Sentencia 2012-00084 de octubre 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 520012331000201200084 01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Jesús Lisandro Melo Melo y otro

Demandado: Henry Eliécer Hidalgo Chicunque rector del Instituto Tecnológico del Putumayo

Asunto: Fallo

Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129, 231 y 250 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para decidir del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Nariño.

2. El acto acusado.

Es el Acuerdo 013 del 28 de octubre de 2011 expedido por el consejo directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo “Por medio del cual se designa al rector del Instituto Tecnológico del Putumayo”.

3. Cuestión previa.

Señala la parte demanda que el demandante carece de interés para recurrir en virtud de los artículos 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y los pronunciamientos de la corporación por lo que debe ser desestimado el recurso, pues la sentencia le es favorable, y la parte a quien favorece la decisión carece de interés para apelarla.

Al respecto, si bien es cierto, esta ha sido la posición de la corporación y la Sección, afirmar en este caso que a la parte demandante no le asiste interés porque la providencia en cuestión le fue favorable, no es de recibo para esta Sala, puesto que el fallo de primera instancia a pesar de declarar la nulidad del acto acusado desestimó los cargos relacionados con la posible apocrificidad porque se registraron votos de estudiantes que habían perdido tal calidad, y el incumplimiento del requisito de publicidad de los actos administrativos que alegaba el demandante.

Aseverar que no le asiste interés al demandante, cuando en primera instancia no fueron acogidos la totalidad de sus argumentos, y en el estudio de segunda instancia este único cargo admitido por el tribunal puede ser desestimado, sería vulnerar la posibilidad del demandante de controvertir los asuntos que no le fueron atendidos en primera instancia y violatorio del debido proceso.

Por lo tanto, no es de recibo para esta Sala la carencia de interés alegada frente al recurso presentado por el demandante.

4. Estudio de fondo del asunto.

Con fundamento en los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Nariño procede decretar la nulidad del acto de designación del cargo de rector del Instituto Tecnológico del Putumayo, al haberse presentado en el proceso de elección, mezcla de los votos del estamento estudiantil y docente en algunas mesas de votación, lo cual determinó los resultados definitivos del proceso de selección de candidatos, vulnerando la expresión libre de la voluntad de los electores y la eficacia del voto, o si por el contrario, como lo sostiene el demandado los resultados finales no se modificaron, por lo tanto la acción no prospera.

Así mismo solicita el recurrente declarar la nulidad de las mesas de votación en las que se presentó la mezcla de votos y reconocer como válidos los resultados obtenidos en los que no hubo tal mezcla.

4.1. Pruebas relevantes.

Para resolver el recurso de alzada se tiene que:

a. El Instituto Tecnológico del Putumayo (I.T.P.) es una institución de educación superior del orden departamental, creada mediante la Ley 65 de 1989 (Estatuto General del ITP, Acuerdo 021 de 31 de Octubre de 2005, que obra a folios 1 y ss., del cuaderno 1).

b. El estatuto general del I.T.P. en lo relacionado con el procedimiento para elección de rector establece:

“ART. 34.—Procedimiento. Los candidatos para ser rector serán aquellos que resulten de la escogencia de los estamentos estudiantiles y docentes de la institución.

Cada estamento podrá postular un máximo de dos (2) candidatos a rector.

Para tener la calidad de candidato, se requiere tener por medio del voto secreto el respaldo de por lo menos el veinte por ciento (20%) del número total de docentes de la Institución en servicio activo.

Para tener la calidad de candidato, se requiere tener por medio el voto secreto el respaldo de por lo menos el veinte por ciento (20%) del número total de estudiantes regulares.

PAR.—Los miembros activos del consejo directivo distintos del rector y que aspiren al cargo de rector deberán renunciar como miembros del consejo directivo por lo menos con treinta (30) días de anticipación a la fecha de convocatoria de designación de rector y los que no resulten electos como rector no podrán a ser miembros del consejo directivo durante el periodo de designación del rector.

ART. 35.—Designación del rector. El rector será designado por el consejo directivo de la institución, según lo establecido en el estatuto general, mediante elección con el voto favorable de la mayoría de sus miembros con derecho a voz y voto, para un periodo de cuatro (4) años, contados a partir de la fecha de su posesión ante el mismo consejo o autoridad competente y podrá ser removido por decisión de las dos terceras partes del consejo directivo por incumplimiento de la ley, del estatuto general y del plan de gobierno que será evaluado anualmente. Su reelección se hará por el mismo procedimiento.

