Sentencia 2012-00082/21874 de junio 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 44001-23-33-000-2012-00082-01(21874)

Actor: Alfonso de Jesús Marín Restrepo

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Tema: Sanción por no presentar información año gravable 2008 - Base para imponer la sanción - Graduación de la sanción.

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Bogotá D.C., catorce de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Violación del debido proceso y derecho de defensa porque la administración no explicó de dónde provenía la base para el cálculo de la sanción por no enviar información.

1.1. En cuanto a la base para el cálculo de la sanción por no informar, el artículo 651 del Estatuto Tributario vigente al momento de los hechos del caso, disponía:

“a) Una multa hasta de 15.000 UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios:

Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio (…)” (resaltado propio).

De conformidad con lo previsto en el artículo transcrito, son dos las reglas para la tasación de la sanción por no enviar información. La primera está prevista para los casos en los que es posible establecer el valor de la información dejada de suministrar, mientras que la segunda es aplicable únicamente en aquellos eventos en los que la información no tiene cuantía o la misma no puede determinarse.

Así pues, cuando es posible determinar el valor de la información, la sanción será hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea, sin que se exceda de 15.000 UVT, que para el año 2008, correspondían a $ 330.810.000(1).

Cuando no sea posible establecer la base para tasar la sanción o la información no tuviere cuantía, la sanción será de hasta el 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, será hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio, sin que exceda, igualmente, de 15.000 UVT.

1.2. Para efectos de determinar la base de la sanción que le era aplicable al demandante se hace necesario verificar qué tipo de información le fue solicitada y si era posible determinar el valor de la misma.

La solicitud de información se formula con fundamento en la resolución del director general de la DIAN en la que dispone los obligados a informar. Para el año 2008 se expidió la Resolución 3847 de 30 de abril de 2008, que estableció que estaban obligadas a suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario, las personas naturales obligadas a presentar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando los ingresos brutos del año gravable 2007 fueran superiores a $ 1.100.000.000, circunstancia en la que se encontraba el demandante según da cuenta la declaración de renta del año 2007(2), en la que declaró ingresos brutos por $ 5.721.681.0000.

1.3. Como el demandante no suministró la información en el plazo fijado para ello, la administración le formuló el pliego de cargos, tomando los valores consignados por el contribuyente en las declaraciones de renta(3), impuesto sobre las ventas de los 6 periodos(4) y retención en la fuente de los doce meses, todas del 2008(5), que era la fuente de información que tenía para determinar la base de la sanción, pues frente a la falta de evidencia documental, era procedente calcularla sobre los valores registrados en las declaraciones privadas, en cuanto los hechos que consigna se encuentran cobijados por la presunción de veracidad, prevista en el artículo 746 del Estatuto Tributario.

La sanción se propuso de la siguiente manera:

Artículo Resolución 3847 30/04/2008FormatoNombre formatoValor
Artículo 4º1001Información de pagos o abonos en cuenta6.118.143.000
Artículo 5º1002Información de retenciones en la fuente practicadas2.302.815.857
Artículo 6º1003Información de retenciones en la fuente que le practicaron91.000
Artículo 7º1004Información de los descuentos tributarios solicitados0
Artículo 9º1005Información del impuesto sobre las ventas descontable484.529.000
Artículo 9º1006Información del impuesto sobre las ventas generado500.016.000
Artículo 8º1007Información de los ingresos recibidos en el año6.176.824.000
Artículo 111008Información de los deudores de los créditos activos a 31 de diciembre23.684.000
Artículo 101009Información de los saldos de los pasivos a 31 de diciembre de 2008985.807.000
Artículo 3º1010Información de socios y accionistas0
Artículo 12 1011Información de las declaraciones tributarias 1.339.495.000
Artículo 12 1012Información de las declaraciones tributarias, acciones, inversiones en bonos, títulos valores y cuentas de ahorro y cuentas corrientes0
Total17.931.404.857
Porcentaje de la sanción5%
Total sanción$ 896.570.243
Sanción Máxima año 2008 (15.000 UVT)$ 330.810.000

1.4. De la relación hecha, para la Sala es claro que la información solicitada por la DIAN era determinable, pues corresponde al valor de la información requerida que no entregó en el plazo fijado para ello, en consecuencia, era susceptible de ser cuantificada.

