Sentencia 2012-00074 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 110010328000-2012-00074-00

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Guillermo Andrés Echavarría Gil

Demandado: Rosy Margarita Cotes Cortés - representante de los estudiantes Universidad Popular del Cesar.

Electoral - única instancia

Bogotá, D. C., veintitrés de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia la demanda presentada contra las elecciones realizadas por los entes autónomos como lo son las instituciones universitarias públicas, naturaleza predicable de la Universidad Popular del Cesar, pues conforme a su ley de creación, la número 34 de 1976, se reputa establecimiento público nacional(2). Así que de conformidad con el artículo 149 numeral 3º: “De la nulidad del acto de elección de… los miembros del consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional…” del CPACA, y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 —Reglamento Consejo de Estado—, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, la competencia es de esta corporación.

2. Del acto demandado y de su prueba.

Las pretensiones, junto con la fijación del litigio realizada por el despacho ponente en la audiencia inicial dan cuenta del acto declaratorio de elección de la señora Rosy Margarita Cotes Cortés en calidad de representante de los estudiantes al consejo superior universitario, contenido en el Acuerdo 32 de 9 de agosto de 2012 proferido por el tribunal de garantías electorales de la universidad popular del Cesar (fls. 3 a 6 cdno. ppal. y 415 a 416 cdno. ppal.).

3. Problemas jurídicos a resolver.

Como bien lo han expuesto las partes procesales en sus diferentes escritos y en atención a que el nuevo procedimiento judicial contencioso administrativo dispone que en la audiencia inicial, el ponente procede, entre otras competencias, a la fijación del litigio, la Sala respetando la lealtad procesal tomará como referentes en el estudio jurídico que se procede a realizar a fin de dilucidar y finiquitar esta controversia de nulidad electoral, los derroteros fijados en la audiencia inicial, luego de examinar la causa petendi y los fundamentos fácticos, y que se transcriben a continuación:

“Consiste en determinar si la elección de la señora Rosy Margarita Cotes Cortés declarada como representante de los estudiantes a través del Acuerdo 32 de 9 de agosto de 2012 es nula por:

1. Desconocer el procedimiento de selección contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y en el Acuerdo 11 de 28 de mayo de 2012 expedido por el tribunal de garantías electorales de la Universidad Popular del Cesar.

2. Vulnerar el literal e) del artículo 37 del Acuerdo 32 de 1994 expedido por el tribunal de garantías electorales de la Universidad Popular del Cesar, porque los jurados de votación incumplieron las funciones asignadas.

3. Violar el artículo 39 del Acuerdo 32 de 1994 expedido por el tribunal de garantías electorales de la Universidad Popular del Cesar, porque la comisión escrutadora no verificó e hizo el recuento de votos de los escrutinios finales.

4. Violar el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, porque se ejerció violencia sobre varias urnas de votación” (fls. 417 cdno. ppal.).

Ha de aclararse, como se le informó al señor agente del Ministerio Público en el transcurso de la audiencia inicial que la pretensión de nulidad contra los actos que resolvieron las reclamaciones contra los escrutinios y sus recursos, a saber: Resolución 002 de 4 de junio de 2012 proferida por la comisión escrutadora; Acuerdo 022 de 5 de junio de 2012, Acuerdo 024 del 6 de junio de 2012 y Acuerdo 031 de 9 de agosto de 2012 proferidos por el tribunal de garantías electorales constituyen antecedentes del acto declaratorio de elección, de tal suerte, según la posición reiterada de la corporación la pretensión de nulidad es adecuada, pero no puede ir escindida del acto declaratorio de elección, pues no subsiste en forma autónoma e independiente.

Así las cosas, la Sala conocerá de estos actos precitados siempre con la vista puesta en el acto declaratorio de la elección y en la afectación que aquellos hayan causado en este.

Por otra parte, en cuanto al Acta General de Escrutinio 001 de 15 de junio de 2012 de la comisión escrutadora, es del caso aclarar que en realidad no requería pretensión de nulidad independiente, en tanto hace parte integral y subsumida en el acto declaratorio de elección. Situación esta que ocurre reiterada y generalmente y que tiene una excepción que se materializa cuando el acta contiene alguna manifestación o declaración de voluntad, pero mientras ello no acontezca así, su razón de ser en la acción de nulidad electoral está sometida y debe su presencia en la controversia al acto de elección.