El consejo directivo tendrá en cuenta como candidatos a rector solamente a quienes cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33 y 34 del estatuto general.

El consejo directivo solicitará a los candidatos a rector una copia de su hoja de vida actualizada, registro de antecedentes (sic) disciplinarios, antecedentes de responsabilidad fiscal, pasado judicial vigente y una propuesta de gobierno.

PAR.—En caso de revocatoria el consejo directivo convocará nuevamente alecciones (sic) bajo las mismas condiciones anteriores y su periodo será complemento del periodo revocado.

ART. 36.—Reglamentación. El consejo directivo reglamentará el proceso de designación del rector siguiendo las siguientes recomendaciones.

a. Participarán como electores: Los docentes de planta, provisionales, ocasionales, de hora cátedra y los Estudiantes regulares con matrícula vigente. En caso de ostentar más de una de estas calidades sólo se podrá hacer uso de una de ellas a decisión del elector, de lo contrario se anulará su voto en las diferentes mesas en que haya sufragado.

b. Estas elecciones se celebraran (sic) en la sede principal y extensiones de la institución, en mesas colocadas en lugares visibles y en el horario dispuesto para la jornada laboral y de actividad académica.

c. El consejo directivo designará dos (2) jurados para cada mesa de votación y un delegado de la Institución por cada estamento que participe.

d. El consejo directivo adoptará las medidas necesarias para garantizar la transparencia del proceso electoral.

e. Finalizada la jornada electoral se realizarán los respectivos escrutinios por parte de los jurados y los delegados, en presencia de secretario del consejo directivo o quien el consejo designe.

f. Y los procedimientos normales legales que se deben asumir para el caso de elecciones populares académicas.

PAR.—El proceso de designación, deberá iniciarse por lo menos, con dos (2) meses de anticipación al vencimiento del respectivo periodo o en caso de vacancia absoluta, el proceso de designación se iniciará a más tardar dos (2) meses de producirse la misma y terminará a los cuatro (4) meses de producirse la vacancia absoluta.

c. Mediante Acuerdo 10 de 29 de agosto de 2011, el consejo directivo “… reglamenta el procedimiento para la designación del rector del Instituto Tecnológico del Putumayo” (fls. 41 y ss. cdno. 1).

d. Mediante Acuerdo 011 de 29 de agosto de 2011 el consejo directivo del I.T.P., “… realiza la convocatoria para el proceso de designación de rector del Instituto Tecnológico del Putumayo” (fls. 43 y ss. cdno. 1) así:

• Del 12 al 23 de septiembre de 2011: Convocatoria y recepción de hojas de vida.

• Del 26 al 29 de septiembre de 2011: Comprobación del cumplimiento de los requisitos de los aspirantes al cargo de rector.

• 30 de septiembre de 2011: Publicación de aspirantes aptos para ocupar el cargo de rector.

• Del 13 al 14 de octubre de 2011: Socialización del plan de trabajo ante los estamentos estudiantil y docente.

• 19 de octubre: Votación secreta de los estamentos estudiantil y docente para el respaldo de los candidatos.

• 28 de octubre: Convocatoria al consejo directivo para la designación al cargo de rector.

e. En el proceso fueron seleccionados siete (7) precandidatos al cargo de Rector para participar en las elecciones (fls. 156 y ss. cuaderno No. 4).

f. Mediante Acuerdo 016 de 3 de octubre de 2011 se fijó el cronograma para exposición de los planes de gobierno de los precandidatos a rector periodo 2011-2015 ante los estamentos docente y estudiantil (fls. 71 y ss. cdno. 4).

g. Mediante Resolución 001 de 7 de octubre de 2011, el presidente del consejo directivo del I.T.P. organizó el proceso de votación de los estamentos estudiantil y docente para seleccionar a los precandidatos a rector (fl. 54 y ss. cdno. 1).

h. Mediante Resolución 002 de 18 de octubre de 2011 se modificó la Resolución 001 de 7 de octubre de 2011 (fls. 60 y ss.) y se estableció el potencial electoral de los estamentos así:

Estudiantil 2.364

Docente 189

i. Las votaciones de los estamentos estudiantil y docente se realizaron el 19 de octubre de 2011.