1.5. De los anteriores ítems que integran la base para el cálculo de la sanción, el demandante cuestionó lo relacionado con las cifras registradas en los formatos 1002 y 1001, que corresponden a los literales b) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario:

b) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades a quienes se les practicó retención en la fuente, con indicación del concepto, valor del pago o abono sujeto a retención, y valor retenido.

e) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los beneficiarios de pagos o abonos, que constituyan costo, deducción o den derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o movibles, en los casos en los cuales el valor acumulado del pago o abono en el respectivo año gravable sea superior a diez millones de pesos ($ 10.000.000), (base año gravable de 1995) (año gravable 2008: Igual o superior a $ 500.000 o igual o superior a $ 10.000.000), con indicación del concepto, retención en la fuente practicada e impuesto descontable.

Así mismo, en los términos de los artículos 4º y 5º de la Resolución 3847 de 2008, se señala el contenido y características técnicas para la presentación de la información en los siguientes términos:

“ART. 5º—Información de retenciones en la fuente practicadas. De acuerdo con lo establecido en el literal b) del artículo 631 del Estatuto Tributario los obligados a que se refiere el literal c) del artículo 1º de la presente resolución, deberán suministrar los apellidos y nombres o razón social, identificación, dirección y país de residencia o domicilio de cada una de las personas o entidades a quienes se les practicó o de quienes se asumió la retención en la fuente en el año gravable 2008, con indicación del concepto, valor acumulado del pago o abono en cuenta y el valor retenido.

La información aquí relacionada, deberá ser suministrada en el formato 1002, versión 7, según el concepto a que corresponda, de la siguiente manera:

1. Retenciones practicadas a título de renta.

a) Retención por salarios y demás pagos laborales, en el Concepto 2301;

b) Retención por compras, en el Concepto 2302;

(…).

“ART.4º—Información de pagos o abonos en cuenta. De acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 631 del Estatuto Tributario, los obligados a presentar información, deberán suministrar los apellidos y nombres o razón social, identificación, dirección y país de residencia o domicilio de cada uno de los beneficiarios de los pagos o abonos en cuenta (causación) que constituyan costo o deducción o den derecho a impuesto descontable, incluida la compra de activos fijos o movibles, en los casos en los cuales el valor acumulado por beneficiario de los mismos, por el año gravable 2008, sea igual o superior a cien mil pesos ($ 100.000), según el concepto contable a que correspondan.

Igualmente, deberán suministrarse los pagos o abonos en cuenta (causación) que no fueron solicitados fiscalmente como costo o deducción, según el concepto contable a que correspondan.

Los pagos o abonos en cuenta se deben reportar en el formato 1001, versión 7, según el concepto a que corresponda, (…)

Los valores registrados por la administración en el formato 1002, - Información de retenciones en la fuente practicadas —por $ 2.302.815.857—, corresponde al valor retenido y al valor acumulado del pago o abono en cuenta:

1. Retenciones practicadas

77.873.000

(Valor tomado de las 12 declaraciones de retención en la fuente del año gravable 2008 renglón 35 - compras 3.5%)

2. Base de retención de

2.224.942.857

(Valor acumulado de las bases de retención de todo el año)

Total

2.302.815.857

Los valores registrados por la administración en el formato 1001, - Información de pagos en cuenta —por $ 6.118.143.000—, corresponde a:

Costos

5.845.042.000

(Cantidad tomada del renglón 51 de la declaración de renta y complementarios del año gravable 2008)

Deducciones

273.101.000

(Cantidad tomada del renglón 56 de la declaración de renta y complementarios del año gravable 2008)

Total

6.118.143.000

Igualmente, en el folio 63 del cuaderno de antecedentes obra la hoja de trabajo de cálculo de la base sanción por no informar, realizada por la DIAN, en los términos antes expuestos.

1.6. Así las cosas, y contrario a lo sostenido por el demandante, la Sala no advierte violación alguna al debido proceso y derecho de defensa por parte de la DIAN, porque la administración demostró de donde provenían las bases para tasar la sanción.

