Sentencia 2012-00082 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Proceso: 1100132600020120008200 (45758)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actora: Delta de Colombia Ltda. y M.C. Construcciones Ltda.

Demandado: Municipio de Cabuyaro

Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D. C., veintiséis de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos y iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio del cargo formulado).

2.1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del artículo 1º de la Ley 1107 de 2006(3), en consideración a que fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del Contrato de Obra 3 del 31 de julio de 2007, en el que una de las partes, el municipio de Cabuyaro, es una entidad pública.

2.2. Del arbitramento y del recurso de anulación.

Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala(4), el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

De otra parte, conviene también puntualizar que con anterioridad a la modificación que sufrió el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, por cuenta del artículo 22 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, las causales de anulación de laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas: en el primer artículo citado aplicable a los contratos estatales y en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989 para los contratos regidos exclusivamente por el derecho privado, compiladas ambas en los artículos 230 y 163 del Decreto 1818 de 1998, respectivamente.

Además, según la jurisprudencia que desarrolló la Sala al amparo del texto original de la Ley 80 de 1993, las causales de anulación que resultaban aplicables a un contrato celebrado por una entidad pública, pero regido por el derecho privado, debían ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; en efecto, así lo señaló para cuando una empresa de servicios públicos de naturaleza estatal celebrara un contrato amparado por el derecho privado, en conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994(5).

Empero, este tema que motivó a la dualidad de causales de anulación de laudos arbitrales se encuentra superado en la actualidad, por cuanto la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, modificó en su artículo 22 el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para establecer:

“ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

‘ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan’”.

Así las cosas, a partir de la vigencia del anterior precepto(6), se unificó el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos ante el contencioso administrativo, en el sentido de que corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, con independencia de que el contrato origen del conflicto dirimido en el respectivo laudo arbitral sea regido por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En consecuencia, comoquiera que en el sub examine tanto la expedición del laudo arbitral como la interposición del recurso extraordinario contra el mismo ocurrieron el 16 de agosto y 4 de septiembre de 2012 (fls. 454 y 526, cdn. ppal. C.E.) respectivamente, esto es, cuando se encontraba vigente la reforma al sistema de impugnación, las causales de anulación que resultan aplicables son las establecidas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que compiló el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989.

2.3. Del recurso de anulación en el caso concreto.

El laudo arbitral del 16 de agosto de 2012 impugnado no será anulado, en consideración a los argumentos que pasan a explicarse:

2.3.1. Único cargo: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiera reclamado en la forma y tiempo debidos” (D. 1818/98, art. 163, num. 4).

2.3.2. Sustentación.

Los censores (fls. 538 a 543, cdn. ppal. C.E.) sustentan la configuración de esta causal en que (i) no se aportaron los estudios, planos y diseños pedidos en el hecho 13 de la demanda, pese a que el tribunal decretó dicha prueba y que ante la negativa del municipio convocado de aportarla y la insistencia de la recurrente en la misma no se logró su incorporación al proceso; (ii) que en vista de esa renuencia, los convocantes aportaron esa documentación, pero el tribunal la tuvo como extemporánea; (iii) que el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil prescribe que cuando el proceso esté al despacho para fallo y llegaren pruebas documentales solicitadas a otras oficinas, el juez de primera instancia no las tendrá en cuenta, pero serán consideradas por el superior, previo el trámite que les faltare. En consecuencia, como el tribunal de arbitramento carece de superior debió valorarlas y fallar con base en ellas; (iv) que la prueba “era fundamental para las pretensiones de mi mandante, dado el valor económico que los mismos tienen, cuatrocientos veintiún millones ciento cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa pesos ($421.144.690)” (fl. 543, cdn. ppal. C.E.).