j. El mismo 19 de octubre de 2011, el presidente del consejo directivo del I.T.P. expidió la Resolución 003 “Por medio de la cual se resuelven situaciones no previstas en el proceso de votación de los estamentos estudiantil y docente para respaldo de los aspirantes a rector del Instituto Tecnológico del Putumayo” (fls. 63 y ss. cdno. 1) en la cual faculta a la comisión escrutadora para que:

“(...) en aquellas mesas de votación en donde de los estamentos estudiantil y docente se hayan introducido en una misma urna, y/o se hayan mezclado en un solo sobre, y/o se hayan contabilizado individualmente pero no se hubiesen diligenciado los respectivos formatos, se proceda de la siguiente manera:

1. Determinar el número de sufragantes por estamento y revisar que sea acorde con el número total de votos.

2. Introducir la totalidad de los votos en una urna debidamente doblados.

3. Revisar el listado de cada estamento para determinar cuál de los dos estamentos tiene menor número de votos.

4. Retirar de la urna al azar la misma cantidad de votos que los registrados en la lista de sufragantes (F3) del estamento que tiene menor número de votos.

5. Asignar esos votos al estamento que tiene menor número de votos.

6. Proceder a contabilizar los votos por cada estamento y precandidato respectivo”.

k. De conformidad con el acta de escrutinio del 21 de octubre de 2011, signada por los integrantes de la comisión escrutadora solamente en las mesas 1, 2 y 3 de la sede Mocoa (mesas 21, 22 y 23) ciudad rural Santana, (mesa 9) y José Antonio Galán (mesa 11) es clara la votación y se puede escrutar y que las situaciones de mezcla de votos de estudiantes y docentes en las restantes mesas impidió su escrutinio y contabilización (fls. 99 y ss. cdno. 4).

l. Mediante Resolución 004 de 24 de octubre de 2011 el presidente del consejo directivo ordenó reanudar el escrutinio de votación de los estamentos estudiantil y docente para respaldo a los aspirantes a rector del I.T.P. (fls. 96 y ss. cdno. 1).

m. En acta de escrutinio del 25 de octubre de 2011, la comisión escrutadora realizó lo establecido en la Resolución 003 y dio como resultados finales los siguientes (fls. 156 y ss. del cdno. 4):

Estamento docente

CandidatosSubtotal
Henry Eliécer Hidalgo Chicunque186
Hernán Eulogio Burbano Hernández236
Lindón Jhon Ospina Bastidas30
Jesés Fernando Checa Mora422
Jorge Román Ortega Morales512
Hugo René Gómez Rodríguez62
Luis Alexander Escobar Ramírez71
Votos en blanco 10
Votos nulos 0
Votos no marcados 0
Total de votos 169

 

Estamento estudiantil

CandidatosSubtotal
Henry Eliécer Hidalgo Chicunque1540
Hernán Eulogio Burbano Hernández2466
Lindón Jhon Ospina Bastidas35
Jesés Fernando Checa Mora4411
Jorge Román Ortega Morales5224
Hugo René Gómez Rodríguez633
Luis Alexander Escobar Ramírez77
Votos en blanco 71
Votos nulos 7
Votos no marcados 0
Total de votos 1764

 

n. Como resultado del escrutinio realizado a las elecciones adelantadas el 19 de octubre de 2011, el consejo directivo mediante Acuerdo 013 del 28 de octubre de 2011 acordó designar al ingeniero Henry Eliécer Hidalgo Chicunque como rector de la institución para el periodo estatutario de cuatro (4 ) años por haber obtenido, según el escrutinio 540 votos del estamento estudiantil equivalente al 23% y un total de 86 votos equivalente al 46% del respaldo por el estamento docente, quien tomó posesión según acta Nº 005 suscrita el 1º de noviembre de 2011 (fls. 100 y ss. cdno. 1).

4.2. Sobre la incidencia de la irregularidad (mezcla de votos) en el resultado definitivo de las elecciones.

Tal como se ha señalado el procedimiento para la escogencia del rector del I.T.P. establecido en el estatuto general, dispone que este será designado por el voto de la mayoría del consejo directivo entre los candidatos que cumplan los requisitos de los artículos 33 y 34 del mismo estatuto, que a su vez disponen que se requiere i) ser colombiano y ciudadano en ejercicio ii) tener título profesional universitario iii) haber sido docente de educación superior por lo menos dos (2) años, iv) tener experiencia administrativa pública o privada al menos durante dos (2) años, y v) tener por medio del voto secreto el respaldo de por lo menos el veinte por ciento (20%) del número total de docentes de la institución en servicio activo o del veinte por ciento (20%) de estudiantes regulares. Cada estamento podrá postular un máximo de dos (2) candidatos a rector.

