Sentencia 2012-00081 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 54001-23-33-000-2012-00081-00(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Jeson Camilo Jácome Granados

Demandado: Julio César Vélez González

Referencia: Apelación sentencia

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, sección primera, numeral 5, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado ostentó la calidad de concejal del municipio de San José de Cúcuta dentro del período 2008-2011, según copia del formulario E-26 que obra a folio 375 del cuaderno número 1.

Conforme lo anterior, el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que en su contra ha sido incoada según lo dispone el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. El problema Jurídico a resolver.

Atendiendo las razones de la alzada, le corresponde a la Sala dirimir si el demandado incurrió en indebida destinación de dineros públicos al reconocer y pagar honorarios al señor William Abel Ovallos Pacheco, quien fungió como concejal del municipio de San José de Cúcuta en reemplazo del señor Julio César Vélez González, cuya vacancia se debió a que fue objeto de una medida de aseguramiento adoptada por la Fiscalía General de la Nación.

4. La respuesta al problema jurídico.

La Sala confirmará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en atención a que encuentra que no se probó la casual de pérdida de investidura invocada por el actor conforme se pasará a explicar enseguida.

Para resolver el problema jurídico planteado se debe precisar si la vacancia producida por la ausencia de un Concejal que fue objeto de una medida de aseguramiento de privación de la libertad sin beneficio de excarcelación por el delito de concierto para delinquir agravado por los incisos 2º y 3º, configuraba la pérdida de la curul para el partido político al que este pertenecía, la vacancia temporal del cargo o la vacancia absoluta de este.

La respuesta a los interrogantes planteados se encuentra en el artículo 134 de la Constitución Política cuyo contenido es del siguiente tenor:

“ART. 134.—<Artículo modificado por el artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la corporación pública.

No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.

Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.

Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.

PAR. TRANSITORIO.—El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo”.

Lo dispuesto en el precepto constitucional citado en precedencia permite colegir sin lugar a dudas que el Acto Legislativo 1 de 2009 proscribió del ordenamiento jurídico las vacancias por faltas temporales en las corporaciones de elección popular, conclusión a la que ya había llegado la Sala en la decisión citada por el Ministerio Público y por el actor, en efecto en aquella ocasión esta Sección señaló:

“Observa la Sala que, efectivamente, como lo indica el actor y lo aceptó el a quo en el fallo apelado, el Acto Legislativo 1 de 2009, al modificar el artículo 134 de la Constitución Política, eliminó la vacancia por faltas temporales de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, excepto cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo, y solo previó los reemplazos ante las faltas absolutas indicadas en la citada norma, y así se debe entender, toda vez que en la parte final del inciso cuarto señala que “Las faltas temporales no darán lugar a reemplazo”, sin que hubiera hecho salvedad alguna respecto de la vacancia temporal por licencia de maternidad. Lo anterior pone de manifiesto que la norma es clara en señalar que la única falta temporal permitida a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, será cuando la mujer deba ausentarse de sus labores por licencia de maternidad, sin que haya lugar a su reemplazo por mandato constitucional”(2).

Como puede advertirse, solo podrán nombrarse reemplazos en las corporaciones públicas de elección popular en los siguientes casos:

1. En caso de muerte.

2. Por incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo.

3. Por declaración de nulidad de la elección.

4. Por renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación.

5. Por ser objeto de sanción disciplinaria consistente en destitución.

6. Por pérdida de la investidura.

7. Por condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

8. Cuando el miembro de la corporación decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

Se tiene entonces que la ausencia del concejal Julio César Vélez González a causa de la medida de aseguramiento que le fue impuesta no produjo una falta temporal, en ese sentido el argumento esgrimido por el Ministerio Público en el recurso de apelación no es correcto en tanto que la falta cuyo origen se encuentra en una medida como la comentada deriva en una falta absoluta y esto, en principio, conlleva a que pueda ser suplida por el candidato no elegido que según el orden de inscripción o votación obtenida le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Ahora bien, no se podrá suplir la falta absoluta derivada de la medida de aseguramiento por delitos relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, de ahí que el tribunal de primera instancia acudiera a la información allegada al proceso por parte de la Fiscalía Décima Especializada a fin de constatar los delitos por los cuales se había dictado medida de aseguramiento en contra del concejal Julio César Vélez González, información según la cual el delito fue el de concierto para delinquir agravado por los numerales 2 y 3 para cometer homicidio.

En ese contexto el a quo entendió que la privación de la libertad ordenada en la investigación penal que se seguía contra el cabildante Vélez González no estaba relacionada con delitos a los que se refiere el artículo 134 de la Constitución y en consecuencia este debía ser reemplazado.