2.3.3. Consideraciones de la Sala.

2.3.3.1. El alcance de la causal alegada.

La causal de “[c]uando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiera reclamado en la forma y tiempo debidos”, se configura, en línea con la jurisprudencia de esta corporación(7), si se reúnen las siguientes condiciones: i) que no se hayan decretado las pruebas oportunamente solicitadas o que se hubieren dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, lo anterior ii) siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y iii) que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

Igualmente, la corporación ha señalado que dado el carácter marcadamente procedimental que tiene el recurso de anulación, esta causal reivindica el derecho de defensa que tienen las partes en conflicto, ya que de esta manera se les garantiza la oportunidad de solicitar pruebas, para el convocante, en la demanda y su corrección y, para el demandado, en el término concedido para contestar la misma. En esa dirección se precisó(8):

Cabe destacar, no obstante, que al tribunal no le basta decretar las pruebas; también debe agotar las diligencias necesarias para evacuarlas, sin olvidar, en todo caso, que la solicitud tiene que cumplir con los requisitos legales para su procedencia, es decir, que debe tratarse de pruebas conducentes, pertinentes y relevantes, y además que los medios solicitados no solo estén permitidos por la ley, sino que tengan relación directa o indirecta con la controversia planteada(9).

No obstante, no debe olvidarse que esta causal tiene alcance limitado, porque se configura solo cuando la omisión del juzgador tiene incidencia en lo decidido. En tal sentido, ocurre en ocasiones que un medio probatorio que no se decretó no conduzca, inexorablemente, a la declaración de nulidad del laudo, como cuando simplemente redundaría en razones que coinciden con el sentido de la decisión —un testimonio por ejemplo—. Igual acontece con una prueba decretada, pero que no se practicó, tal es el caso del peritazgo no rendido, sin embargo el proceso se decide por caducidad de la acción.

Estos y otros ejemplos muestran que la exigencia cualificante de la norma es razonable; de no ser así se anularían laudos arbitrales sin razón material que lo justifique, pues bastaría acreditar un error en materia probatoria para que se adopte una decisión como estas.

En suma, en tanto la causal en estudio materializa el derecho de defensa y contradicción de las partes, le impone al juez (i) decretar las pruebas, claro está, siempre que sean conducentes y pertinentes y (ii) agotar todas las diligencias necesarias para evacuarlas; ahora, aun cuando se omitan tales deberes, la causal no opera automáticamente, toda vez que (iii) será necesario constatar que el defecto determinó el sentido de la decisión, (iv) sin olvidar la obligación de la parte afectada de advertirlo en oportunidad, con el fin de honrar la lealtad procesal.

2.3.3.2. El caso concreto.

1. De entrada precisa identificar cuáles fueron las pruebas que el actor aduce que se dejaron de practicar, para así dilucidar el objeto mismo del presente pronunciamiento. Para el efecto, es necesario recordar que en el recurso de anulación se refiere al hecho trece de su demanda, cuyo tenor literal es el siguiente:

13. Ante la negativa del municipio ante la entrega de la documentación solicitada, la unión temporal Delta Construcciones procedió a realizar, por su cuenta y con sus propios recursos las siguientes actividades, todas ellas necesarias para dar inicio a las obras:

— Estudios de suelos.

— Levantamiento topográfico.

— Diseños y cálculos estructurales de cimentación y estructura metálica.

— Diseños arquitectónicos.

— Diseños hidráulicos.

— Diseños sanitarios.

— Diseños eléctricos (fl. 6, cdn. ppal. L.A).

Igualmente, en el hecho quince de la demanda se valoraron esos estudios en la suma de $421.144.690 (fl. 7, cdn. ppal. L.A.). Siendo así, es claro que la inconformidad de los recurrentes se concreta en la negativa de la pretensión que a la letra dice:

Primera: Que se condene al municipio de Cabuyaro (Meta), al pago de la suma de cuatrocientos veintiún millones ciento cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa pesos ($421.144.690), por concepto de los honorarios correspondientes a la elaboración de los siguientes documentos: estudios de suelos, levantamiento topográfico, diseños arquitectónicos generales y de detalle, diseños estructurales metálicos y de concretos y sus correspondientes cálculos y los diseños eléctricos, hidráulicos y sanitarios, así como su respectiva corrección monetaria e intereses moratorios (fl. 13, cdn. ppal. L.A.).

Ahora, las pruebas que se aportaron y pidieron en la demanda para demostrar los hechos y pretensiones referidos, fueron las siguientes:

Documentales aportadas

29. Copia comunicación de fecha 1º de octubre de 2007, dirigida al alcalde del municipio de Cabuyaro Dr. Olimpo Rico Cruz, suscrita por el representante legal de la unión temporal Delta Construcciones, mediante la cual se le solicita la entrega de documentos con el fin de avanzar en la ejecución de la obra.