El Tribunal Administrativo de Nariño, en la decisión de primera instancia consideró que solicitud de la nulidad tiene vocación de prosperidad en relación con el cargo consistente en la mezcla de votos de los estamentos estudiantil y docente, por cuanto la solución contemplada en la Resolución 003 del 19 de octubre de 2011, favoreció que fuera el azar el que determinara la escogencia de los candidatos al cargo de rector del I.T.P. en lugar de la real y libre voluntad del electorado.

El recurrente manifiesta que el porcentaje de votación depositado por los dos estamentos sin mezclar fue la mayoría absoluta, y que el candidato Hidalgo Chicunque obtuvo entre todos los aspirantes la mayoría del respaldo del estamento estudiantil y docente. Que a pesar de la mezcla de votos los resultados finales no se modificaron y que la apreciación que hace el Tribunal de “alto número de votos” es subjetiva, pues el único que supera el umbral con o sin mezcla de votos es el candidato Hidalgo Chicunque.

Al respecto encuentra la Sala, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 002 del 18 de octubre de 2011, y las actas de escrutinio del 21 y 25 de octubre de 2011, que(2):

Potencial electoral estamento estudiantilVeinte por ciento (20%)Potencial electoral estamento docenteVeinte por ciento (20%)
236447318938

 

En las mesas donde no hubo mezcla de votos (mesas 9, 11, 22, 23 y 24):

 Potencial electoral estamento estudiantilVotos depositados
Estamento estudiantil
Potencial electoral estamento docenteVotos depositados
Estamento docente
Mesa22 1 Mocoa499
417
418 votantes
00
Mesa 23 2 Mocoa44535200
Mesa24 3 Mocoa008983
Mesa 9 rural ciudad Santana402922
Mesa 11 José Antonio Galán733710
Total1057
(44,7% del potencial)
835
(47,3 % de los votos depositados)
92
(48,6% del potencial)
85
(50,2 de los votos depositados)

 

En las mesas donde hubo mezcla de votos (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 25):

Potencial electoral estamento estudiantilVotos depositados
Estamento estudiantil
Potencial electoral estamento docenteVotos depositados
Estamento docente
1307
55,2% del potencial
929
52,6% de los votos depositados
97
51,3% del potencial
84
49,7% de los votos depositados y 44,4% del potencial electoral del estamento

 

De conformidad con la información reseñada, de dos mil trescientos sesenta y cuatro estudiantes (2.364) y ciento ochenta y nueve (189) docentes que podían votar el 19 de octubre, los resultados de mil trescientos siete estudiantes y noventa y siete docentes, no se podían contar separadamente porque no se dispuso lo necesario, esto es el cincuenta y cinco (55,2%) y cincuenta y uno por ciento (51,3%) respectivamente del potencial electoral.

Teniendo en cuenta que la relación entre potencial electoral del estamento estudiantil (2.364) y el estamento docente (189) es de doce a uno, está claro que la irregularidad repercute directamente en la voluntad electoral del segundo, puesto que al no poder determinar cuáles eran los votos de los docentes y al hacerlo al azar de conformidad como se estableció en la Resolución 003 del 19 de octubre de 2011, se negó la posibilidad al cincuenta y uno por ciento de los docentes que votaron de escoger su candidato a rector.

No es cierto como lo asegura el apoderado del demandado que de no haberse presentado la irregularidad los resultados no habrían cambiado, puesto que ochenta y cuatro (84) votos de docentes correspondientes al cuarenta y nueve por ciento (49,7%) de los votos depositados y al cuarenta y cuatro por ciento (44,4%) del potencial electoral del estamento, se definió de acuerdo a la resolución y por ende no corresponde a la real voluntad de los electores.

Según el procedimiento con el veinte por ciento (20%) de los votos de cada estamento, se puede postular candidato a rector. Entonces con ese cuarenta y cuatro por ciento (44,4%) de docentes votantes se pudo haber postulado otro candidato por el estamento docente, y en consecuencia no habría sido Hidalgo Chicunque candidato único para la escogencia de rector en el consejo directivo.