La lectura completa del tipo penal de concierto para delinquir agravado para cometer homicidio por los incisos 2 y 3, por el cual fue asegurado el Concejal Julio César Vélez González, lleva a la misma conclusión del Tribunal, teniendo en cuenta que dicha disposición no tiene relación con los delitos mencionados por el artículo 134 de la Carta.

Para arribar a la anterior afirmación debe contrastarse el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, Código Penal vigente para la época de los hechos que regula el tipo penal de concierto para delinquir, la prueba documental vista a folios 485 y 486 del cuaderno Nº 2 y el contenido del artículo 134 de la Constitución política.

El tipo penal de concierto para delinquir se encuentra dispuesto en los siguientes términos:

“ART. 340.—Concierto para delinquir. <Artículo modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto modificado y con penas aumentadas es el siguiente:>

Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

<Inciso modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.

Por su parte, la Fiscalía Décima Especializada remitió con destino a este proceso el Oficio 219 de 29 de abril de 2013 en el que señala que “El día 10 de octubre de 2011, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad por el presunto delito de concierto para delinquir agravado por los numerales dos y tres para cometer homicidios, adelantado por la Fiscalía Décima Especializada”.

De lo anterior se desprende que la privación de la libertad que originó la falta absoluta del concejal Vélez González se debió a la presunta comisión del delito de concierto para delinquir para cometer homicidio agravado por organizarlo, fomentarlo, promoverlo, dirigirlo, encabezarlo, constituirlo o financiarlo.

Vistas así las cosas se advierte que el delito descrito ut supra no tiene relación con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, ni con el narcotráfico, ni con delitos que atenten contra los mecanismos de participación democrática o con delitos de lesa humanidad, por lo que puede sostenerse que el reemplazo del concejal afectado con la medida de aseguramiento no transgrede lo ordenado por el plurimencionado artículo 134 de la Constitución Política y por tanto, el reconocimiento y pago de honorarios al quién hizo el reemplazo no constituye indebida destinación de dineros públicos.

En cuanto lo sostenido por la vista fiscal en su concepto, en el sentido de señalar que lo acaecido fue el remplazo de una vacancia temporal habida cuenta de que así se dispuso en la Resolución 272 de 4 de noviembre de 2011, la Sala precisa que, si bien en el mencionado acto administrativo se hace referencia a la vacancia temporal producida por la decisión de la Fiscalía General de la Nación de dictar medida de aseguramiento contra el concejal Raimon Eder Hernández Vargas (sic), esto no se traduce en que el reemplazo haya sido contrario a la Constitución como quiera que, tal y como se ha podido establecer, la privación de la libertad no tuvo relación con los delitos a los que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política.

En cuanto la aplicación de la regla jurídica contenida en la decisión judicial proferida por esta Sección el 3 de noviembre de 2011 dentro del radicado Nº 25000-23-15-000-2011-00009-01, le asiste razón al representante del demandado cuando señala que ese precedente no es aplicable al caso concreto, como quiera que entre los hechos que dieron origen a esa decisión y los que sustentan el presente asunto existen grandes diferencias.

La decisión adoptada por la Sala en el año 2011, tenía como fundamento de hecho el reemplazo temporal de una concejal del municipio de Girardot que se había apartado del cargo mientras cumplía su licencia de maternidad, se evidencia entonces que el supuesto fáctico en el que descansó la decisión es distinto al que convoca la atención de la Sala, haciendo imposible que se aplique el precedente judicial contenido en aquella decisión.

Se trata, como lo ha sostenido la Sala,(3) de eventos en los que debido a la falta de coincidencia entre los hechos de uno y otro caso, se hace imposible la aplicación de la regla plasmada en la ratio decidendi del precedente para solucionar el problema jurídico que se plantea en el presente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero. CONFIRMAR la sentencia de 16 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negó la pérdida de la investidura del concejal del municipio de San José de Cúcuta, Julio César Vélez González.

Segundo. En firme esta decisión, regresar el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Fallo de 3 de noviembre de 2011. Expediente 25000-23-15-000-2011-00009-01, C. P. María Elizabeth García González.

(3) Conforme lo anterior, para que un precedente judicial sea aplicable a un caso concreto deben existir entre uno y otro una coincidencia tal que permita establecer sin vacilaciones que la regla jurídica planteada en el caso anterior se encuentra relacionada con el caso subsiguiente, esto es, que la ratio decidendi que sirvió como base o fundamento valga para resolver un problema jurídico semejante, y que exista tal coincidencia en los hechos de cada caso que se llegue a la certeza de que se trata de un asunto que debe ser resuelto conforme la misma regla jurídica consignada en la jurisprudencia anterior. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Fallo de 21 de noviembre de 2013. Radicado 2012-00093. C. P. Guillermo Vargas Ayala.