Sentencia 2012-00075 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 250002341000-2012-00075-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Geofredo Julca Cevallos

Acción de cumplimiento

Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con los artículos 57 de la Ley 1395 de 2010 y 1º del Acuerdo 15 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso el señor Geofredo Julca Cevallos Torres contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2012 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se resolvió la acción de cumplimiento dirigida, entre otras entidades, contra la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad del nivel nacional.

2. De la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el juez de lo contencioso administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.

Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez.

La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y por ende exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. De las excepciones propuestas por la Gobernación de Antioquia.

En atención a que el tribunal a quo no se pronunció sobre las excepciones propuestas por la Gobernación de Antioquia las cuales denominó inexistencia de la obligación e inexistencia de violación de una norma legal, que sustenta con el argumento de no haberse incumplido la norma que establece el retiro de los notarios cuando cumplen la edad de retiro forzoso, esta Sección se pronuncia en el sentido de negarlas, porque no relevan al juez de estudiar de fondo las censuras que el señor Julca Cevallos hace a la presunta conducta renuente de la Superintendencia de Notariado y Registro y del gobernador de Antioquia. El argumento de la Gobernación de Antioquia es un argumento de defensa respecto del cual esta Sección solo puede pronunciarse al resolver de fondo la solicitud de cumplimiento.

5. Norma cuyo cumplimiento se solicitó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El señor Geofredo Julca Cevallos solicita se ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro y al gobernador de Antioquia cumplir lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989 “Por el cual se reglamenta la edad de retiro forzoso de los notarios”, que dispone:

“ART. 1º—‘Aparte tachado NULO’ Señálase como edad de retiro forzoso para los notarios la edad de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso(2).

La observancia de esta norma fue reclamada frente a la Superintendencia de Notariado y Registro por escrito de 23 de marzo de 2012 y al departamento de Antioquia a través de su representante legal, el señor gobernador, el 25 de abril del mismo año, en los cuales pidió “hacer cumplir”, lo establecido en el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, relativo a fijar “como edad de retiro forzoso de los notarios, la edad de 65 años”, edad a la que llegó la señora Olivia Ramírez Ramírez “Notaria interina de Puerto Triunfo, Antioquia”. En estos términos, la acción reúne el requisito de constituir en renuencia a la autoridad de quien reclama el cumplimiento de la norma en cita.

Con la anterior precisión, pasa la Sala a anticipar que confirmará la sentencia de 16 de agosto de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las siguientes razones:

La censura específica del señor Geofredo Julca Cevallos es que la señora Olivia Ramírez Ramírez debe ser separada del cargo de notaria de Puerto Triunfo (Antioquia) porque en la actualidad tiene 65 años, edad que legalmente lleva al retiro forzoso.

Sin embargo, para el presente caso la norma que se solicita cumplir no es posible de examen aislado, pues la materia de la edad de retiro forzoso en el régimen notarial impone el examen de otras disposiciones que le resultan aplicables. De esta situación se deriva que no pueda predicarse que el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, en estricto sentido, y para el sub lite, se reitera, puede aplicarse directa e inmediatamente, pues impone un estudio de concordancia y armonización normativa.

En efecto, de las pruebas aportadas al expediente se aprecia que la señora Ramírez Ramírez no se desempeña como notaria en propiedad sino en interinidad del círculo notarial de Puerto Triunfo (Antioquia) desde el año 2005, cargo en el que fue designada mediante el Decreto 143 de 11 de febrero de 2005 del gobernador de Antioquia. Al respecto se dispuso: “... nómbrese en interinidad a la doctora Olivia Ramírez Ramírez, identificada con cédula de ciudadanía 32.421.371, como notaria única del círculo de Puerto Triunfo - Antioquia...”.

El carácter de esta designación tiene relevancia debido a que son varias las disposiciones que regulan el retiro forzoso en el campo notarial y no solamente existe el artículo 1º del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989, lo que impone que sea necesario armonizarlo con otras normas sobre la materia, tal y como a continuación se explican:

De conformidad con el Decreto 960 de 1970 “Por el cual se expide el estatuto del notariado”, la edad de retiro forzoso de los notarios públicos únicamente aplica a quienes se encuentran vinculados a la carrera notarial.

Para arribar a esa conclusión se debe decir que el cargo de notario, de conformidad con el artículo 145(3) del Decreto 960 de 1970, se puede ocupar en propiedad, interinidad o encargo.