30. Copia comunicación de fecha 21 de enero de 2008, dirigida al alcalde del municipio de Cabuyaro, Dr. Olimpo Rico Cruz, suscrita por el representante legal de la unión temporal Intercol Cabuyaro, interventora del Contrato 3 de 2007, mediante la cual solicita se alleguen los documentos necesarios para realizar las labores propias de la interventoría.

31. Copia de la certificación de fecha 15 de diciembre de 2009, suscrita por el representante legal de la interventoría del Contrato 3 de 2007, mediante la cual se da cuenta de los planos y estudios que fueron realizados por la unión temporal Delta Construcciones.

32. Copia comunicación de fecha 10 de enero de 2008 mediante la cual el representante legal de la unión temporal Delta Construcciones, hace entrega del diseño arquitectónico de la construcción de las obras del internado.

33. Copia comunicación de fecha 10 de enero de 2008 mediante la cual el representante legal de la unión temporal Delta Construcciones, hace entrega de memorias de cálculo y diseño estructural de la construcción del internado.

34. Copia comunicación de fecha 22 de enero de 2009 mediante la cual el representante legal de la unión temporal Delta Construcciones, hace entrega de memorias de cálculo y diseño estructural de la construcción de las obras adicionales.

35. Copia comunicación de fecha 22 de enero de 2009 mediante la cual el representante legal de la unión temporal Delta Construcciones, hace entrega de diseño arquitectónico de la construcción de las obras adicionales del internado (fls. 51 y 52, cdn. ppal. L.A.).

Igualmente, en la demanda se solicitó oficiar a la alcaldía de Cabuyaro para que allegara copia auténtica de la totalidad del expediente administrativo correspondiente a la Licitación Pública 3 y del Contrato de Obra 3 de 2007, incluidos, los documentos relacionados en el acápite de pruebas aportadas en los numerales 3 a 36, es decir, entre otros, los arriba relacionados (fl. 52, cdn. ppal. L.A.).

Vale aclarar que los documentos que se echan de menos por los recurrentes, fueron solicitados por el tribunal como parte integrante del proceso administrativo que culminó con la firma del Contrato 3 de 2007, toda vez que no se relacionaron en los documentos de los numerales 3 a 36, particularmente, del 29 al 35, arriba citados, los cuales fueron aportados con la demanda y, además, no refieren a los diseños y estudios, sino a las pruebas que dan cuenta de que estos fueron entregados al municipio de Cabuyaro.

En ese orden, la cuestión del presente asunto se circunscribe a la falta de remisión de tales diseños y estudios, atendiendo a que los documentos aportados con la demanda dan cuenta de su presentación en el municipio de Cabuyaro, quien en consecuencia debió aportarlos, pero no lo hizo, pese a la reiteración del tribunal; igualmente, corresponde en esta sede definir si ese comportamiento renuente de la demandada, obligaba a los árbitros a tener como prueba los documentos aportados por los convocantes, así fuera extemporáneamente, como lo dispone el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil y según lo afirman los recurrentes.

Aclarado el fundamento de la causal alegada, se impone revisar el trámite dado a esas pruebas.

2. Frente al decreto de las pruebas, en particular con las arriba mencionadas, se tiene que el tribunal a través del auto 11 del 7 de febrero de 2012 decretó:

1. Documentales: En su valor probatorio, téngase como pruebas las documentales aportadas con la solicitud de convocatoria del tribunal y con escrito que descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la convocada

2. Oficio

* Se ordena oficiar a la alcaldía de Cabuyaro para que allegue copia auténtica de la totalidad del expediente administrativo correspondiente a la Licitación Pública 3 de 2007 y el Contrato de Obra 3 de 2007, celebrado entre unión temporal Delta Construcciones y el municipio de Cabuyaro, en especial los documentos contenidos en los numerales 3 a 36 de las pruebas documentales aportadas por la convocante (fl. 240, cdn. ppal. L.A.).