Ahora, el acto declaratorio de elección debe verse en todo su contenido, en tanto el Acuerdo 033 de 21 de agosto de 2012 que decidió el recurso de reposición contra aquel y el Acuerdo 013 de 31 de octubre de 2012, mediante el cual se decidió el recurso de apelación respectivo, fueron objeto de pretensión de nulidad electoral expresa en la demanda y constituyen parte integral de la proposición jurídica completa.

4. Sobre las excepciones.

La elegida señora Rosy Margarita Cotes Cortés propuso la excepción intitulada “Omisión de pedir la nulidad de las actas de escrutinios de los jurados de mesa de votación, constituye un hecho extintivo del derecho o impeditivo del ascenso de las pretensiones de la demanda”. Indicó que si el fundamento de las pretensiones alude a la inobservancia del artículo 3º del Acuerdo 11 de 28 de mayo de 2012, por haberse contado como válidos los votos de las mesas 10, 27 y 28, entonces debió demandarse la nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de mesas de votación, so pena de configurarse por esta omisión un hecho extintivo de derecho o impeditivo de la prosperidad de las pretensiones, porque conforme al artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 es imperativo demandar la nulidad de las actas de escrutinios de jurados de mesas de votación o registros electorales en los que consten los votos, las resoluciones que resuelvan reclamaciones o irregularidades junto con el acto que declara la elección. Normativamente, dijo apoyarse en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 139 y 279 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 134 a 157).

Al respecto la Sala considera que como se afirmó en capítulo anterior la pretensión de nulidad autónoma con respecto a las actas sería exigible si ellas contienen alguna declaración de voluntad; mientras ello no sea así, la norma soporte de la excepción y el estudio a cargo del juez de la nulidad electoral debe entenderse dentro del contexto de si esa acta impugnada afectó y vulneró el acto declaratorio de elección y en qué nivel, lo cual corresponde no a una pretensión anulatoria expresa e independiente, sino a la explicación jurídica del concepto de la violación.

Ahora bien, eso en cuanto a la excepción como enervante de la pretensión que es el propósito del argumento de defensa del medio exceptivo, pero ya en lo atinente a si el defecto de las actas afectan el acto declaratorio de elección permitiendo su nulidad es argumento de fondo propio de decidirse luego de examinados las postulaciones de las partes y el acervo probatorio, que es un estudio acorde con el fondo de la controversia.

Finalmente, sobre la solicitud del tribunal de garantías de la Universidad Popular del Cesar de declarar probada cualquier excepción la que el fallador encontrara, aunque la Sala considera que la formulación en tales términos es anti técnica e impropia a la naturaleza rogada de esta jurisdicción, lo cierto es que tampoco observa probado algún supuesto exceptivo de aquellos que deba el operador jurídico declarar de oficio.

5. Las censuras de violación.

Desconocimiento del procedimiento de selección contenido en el artículo 29 de la Constitución Política y en el Acuerdo 11 de 28 de mayo de 2012 expedido por el tribunal de garantías electorales de la Universidad Popular del Cesar.

Relató la demanda que las elecciones para escoger al representante de los estudiantes ante el consejo superior de la universidad se llevaron a cabo el 24 de mayo de 2012 y que la elección demandada tuvo como base el resultado contenido en el Acta General de Escrutinio Nº 001 de 15 de junio de 2012 de la comisión escrutadora.

La censura la hace recaer en que la comisión escrutadora carecía de competencia para escrutar, toda vez que el Acuerdo 11 de 28 de mayo de 2012 asignó esa función al tribunal de garantías, así que se contrarió la normativa interna de la universidad y el debido proceso.

Sea lo primero detenerse en la normativa que regenta el proceso eleccionario. En efecto:

a) El Acuerdo 032 de 1994 expedido por el consejo superior de la Universidad Popular del Cesar “Por medio del cual se aprueba y expide el reglamento interno del tribunal de garantías electorales y el reglamento para la elección de los representantes de los estudiantes y de los procesos que integran los diferentes órganos de gobierno de la Universidad Popular del Cesar” dispone en su artículo 5º que son funciones de ese tribunal, en materia electoral: designar los jurados de votación y las juntas de vigilancia correspondientes (lit. c); verificar la exactitud de los escrutinios y realizar el recuento de la votaciones (lit. f) y conocer y decidir sobre las consultas, quejas e impugnaciones en desarrollo de los procesos electorales, declarar la nulidad de los mismos en caso de comprobar que existieron (lit. h).

