nulidad de los fallos disciplinarios del 24 de noviembre de 2010 y el 28 de febrero de 2011, así como del Decreto 2059 de 13 de junio 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y una vez en firme este proveído, archívense las presentes diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(6) Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 31 de agosto de 1995, Ref.: 68030, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(7) “ART. 332.—Cosa juzgada.La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. (…)”.

(8) Así lo expresó la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 819 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Corte Constitucional Ibídem.

(10) Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Cfr. Sentencia C-431 de 2004.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(13) Consejo de Estado, sentencia de 24 de mayo de 2001, Rad. 25000-23-25-000-20710-01(175-98), Actor: Ana Isabel Castañeda De Mora, C. P. Alberto Arango Mantilla.

““El derecho de defensa, edificado sobre la presunción de inocencia —con plena aplicación en materia disciplinaria (C.P. art. 29)— supone que a partir del conocimiento que el inculpado tenga, en forma concreta y específica, de las faltas que se le imputan y que deben formulársele en un pliego de cargos,puede presentar sus descargos, pedir pruebas y, en general, adelantar todas aquellas diligencias tendientes a demostrar que no es culpable de lo que se le acusa, o que la falta no está tipificada en la ley con la gravedad con que se le endilga, o, en últimas, que la fuerza probatoria de la acusación no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara como fundamento esencial del debido proceso” (subrayado y destacado de la Sala).

(14) Suscrito por el Jefe del Área Explosivos Seccional Barranquilla en el que informó que “Verificado el Archivo Nacional Sistematizado de Armas se encontró que el arma Tipo Pistola marca Glock modelo 19C Nº FPA259, Cal 9MM, no figura registrado a nombre de ninguna persona natural o jurídica” visible a folio 21, cuaderno 2.

(15) Adelantado en contra del señor Daniel David Martínez Rodríguez por el punible de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego, por la Fiscalía Seccional 44 de San Andrés Islas, en la cual reposa el reconocimiento médico legal practicado al demandante con diagnostico positivo, visible a folios 45 a 134, cuaderno 2.

(16) Visible a folios 162 a 164, cuaderno 2.

(17) Oficio 162/MD-Jefat Sipol Desap de 30 de junio de 2009, Oficio 0296 de 7 de septiembre de 2009, Oficio 179 de 24 de septiembre de 1999, copia del proceso penal, Oficio 744 de 30 de septiembre de 1999, los testimonios de Edward Niño Ramírez, Andrés Felipe Ávila Reyes, Leder Antonio Ricardo Pelufo, José Celestino García Sanabria.

(18) Ley 734 de 2002

“ART. 141.—Apreciación integral de las pruebas.Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta”.

Código de Procedimiento Civil

“ART. 187.—Apreciación de las pruebas.Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(19) Auto de 17 de febrero por el cual el inspector delgado Región Ocho de la Policía Nacional, resolvió decretar de oficio la nulidad del auto de 14 de febrero de 2010 (sic, debió decir 14 de enero de 2010) visible a fls. 224 y 225, cdno. 2).

(20) Ley 1015 de 2006.

“(…).

ART. 34.

(…).

9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

(…).

ART. 35.

(…).

5. Presentarse al servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes o cualquier otra sustancia que produzca dependencia física o psíquica”.

(21) “También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo48 numerales 2º, 4º, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley”.

(22) “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”.

(23) Ver folio 60, cuaderno 2.

(24) Visible a folio 64, cuaderno 2.