De lo anterior se desprende que el tribunal (i) incorporó las pruebas allegadas por las partes, entre ellas, las relacionadas en los numerales 29 a 35 de la demanda, que efectivamente hacen parte del proceso (fls. 197 a 203, cdn. pruebas 1); (ii) igualmente ordenó oficiar al municipio de Cabuyaro para remitiera copia integral de la actuación administrativa, entre ellos, los documentos de los numerales precitados. En esos términos, la Sala encuentra que el tribunal cumplió con el deber legal de decretar las pruebas oportunamente solicitadas y, por consiguiente, hasta aquí el recurso de anulación no encuentra fundamento.

3. Ahora, respecto de la práctica de esas pruebas, en particular, la orden de oficiar al municipio de Cabuyaro, se tiene que mediante Oficio 3 del 10 de febrero de 2012 (fls. 248 y 249, cdn. ppal. 2 L.A.), el tribunal dio cumplimiento a lo dispuesto en su auto de pruebas 11 del 7 de febrero del mismo año, arriba citado. Solicitud que fue respondida por la entidad pública demandada a través del Oficio M5DD100 del 5 de marzo de 2012 (fls. 237 a 244, cdn. ppal. L.A.), a excepción de los estudios y diseños que echa de menos la recurrente y de la información de los numerales 31 a 35 de la demanda (fl. 6, cdn. pruebas 2, respuesta al requerimiento del tribunal)(10).

En vista de lo anterior, el tribunal de arbitramento, mediante auto 13 del 5 de marzo de 2012, consideró que “si bien es cierto la alcaldía municipal de Cabuyaro ha dado respuesta a los oficios emitidos, no se han allegado la totalidad de los documentos solicitados” (fl. 288, cdn. ppal. 2 L.A.), razón por cual dispuso:

Primero: Requiérase a la alcaldía del municipio de Cabuyaro para que de cumplimiento a los oficios emitidos allegando la totalidad del expediente administrativo correspondiente a la Licitación Pública 3 de 2007 y todos los documentos, informes y actas levantadas con ocasión de la actividad desplegada por la firma Intercol Cabuyaro, en copia auténtica (fl. 288, cdn. ppal. 2 L.A.).

Fue así como mediante oficio 14 del 13 de marzo de 2012, el tribunal requirió nuevamente al municipio de Cabuyaro para que allegara las pruebas arriba referidas (fl. 293, cdn. ppal. 2 L.A.); quien el 17 de marzo del mismo año aportó:

Proceso de interventoría por la empresa Intercol Ltda. folios 4.621 en 3 cajas con un total de 21 carpetas (fl. 1A, cdn. 5 pruebas).

Como se observa, nada se dijo frente a los consabidos estudios y diseños, los cuales tan solo se aportaron hasta el 9 de abril de 2012, pero por las convocantes, en un cuaderno con 252 folios y 59 planos (fl. 327, cdn. ppal. 2 L.A., según se observa en el texto del auto 14 del 11 de mayo de 2012); sin embargo, mediante auto 14 del 11 de mayo siguiente, el tribunal decidió no tener en cuenta esos documentos por extemporáneos (fl. 329, cdn. ppal. 2 L.A.), sin que esa decisión se cuestionara por la parte afectada, ni siquiera cuando el 19 de junio siguiente, mediante auto 19, se declaró concluida la etapa probatoria (fls. 348 y 349, cdn. ppal. 2 L.A.). Tan solo hasta el 5 de julio de 2012, en la audiencia de alegatos finales (fls. 353 a 357, cdn. ppal. 2 L.A.), la recurrente manifestó:

Efectivamente he estado mirando el expediente y al hacer revisión encontré que hacían falta algunas de las pruebas que en su momento se allegaron con el escrito de la demanda específicamente con los número (sic) 34, 38, 39 y 40 del acápite de pruebas, documentales aportadas. Adicionalmente encontramos inconsistencias en el foliado de los cuadernos y sobre las desgravaciones no se encontró la del señor Yecid (sic) Reina, recepcionada el 23 de marzo de 2012 a más que, la de la ingeniera Nydia Guevara no aparece las preguntas formuladas por los apoderados de las partes; escuchado el audio entregado las declaraciones están completas. Por esta razón informé al secretario telefónicamente el día de ayer sobre lo que me preguntó si tenía copias de los documentos aportados a lo respondí afirmativamente. Por último quiero decir que la respuesta de la gobernación específicamente en lo que refiere al Oficio 4, no dio respuesta al Oficio 4 de presupuesto para el cálculo del acarreo de los materiales, y como la gobernación allegó copias y no respuestas formales no se sabe si la respuesta llegó o no llegó. En reiteradas comunicaciones la gobernación dijo fue que se acercaran a tomar las copias de lo que puso a disposición (fl. 354, cdn. ppal. 2 L.A.).