Por su parte, el artículo 39 ibídem reitera que el tribunal de garantías electorales verificará los escrutinios y realizará el reconteo de votos una vez recibido el escrutinio final efectuado por los jurados (fls. 225 a 251 cdno. ppal.).

b) El Acuerdo 011 de 28 de mayo de 2012 expedido por el tribunal de garantías electorales “por el cual se modifican los acuerdos 001 del 22 de marzo y 002 del 10 de abril de 2012 emanados del tribunal de garantías electorales y se establece un procedimiento”, además de modificar el calendario electoral en el artículo segundo integró tres comisionesescrutadoras por nivel así: egresados, estudiantes y docentes junto con directivas académicas, conformadas cada una por cinco miembros, con el fin de que realizaran los escrutinios.

En la parte motiva del acuerdo en cita, el tribunal de garantías indicó que como el artículo 47 del Acuerdo 032 de 1994 consagró que “los aspectos y eventualidades del proceso electoral no contemplados en el presente acuerdo serán decididos por el tribunal de garantías electorales”, y que el artículo 39 le fija como competencia verificar los escrutinios y realizar el recuento de votos del escrutinio final realizado por los jurados, consideraba necesario cumplir con esas atribuciones y garantizar los principios de publicidad, transparencia y debido proceso, establecer un procedimiento que permita realizar los escrutinios generales, razón por la cual integró las comisiones en comento.

La Sala encuentra que el estatuto general de la institución universitaria Acuerdo 001 de 22 de enero de 1994(3) dispuso que la dirección de la universidad corresponde al consejo superior universitario, al consejo académico y al rector (art. 11). Que el consejo superior es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad (art. 12), y dentro de sus competencias en materia de elecciones de los representantes de los distintos estamentos en el consejo superior universitario consagró los siguiente: “Los miembros del consejo superior que requieren elección: Directivos, académicos, docentes, egresados, estudiantes, sector productivo y el exrector universitario serán elegidos por el respectivo estamento mediante votación libre, directa y secreta, convocado en cada caso por el rector, organizada por el consejo electoral previa reglamentación del Consejo Superior Universitario” (art. 14).

Por su parte, el reglamento que regenta al tribunal de garantías expedido por el consejo superior, le asigna la coordinación de la ejecución de las elecciones, cuya reglamentación está expresamente asignada a dicho consejo superior (véase el literal a) del art. 5º Acu. 032/94).

Por otra parte, si bien cuenta con competencias electorales de gran importancia como designar los jurados de votación y las juntas de vigilancia correspondiente y conocer y decidir las consultas, quejas e impugnaciones y declarar la nulidad (véase lits. a), d) y h) del art. 5º ibídem), la atribución de verificar con exactitud los escrutinios y realizar el recuento de votaciones no tiene el alcance de permitirle crear otras dependencias que se encarguen de sus funciones y menos trasladar su competencia escrutadora, ni siquiera arguyendo la cláusula general de competencia prevista en el artículo 47 ibídem, en cuanto a que los aspectos o eventualidades del proceso electoral no contemplados en el presente acuerdo serán decididos por el tribunal de garantías electorales.

Pues lo cierto es que la función escrutadora sí está contemplada en el acuerdo, y como ya se indicó, está expresamente a cargo del tribunal de garantías, cuya competencia está limitada a verificación del escrutinio y al recuento, así que en este punto no existe vacío en los aspectos o eventualidad del proceso electoral al interior de la universidad que es el supuesto fáctico que prevé la norma (art. 47 del Acu. 032/94) para permitir la adopción de una decisión por parte del tribunal de garantías.

Nótese además que la permisión para el tribunal de garantías es para adoptar “decisión” no para reglamentar o crear otras entidades. El poder decisorio que se otorga a un ente no conlleva ni abarca, necesaria y generalmente, la posibilidad de reglamentación o de creación de estructuras orgánicas.

Para un mejor entendimiento se transcribe la norma en comento: “Artículo 47. Los aspectos o eventualidades del proceso electoral no contemplados en el presente acuerdo serán decididos por el tribunal de garantías electorales” (subrayas y destacados fuera de texto).

Por otra parte, en cuanto al argumento de defensa de que el Acuerdo 11 de 2012 data de mayo 28 de 2004, fecha posterior a la elección efectuada el 24 de mayo de 2004, con mayor razón vulneró el debido proceso, pues el desplazamiento de la función escrutadora y la creación de las comisiones escrutadoras se dieron en etapa pos electoral y en contra de las disposiciones del reglamento para las elecciones que incluían la función escrutadora a cargo del tribunal de garantías y no de las comisiones escrutadoras, de cuya existencia no da cuenta dicho reglamento, que constituía la bitácora de ruta y el marco de referencia normativa del proceso eleccionario a realizarse. Además, el acto declaratorio de elección Acuerdo 032 de 9 de agosto de 2012 en sus considerandos hace referencia a la aplicación del Acuerdo 011 de 28 de mayo de 2012, como soporte del escrutinio realizado por la comisión escrutadora.