Reiterando, que como no fue suministrada la información oportunamente era necesario recurrir a los datos de las declaraciones de renta, IVA y retención en la fuente de la vigencia fiscal 2008, las que se presumen veraces de conformidad con el artículo 746 del Estatuto Tributario.

Además, si el contribuyente no estaba conforme con la base de la sanción por no informar, que le determinó la administración, debía probar, de acuerdo con la ley la base correcta, sobre la cual procedía dicha sanción. No obstante, en el expediente no obra prueba alguna que desvirtué la base determinada por la DIAN.

Por consiguiente, no es posible tasar la sanción por no suministrar información sobre la base de sus ingresos netos, como lo solicita en la demanda.

2. Violación del principio de igualdad.

2.1. Afirma el apelante que un grupo de contribuyentes que incurrieron en la misma falta que se le atribuye, fueron sancionados con un procedimiento diferente, y un porcentaje más bajo, que el que le aplicaron. Para demostrar la violación al principio de igualdad solicitó en la demanda en el acápite de pruebas el traslado al proceso de copias auténticas de 8 expedientes, no obstante, el Tribunal negó esta prueba.

2.2. En el expediente obra la audiencia inicial, celebrada el 21 de agosto de 2014(6), en la que se dejó constancia de la inasistencia de la parte demandante, y en el numeral 6º, decreto de pruebas, se negaron las pruebas solicitadas por esa parte, en los numerales 2º(7) y 3º(8) de la demanda, teniendo en cuenta que no se conocen la pertinencia de la prueba al no tener claro el contenido de dichos procesos y por existir posible violación del habeas data.

2.3. La Sala advierte que el auto que negó la práctica de pruebas solicitada por el demandante fue proferido en la audiencia inicial celebrada el 21 de agosto de 2014 y notificado en estrados a la parte demandante, de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la inasistencia a la audiencia implicó la pérdida de la oportunidad para interponer los recursos correspondientes, contra el referido auto.

Además, no se observa en el expediente justificación por la inasistencia a la audiencia, por parte del demandante, o la interposición oportuna de recurso alguno, razón por la cual se confirma la decisión del Tribunal al considerar que no se violó el derecho a la igualdad, por no existir prueba que pueda controvertir la presunción de legalidad de la resolución sanción.

3. Gradualidad de la sanción. Reiteración jurisprudencia(9). 

3.1. Observa la Sala que el fundamento legal que impone la obligación de presentar la información en medios magnéticos es el artículo 631 del Estatuto Tributario(10), según el cual, el director de la DIAN puede solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, información con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos.

3.2. La Sala ha reiterado que “cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión “hasta el 5%”, se le está otorgando a la administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-160 de 1998(11).

3.3. Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control, para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido(12).

3.4. Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega.

3.5. Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente(13), para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora.

3.6. En el caso en estudio, está probado que el contribuyente no entregó en tiempo información alguna y, que dentro del término para responder el pliego de cargos, allegó la información correspondiente.

En esas condiciones como el demandante entregó la información exógena del año gravable 2008, establecida en el artículo 631 del Estatuto Tributario, y adjuntó los formatos 1001, 1002, 1003, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1011 y 1012, con ocasión a la respuesta al pliego de cargos, la graduación de la sanción corresponde al 1%, como lo ha sostenido la Sala en casos similares(14).

3.7. Conforme con lo anterior, la sanción por no informar se determina así:

Total Base Sanción$ 17.931.404.857
Porcentaje de la sanción (según E.T., art. 651, inc. 1º, lit. a) 1%
Total sanción (total base x porcentaje sanción) aproximado al múltiplo de mil$ 179.314.000

4. Condena en costas.

En lo que tiene que ver con la condena en costas impuesta al demandante en la sentencia de primera instancia, se advierte que conforme con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(15), cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en el Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso, es decir, el artículo 365, dentro de las que se encuentra la que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (num. 8º), requisito que se echa de menos en el presente asunto, motivo por el cual, no procede la condena en costas en la primera y segunda instancia(16).