En la misma diligencia, el tribunal ordenó a las convocantes que aportaran los documentos de los numerales 37 a 40 que se refirieron arriba y que en su orden son: (i) el documento técnico contentivo de las mayores cantidades del ítem de agregado; (ii) el reajuste por mayores costos de transporte; (iii) el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura y (iv) la certificación sobre la elaboración de planos del internado por parte de la unión temporal Delta y Construcciones suscrita por el Secretario de Planeación y Desarrollo del municipio de Cabuyaro (fl. 52, cdn. ppal. 2 L.A.); asimismo, ordenó reconstruir la declaración juramentada del señor Yesid Reina (fls. 354 a 356, cdn. ppal. 2 L.A.).

De lo expuesto, puede concluirse que (i) el tribunal ofició a la alcaldía de Cabuyaro para obtener toda la información del procedimiento administrativo del Contrato 3 de 2007, reiterando esa solicitud, debido a que la respuesta de la entidad pública demandada fue incompleta; (ii) que la nueva respuesta de la demandada tampoco dio cuenta de los documentos que echa de menos la convocante, (iii) quien en vista de ello los aportó y que (iv) el tribunal consideró como extemporáneos, (iv) decisión que no fue cuestionada, (v) ni siquiera en la audiencia de alegaciones, donde la parte recurrente se limitó a advertir inconsistencias relacionadas con otras pruebas, pero no con los documentos que aquí se cuestionan.

En ese orden, aunque bien puede sostenerse que el tribunal estaba en la obligación de insistir en el aporte de los diseños, acudiendo para el efecto a sus facultades conminatorias, lo cierto es que por razones de extemporaneidad los árbitros no admitieron los aportados por la parte convocante, sin que esta impugnara esa decisión, como lo permitía el inciso segundo del artículo 151 del Decreto 1818 de 1998(11).

En suma, la Sala observa que el tribunal estuvo atento a la práctica de las pruebas en cuestión, cosa que no puede predicarse de la parte recurrente, toda vez que su comportamiento procesal da cuenta de la actitud pasiva que guardó frente a la negativa de incorporar esos documentos, aduciendo en sede de anulación, que el juez arbitral debió actuar en los términos del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, que en su aparte pertinente dispone:

Cuando el proceso haya pasado al despacho del juez para sentencia, las pruebas practicadas por comisionado que lleguen posteriormente, serán tenidas en cuenta para la decisión, siempre que se hubieren cumplido los requisitos legales para su práctica y contradicción. En caso contrario, y cuando en la misma oportunidad llegaren pruebas documentales cuyos originales o copias se hayan solicitado a otras oficinas, el juez de primera instancia no las tendrá en cuenta, pero serán consideradas por el superior. Este, de oficio o a petición de parte, ordenará el trámite que falte a dichas pruebas. Si se trata de documentos, la parte contraria a la que los adujo podrá tacharlos de falsos dentro del término de ejecutoria del auto que admita la apelación (se destaca).

Lo anterior no se ajusta a lo ocurrido en el presente proceso, toda vez que, como quedó visto, la prueba no fue aportada por el municipio de Cabuyaro de conformidad con lo pedido por la convocante y decidido por el Tribunal, además de que el rechazo por extemporaneidad de la aportada, solo vino a ser cuestionado con el recurso de anulación, lo cual es a todas luces inaceptable.

Por último, se pone de presente que en la contestación de la demanda se propuso como excepción la existencia de los estudios y diseños, elaborados por la gobernación del Meta, razón por la cual no entendía la convocada que se volvieran a realizar (fls. 151 a 153, cdn. ppal. L.A.). De ese escrito se corrió traslado a las convocantes (fl. 179, cdn. ppal. L.A.), sin que se opusieran a esa excepción y, por consiguiente, tampoco pidieron o aportaron pruebas, como la que se echa de menos.