Ahora bien, el Acta de Escrutinio 001 de 31 de mayo de 2012, correspondiente a la mesa 28 obrante de folios 309 a 311 del cuaderno principal, la cual fue demandada, se encuentra suscrita por los cinco miembros de la comisión escrutadora, quienes expresamente dicen apoyarse en el Acuerdo 011 de 28 de mayo de 2004 y en el Acuerdo 012 de 30 de mayo de 2012 “Por medio del cual se conforman las comisiones escrutadoras para realizar los escrutinios finales de las elecciones desarrolladas el 24 de mayo de 2012, en la Universidad Popular del Cesar para elegir representantes de los diferentes estamentos al consejo superior universitario, consejo académico, consejos de facultad, consejo de bienestar universitario, consejo superior estudiantil…”.

Ha de recordarse que el núcleo esencial del debido proceso, conforme al contenido de la Constitución Política, incluye, entre otros aspectos, el marco de legalidad preexistente al acto o actuación que se imputan, la competencia y las formas propias del proceso.

Por otra parte, las previsiones del artículo 21 y 22 del Acuerdo 014 de 20 de abril de 2004(4) “por medio del cual se fija el procedimiento para la designación del rector de la Universidad Popular del Cesar y se dicta otras disposiciones”, en las que de una parte se establece la posibilidad de aplicación analógica de otros acuerdos ante el vacío en aspectos electorales y, de otra, se autoriza al tribunal de garantías para que reglamente este acuerdo, no alcanza a validar la creación de comisiones escrutadoras, en tanto ellas tampoco figuran en el acuerdo autorizado para ser reglamentado.

Le asiste entonces razón al demandante cuando afirma que las comisiones escrutadoras no tenían competencia para realizar el escrutinio, en tanto era atribución exclusiva del tribunal de garantías como órgano escrutador investido de esa potestad mediante el reglamento para la elección de representantes de los estudiantes de la universidad, esto es, el Acuerdo 032 de mayo de 1994.

La Sala no comparte entonces el argumento de defensa planteado por la demandada Rosy Cotes Cortés en cuanto planteó que los acuerdos antes referidos permitían una facultad extensa de reglamentación por parte del tribunal de garantías (véase alegatos de conclusión, fls. 763 y siguientes).

Ha de tenerse en cuenta que como se trata de jurisdicción rogada y la única elección demandada es la de la representante del estamento estudiantil, la decisión de declarar próspero este cargo exclusivamente puede afectar esta designación y no ninguna otra que esté contenida y declarada en el acto demandado, aún cuando el vicio comprobado tuviera la virtud de afectar a las demás elecciones.

La irregularidad que se glosa es de carácter general en cuanto afecta a la elección de la representante de los estudiantes ante el consejo superior universitario, razón por la cual la Sala se encuentra relevada de continuar con el estudio de las censuras porque está ante un vicio que afecta en su base a la elección, como es la irregularidad por incompetencia.

Finalmente a título conclusivo ha de recordarse que el acto de elección de la demandada estuvo viciado de incompetencia, en tanto los escrutinios que dieron lugar a su declaratoria de elección fueron efectuados por autoridad incompetente que había sido creada y designada por el tribunal de garantías, quien no tenía la potestad de trasladar una competencia que le era propia. Esta declaratoria de nulidad cobija en un todo al acto principal y a sus confirmatorios, únicamente en cuanto hace a la elección demandada, es decir, a la de Rosy Margarita Cotes Cortés como representante de los estudiantes ante el consejo superior universitario.

Por otra parte, en lo que respecta a la nulidad de las resoluciones referidas en la pretensión segunda (res. 002, 022, 024 todas de junio de 2012 y 031 de agosto de 2012 del tribunal de garantías electorales), se denegará en tanto debían ir conexas al acto declaratorio de elección, de tal suerte que la irregularidad en ellas presente debía exponerse en el concepto de violación, pero auscultado el capítulo respectivo tal planteamiento no se advierte.

Con anterioridad en la audiencia inicial se dejó claro a las partes que la pretensión de nulidad contra esos actos que resolvieron las reclamaciones contra los escrutinios y sus recursos constituyen antecedentes del acto declaratorio de elección, de tal suerte, según la posición reiterada de la corporación(5) la pretensión de nulidad es adecuada, pero no puede ir escindida del acto declaratorio de elección, pues no subsiste en forma autónoma e independiente. Y se advirtió que se conocería de ellos siempre desde la afectación que aquellos hubieran causado en el acto de elección y ello en suma medida depende del concepto de la violación.