En atención a las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar, anular parcialmente los actos acusados, a título de restablecimiento del derecho liquida la sanción a cargo del demandante en la suma $ 179.314.000, por no enviar información dentro de los plazos establecidos, correspondiente al año gravable 2008, tener como parte de pago de esa sanción la suma de $ 2.861.000(17), y se niega la condena en costas en las dos instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se REVOCA la sentencia del 14 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone:

1. Declarar la NULIDAD PARCIAL de la Resolución Sanción 252412011000107 de 14 de julio de 2011 y de la Resolución 900.185 de 13 de agosto de 2012, proferidas por la división de gestión de liquidación de la dirección seccional de Riohacha y la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante las cuales se impuso sanción al contribuyente Alfonso de Jesús Marín Restrepo, en la suma $ 330.810.000, por no enviar información dentro de los plazos establecidos correspondiente al año 2008.

2. A título de restablecimiento del derecho, se LIQUIDA la sanción a cargo del contribuyente en la suma de ciento setenta y nueve millones trescientos catorce mil pesos ($ 179.314.000). La DIAN debe tener como parte de pago de esa sanción la suma de dos millones ochocientos sesenta y un mil pesos ($ 2.861.000).

2. Sin condena en costas.

3. Se RECONOCE personería para actuar a la abogada Maritza Alexandra Díaz, como apoderada judicial de la UEA DIAN, de conformidad con el poder que obra a folio 183 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Resolución 15013 de 6 de diciembre de 2007 (UVT $ 22.064).

(2) Folio 15, c.a.

(3) Folio 17, c.a.

(4) Folios 23, 25, 27, 29, 31 y 33, c.a.

(5) Folios 39, 41, 43, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 59 y 61, c.a.

(6) Folios 92-94, cdno. ppal.

(7) 2. Se solicite a la DIAN Riohacha traslade al proceso copias autenticadas de los expedientes II-2006-2009-377, II-2006-2009-373, II-2006-2009-372, II-2006-2009-367, II-2006-2009-369, II-2006-2009-374, II-2006-2009-376 e II-2006-2009-366, los cuales reposan en los archivos físicos de esa entidad, con cuyo análisis se comprobará que en tales casos las tarifas y bases fueron diferentes y más favorables a las aplicadas en el presente, y tratándose de situaciones fácticas y jurídicas idénticas, solicitamos así mismo ahora se actúe.

(8) 3. Se extraigan, inspeccionen y analicen las piezas necesarias de los expedientes arriba relacionados, entre ellas los pliegos de cargos y resoluciones de sanción, a fin de verificar los hechos narrados en esta demanda, relacionados con la violación al derecho de igualdad ante la ley y las autoridades.

(9) Sentencia de 4 de febrero de 2016, exp. 20372, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(10) Modificado por el artículo 139 de la Ley 1607 de 2012.

(11) Sentencias de 26 de mayo de 2016, exp. 20925, de 10 de agosto de 2017, exp. 21886, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 17 de agosto de 2017, exp. 21190, C.P. Milton Chaves García y de 21 de marzo de 2018, exp. 21573, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

(12) Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de junio de 2015, exp. 20476, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(13) La Circular 0131 de 2005 incluyó la actividad de colaboración desplegada por el contribuyente, así sea en forma extemporánea, entre los criterios para graduar la sanción.

(14) Sentencias de 12 de diciembre de 2014, exp. 20086, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; de 20 de agosto de 2015, exp. 20218; de 4 de febrero de 2016, exp. 20372, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 30 de agosto de 2016, exp. 21155, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 12 de octubre de 2017, exp. 21976, C.P. Milton Chaves García; de 25 de octubre de 2017, exp. 21251, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; de 15 de noviembre de 2017, exp. 22978, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y de 5 de abril de 2018, exp. 22914, C.P. Milton Chaves García.

(15) “ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

(16) Cfr. las sentencias del 19 de mayo de 2016, rads. 20616 y 20389, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en las que se reiteró el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, rad. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En este mismo sentido se encuentran las sentencias del 25 de abril del 2016, rads. 20670 y 20384, del 10 de marzo de 2016, rad. 20385, del 18 de febrero de 2016, rad. 20703 y del 8 de febrero de 2016, rad. 20875, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 2 de diciembre de 2015, rad. 20215, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 15 de octubre de 2015, rad. 21360 y de 30 de agosto de 2016, rad. 20541, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(17) Folio 47, cdno. ppal. Recibo oficial de pago allegado con la demanda.