4. Ahora, en gracia de discusión, de aceptarse que hubo omisiones en la práctica de las pruebas como las que advierten las recurrentes, tampoco estaría llamada a prosperar la causal de anulación en estudio, toda vez que la decisión del tribunal partió de la base de que los estudios y diseños para la construcción del internado de la institución educativa de Cabuyaro fueron elaborados por la unión temporal Delta Construcciones, como da cuenta el siguiente aparte del laudo:

A pesar de la ausencia de un ítem que reconozca, valore y cuantifique el costo de lo estudios y diseños, no puede desconocerse que la obra se adelantó y culminó con las modificaciones que a estos componentes efectuara el contratista, tal como la ratifica el perito en el informe realizado, obrante en el cuaderno de pruebas Nº 8, la certificación expedida por el secretario de planeación (obrante a folios 54 a 60 cuaderno de pruebas Nº 9 documentales aportadas con la demanda y reconstruidas dentro del trámite arbitral) (fl. 490, cdn. ppal. C.E.).

Siendo así, conviene preguntarse cuál era la finalidad de aportar los diseños y planos. La respuesta tiene que ver con la realización efectiva de esas actividades por parte del contratista. Como quedó visto, el tribunal no puso en entredicho esa cuestión, por el contrario, partió de ese supuesto, al punto que su negativa frente a la pretensión primera, sobre la cual impactaba la prueba en comento, se fundamentó así:

Fundamenta la actora la razón de su pretensión, en la falta de planeación del municipio de Cabuyaro al contratar una obra sin contar con los estudios y diseños, y que por tal razón el contratista asumió esta carga con el propósito de adelantar y no retrasar el desarrollo normal de la obra; lo que a su juicio supone la necesidad de realizar el reconocimiento y pago del valor asumido restableciéndose así el equilibrio económico contractual; argumentación que no comparte este tribunal, pues si bien no se desconoce las manifiestas debilidades en la planeación por parte de la administración municipal, no se encuentra que el hecho objeto de estudio, encuadre dentro de las causales que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido como generadoras del desequilibrio económico contractual, toda vez que el motivo de reclamación surge de una actuación del contratista, pues fue por su propia iniciativa la solicitud de modificación de los ítems pactados en procura, según él, de reducir el plazo de ejecución definido inicialmente por la administración en los pliegos de condiciones, y no porque la obra no se pudiera ejecutar conforme a los estudios y diseños básicos, con los que se formuló el proyecto y adelantó el proceso licitatorio.

De igual manera a juicio del tribunal, la modificación a los diseños iniciales, constituye la aparición de un nuevo ítem, que no estuvo previsto y por ende pactado, por lo tanto era menester en virtud a la solemnidad que gobierna al contrato estatal, que fuera previamente presupuestado e incorporado a través de una modificación al contrato para que de esa forma sí fuera pagado por la administración. No le asiste derecho al contratista para ejecutar obras o actividades no previstas dentro del acuerdo contractual, sin contar con la autorización y el respaldo presupuestal que nuestro régimen legal exige. El contratista que ejecuta actividades sin que las mismas hayan sido previamente concertadas, autorizadas y por lo tanto presupuestadas, asume el riesgo de que no le sean reconocidas.

Para el tribunal es claro que no es que le asistía deber u obligación alguna al actor para elaborar actividades (estudios y diseños) que no se encontraran debidamente pactadas, puesto que su deber era la de ejecutar conforme a lo pactado (se destaca) (fls. 490 y 491, cdn. ppal. C.E.).

Como se observa, los fundamentos para negar la pretensión en comento se concretaron en que la realización de los estudios y diseños, lo cual confirma que se partió de la base de que estos se llevaron a cabo, fue a motu proprio (sic) del contratista, siendo que solo estaba obligado a ejecutar las labores pactadas, y, además, tampoco se solemnizó esa modificación al contrato.