Sobre la solicitud de nulidad del acta general de escrutinio, se recaba en que no era necesario demandarlo en forma autónoma, en tanto no contiene manifestación de voluntad, pues se trata simplemente de uno de los tantos pasos documentados que convergen en el acto de elección y que deben su trascendencia a este último y que frente al acto de designación termina subsumida en las consecuencias de la incompetencia, sin que sea necesario hacer manifestación expresa en la parte resolutiva sobre su nulidad.

Ahora bien, sobre la proclamación como ganador del hoy demandante, tampoco es viable no solo porque no corresponde al juez de la nulidad electoral proceder a adoptar decisiones propias del restablecimiento del derecho, siendo que su papel es el de defensor de la legalidad abstracta del orden jurídico, sino que la declaratoria de elección estuvo viciada de una irregularidad de incompetencia que afecta toda esa elección en cuanto hace a la representación de los estudiantes ante el consejo superior universitario. No obstante, no debe pasarse por alto que la posibilidad de escrutar y de entregar credenciales es propia de la nulidad contra las elecciones por voto popular y está concebida como una medida de ejecución de la decisión judicial y no como un restablecimiento del derecho y que en virtud de la autonomía universitaria son los propios entes encargados de reglar, implementar y ejecutar las votaciones y los escrutinios de sus distintos órganos y cargos.

No se accederá a la condena en costas contra las demandas, por cuanto no se advierte conducta no ajustada a la seriedad y lealtad procesal (CPACA, art. 188).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE LAS EXCEPCIONES formuladas por la parte demandada.

2. ANÚLASE PARCIALMENTE el Acuerdo 32 de 9 de agosto de 2012 proferido por el tribunal de garantías electorales de la Universidad Popular del Cesar solo en cuanto declaró electa a la señora Rosy Margarita Cotes Cortés como representante de los estudiantes ante el consejo superior universitario y sus confirmatorios, los acuerdos 033 de 21 de agosto de 2012, emanado del tribunal de garantías electorales “por medio del cual se resuelve un recurso de reposición” y Acuerdo 013 de fecha 31 de octubre de 2012, proferido por el consejo superior universitario de la Universidad Popular del Cesar “Por medio del cual se resuelve un recurso de apelación”, nuevamente con respecto a la elección de Rosy Margarita Cotes Cortés.

3. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

4. Comuníquese esta decisión al consejo superior universitario y al señor rector de la Universidad Popular del Cesar para lo de su competencia.

5. Contra esta decisión no procede recurso alguno, al tenor de lo previsto en el artículo 295 del CPACA.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) El Acuerdo 001 de 1994 contentivo del estatuto general de la universidad al definir la naturaleza de la institución consagra en su artículo 4º: “La Universidad Popular del Cesar es un ente universitario autónomo con régimen especial vinculado al Ministerio de Educación Nacional (L. 30/92, arts. 28, 30 y 57) creada según Ley 34 de noviembre 19 de 1976 y reconocida institucionalmente como universidad por la Resolución 3272 del 25 de junio de 1993” (subrayas y negrillas de la Sala).

(3) Publicado en D.O. 48.023 de 26 de marzo de 2011.

(4) Acuerdo 014 de 20 de abril de 2004:

“Artículo vigésimo primero. Cuando no exista acuerdo expreso que regule algún aspecto relacionado con las elecciones que deban efectuarse al interior de la Universidad Popular del Cesar, se aplicarán por analogía las disposiciones que sobre aspectos electorales contenga la ley, siempre y cuando, dicha aplicación, no afecte la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política”.

“Artículo vigésimo segundo. Autorízase al tribunal de garantías electorales de la Universidad Popular del Cesar, para que reglamente este acuerdo con base en las disposiciones aquí contenidas”.

(5) En la sentencia de 10 de marzo de 2011, Expediente 2010-00020, en la que se decidió sobre la elección de los Representantes a la Cámara de Antioquia, C. P. Susana Buitrago Valencia, se indicó: “Lo decidido por la autoridad administrativa electoral respecto de las irregularidades de carácter objetivo respecto de los hechos constitutivos de nulidad electoral (causales de nulidad artículo 223 CCA) así como sobre reclamaciones (previstas en el C. E.) deben incluirse en la demanda como actos contra los cuales también se pide la nulidad, conjuntamente con el que declara la elección”.