Para ocupar el cargo de notario en propiedad se requiere haber participado en el concurso público de méritos que se convoque para tal efecto. Lo anterior, porque es este el que confiere derechos de carrera y estabilidad hasta la edad de retiro forzoso por expresa disposición del artículo 147(4) del Decreto 960 de 1970. El artículo 181(5) ídem consagra que los notarios de carrera notarial deben retirarse cuando estén en situación de retiro forzoso.

A diferencia de la manera como se ocupa el cargo de notario en propiedad, el artículo 148(6) del Decreto 960 de 1970 establece que habrá lugar a designar notarios en interinidad en los siguientes eventos: (i) cuando el concurso de méritos se declare desierto y hasta tanto se designe notario en propiedad y, (ii) cuando la causa que origina un nombramiento en encargo se prolongue por más de tres meses y mientras esa causa subsista o hasta cuando se haga el nombramiento en propiedad.

El artículo 187 del Decreto 960 de 1989, establece que: “Las personas retiradas forzosamente por edad, podrán desempeñar notaría en interinidad o por encargo”.

La anterior norma habilita el nombramiento como notario de quienes llegaron a la edad de retiro forzoso en interinidad, pues su designación tiene por finalidad conjurar la necesidad de prestar la función notarial de manera transitoria sin que se presenten interrupciones, entre tanto se provee el cargo en propiedad, por el sistema de concurso de mérito.

El cargo que ocupa la señora Olivia Ramírez Ramírez como notaria única del círculo de Puerto Triunfo es interino, forma transitoria de proveer un empleo que no está sometida a la regla del cumplimiento de edad de retiro forzoso por expresa disposición legal.

Debe resaltarse que actualmente si bien existe lista de elegibles para proveer en propiedad la Notaría Única de Puerto Triunfo, lo cierto es que hasta que el integrante de dicha lista acepte la designación, no se podrá entender terminada la efectuada en interinidad, pues de conformidad con el artículo 150 del Decreto 960 de 1970 “El notario no podrá separarse del desempeño de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba remplazarlo”, en razón a que con dicha permanencia se garantiza la continuidad de la función notarial.

En consecuencia, en criterio de la Sala la razón para negar la solicitud de cumplimiento no deriva de que ya exista acto mediante el cual el gobernador de Antioquia dio por terminado el nombramiento en interinidad de la señora Olivia Ramírez Ramírez como notaria del municipio de Puerto Triunfo, circunstancia que acaeció con la expedición de los decretos 835 y 1477 de 2012, por medio de los cuales se nombró en propiedad, para ocupar ese círculo notarial, a Rosalba Garcés Betancur y María Antonieta Peláez Peláez, respectivamente, quienes no aceptaron la designación, sino que por virtud de la ley, la edad de retiro forzoso, no aplica a los notarios que han sido designados en condición de interinos.

Así, comoquiera que la vinculación de la señora Olivia Ramírez Ramírez, notaria única de Puerto Triunfo, fue en tales condiciones: interina, ello no impone la obligación a las accionadas de dar cumplimiento al artículo 1º del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989. A pesar de lo anterior, no desconoce la Sala que la provisión en propiedad deba efectuarse de manera inmediata previo agotamiento de la lista de elegibles que se conformó luego del concurso de mérito adelantado para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ADICIONAR la sentencia de 16 de agosto de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de negar la prosperidad de las excepciones propuestas por la Gobernación de Antioquia.

2. CONFIRMAR la sentencia de 16 de agosto de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones que aquí se explican.

3. De conformidad con el inciso final del artículo 21 de la Ley 393 de 1997 se advierte al señor Geofredo Julca Cevallos que no podrá instaurar una nueva solicitud de cumplimiento con la misma finalidad que aquí se acaba de decidir.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Aparte tachado declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de marzo de 1993 dentro del Expediente 5348, M.P. Joaquín Barreto Ruíz.

(3) “ART. 145.—Carrera o servicio. Los notarios pueden desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo”.

(4) “ART. 147.—Estabilidad en el cargo. La estabilidad en el cargo ejercido en propiedad podrá extenderse hasta el retiro forzoso, dentro de las condiciones de la carrera, para quienes pertenezcan a ella”.

(5) “ART. 181.—Reelección. Los notarios de carrera deberán retirarse cuando se encuentren en situación de retiro forzoso”.

(6) “ART. 148.—Notarios interinos. Habrá lugar a designación en interinidad:

1. Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad;

2. Cuando las causa que motive el encargo se prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en propiedad”.