En esos términos, sin revisar la decisión de fondo la decisión arbitral, ejercicio inviable en esta sede, pero que tampoco comporta su aceptación, toda vez que esta corporación se circunscribe a los errores in procedendo y no in iudicando, se tiene que el tribunal consideró que el reconocimiento de los mayores costos por los estudios y diseños realizados por los contratistas requería de un contrato adicional, porque de lo contrario se imponía seguir los estudios y planos preexistentes, como originalmente se pactó. En ese orden, los documentos que aducen los recurrentes no desdicen de la exigencia que advierte el juez arbitral para fundar su negativa, razón por la cual difícilmente podrían enervar la decisión, como bien lo conceptuó la vista fiscal. Siendo así, se concluye que los árbitros consideraron la prueba que la convocante echa de menos, al punto que dieron por sentada la elaboración de los estudios por parte del contratista, pero que aún así no procedía la asunción de esos costos por la contratante, razón por la cual es infundada la causal invocada, en cuanto no es dable concluir la omisión y su incidencia en la decisión, además de que, habiendo el tribunal rechazado la prueba por extemporánea, la parte convocante no reclamó en la forma y tiempo debidos.

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas y merced a que el cargo único formulado no prosperó, el recurso de anulación formulado, habrá de ser denegado, y, en consecuencia se impone la condena en costas, en los términos del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998. Para el efecto, frente a las agencias en derecho, el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 6º establece las distintas tarifas, particularmente, en su numeral 1.12.2.3. regula la correspondiente al recurso de anulación de laudos arbitrales en la jurisdicción civil, fijándola en un monto de “Hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. Atendiendo al principio de analogía, se aplicará la anterior tarifa(12).

Así las cosas, habida cuenta de que el apoderado del municipio no actuó ante esta corporación(13), lo cual no es óbice para la procedencia de las agencias en derecho(14), se fijarán en el mínimo autorizado, esto es, un (1) salario mínimo mensual vigente. En consecuencia, las agencias en derecho a favor de la demandada se fijan en $616.000(15).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: DECLARAR infundado el recurso de anulación del laudo arbitral proferido el 16 de agosto de 2012 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre las sociedades Delta de Colombia Ltda. y M.C. Construcciones Ltda., como integrantes de la unión temporal Delta Construcciones y el municipio de Cabuyaro, con ocasión del Contrato de Obra 3 del 31 de julio de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: FIJAR las agencias en derecho en la suma de seiscientos dieciséis mil pesos ($616.000) moneda corriente, en contra de las sociedades Delta de Colombia Ltda. y M.C. Construcciones Ltda., integrantes de la unión temporal Delta Construcciones, y a favor del municipio de Cabuyaro.

Tercero: CONDENAR a las sociedades Delta de Colombia Ltda. y M.C. Construcciones Ltda., integrantes de la unión temporal Delta Construcciones y a favor del municipio de Cabuyaro, al pago de las costas, por partes iguales. Para el efecto, se procederá en los términos de los artículos 392 a 395 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) “ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así: ‘ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley (…)’” (resalta la Sala). Así, al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un elemento subjetivo, de acuerdo con el cual el factor para efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado, abandonando así el factor funcional o material.

(4) Vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29.476 y sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 32.398, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 2006, Exp. 31.024, C. P. Alier Hernández Enríquez.

(6) Vigente en la mayor parte de su articulado, incluyendo el citado, a los seis (6) meses después de su promulgación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la citada ley, esto es, desde el 17 de enero de 2008.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 31 de enero de 2011, Exp. 37.788, M. P. Enrique Gil Botero.

(8) Ibíd.

(9) Cita original: En este sentido puede verse la sentencia de la Sección Tercera de mayo 2 de 2002 —Exp. 20.472—.

(10) Vale aclarar que en el oficio remisorio del 5 de marzo de 2012 del municipio de Cabuyaro se advirtió que en los archivos no se encontraban los puntos 29 a 33, revisadas las pruebas allegadas con dicho oficio se tiene que los oficios requeridos en los numerales 29 y 30 obran dentro de los documentos remitidos (fls. 217 y 230, cdn. pruebas 2); sin embargo, no se remitieron los demás.

(11) “(…) El tribunal tendrá respecto de las pruebas, las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles del recurso de reposición” (se destaca).

(12) Dicho acuerdo en su artículo quinto dispone: “Analogía. Los asuntos no contemplados en este acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales”.

(13) El mismo acuerdo prescribe: “ART. TERCERO.—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”.

(14) El numeral 2 del artículo 393 dispone que la liquidación de costas incluirá las agencias en derecho “que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.

(15) Para el 2014 el SMLMV es de $616.000.oo.