Así las cosas, el planteamiento de la “mayoría absoluta” presentado por el apoderado del demandado no es de recibo para esta Sala, puesto que el estatuto general del I.T.P., establece claramente cuáles son las reglas para la elección de rector y en el artículo 36 además establece:

“el consejo directivo reglamentará, el proceso de designación de rector siguiendo las siguientes recomendaciones:

d. El consejo directivo adoptará las medidas necesarias para garantizar la transparencia del proceso electoral”.

No establecer ni disponer lo necesario para que los votos de cada estamento se pudieran depositar y contar por separado, teniendo en cuenta que su valor nominal era diferente, incide directamente en la transparencia del proceso electoral, y esta mayoría absoluta que menciona el recurrente no hace parte de las reglas del proceso previamente establecidas.

Según lo reglamentado en el estatuto general, para postularse como candidato a rector se requería el respaldo por voto secreto del veinte por ciento (20%) o más, de alguno de los estamentos, y el resultado de los votos de ochenta y cuatro docentes correspondientes al cuarenta y cuatro por ciento (44,4%) del potencial electoral del estamento, no fue el real, sino el resultado de la aplicación de la Resolución 003 expedida el 19 de octubre de 2011, día de las votaciones, que intentó superar la irregularidad ocurrida de la mezcla de votos, estableciendo un procedimiento para determinar la intención de los votantes docentes.

Así las cosas, el resultado final, es decir, el único candidato postulado por los estamentos, no fue exactamente la expresión de la voluntad del electorado en el caso del estamento docente, y tal como lo ha establecido la Sección sobre la eficacia del voto:

“Lo anterior, porque no todas las irregularidades que ocurren durante el proceso electoral generan nulidad, solo se predica de aquellas que alteren o desconozcan la voluntad mayoritaria de los electores”.

En razón a lo anterior esta Sala considera que prospera el cargo de mezcla de votos porque la irregularidad si afectó el resultado final de la elección, y desconoció la voluntad mayoritaria de los electores docentes para postular candidatos a rector.

4.3. La presunción de legalidad de la Resolución 003 de 2011.

En relación con la Resolución 003 del 19 de octubre de 2011, si bien es cierto que es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, y que no se propuso concretamente la excepción de inconstitucionalidad, ni de ilegalidad, y que la jurisprudencia de esta Sección tal como lo expresa el recurrente en los alegatos de segunda instancia no ha considerado admisible hacer ese doble juzgamiento por razones de incompatibilidad y en reiteradas ocasiones ha señalado(3):

“(…) que el proceso electoral sólo tiene por objeto juzgar la legalidad de actos de elección o de nombramiento, y que por ende ese escenario excluye abiertamente la posibilidad de enjuiciar la legalidad de actos de contenido electoral, como el caso de los actos generales proferidos para regular procesos de selección , bien puede colegirse por la sala que en la labor de examinar la legalidad de un acto de nombramiento no resulta procedente estudiar eventuales razones de ilegalidad alegadas respecto de un acto general que haya servido de fundamento a su expedición, debido a que tal hipótesis llevaría a incluir en el objeto del proceso especial electoral materias que son propias del proceso ordinario de nulidad simple, con claro detrimento al debido proceso…”.

También es cierto que sobre el mismo tópico, recientemente la Sección ha indicado(4):

“Por lo expuesto, la Sala enfocará su análisis de fondo únicamente frente al formulario E26GO, no obstante, mediante el control de este acto definitivo, revisará actuaciones previas ejecutadas por el Consejo Nacional Electoral, en otras palabras, si bien existe la exigencia legal de la individualización del acto administrativo susceptible de ser demandado, esto es, el declarativo de la elección, tal circunstancia no implica que, a través del control jurisdiccional de este último, el juez electoral esté impedido para revisar las vicisitudes y vicios de trámite en el procedimiento electoral que dio lugar al acto demandado siempre que en dichos actos se concrete el vicio que afecta al acto de elección y este haya sido formulado como cargo en la demanda o como soporte del concepto de violación, lo que justamente acontece en el sub judice”.

En el procedimiento electoral que nos ocupa y que dio como resultado la designación de rector de Instituto Tecnológico del Putumayo, para la Sala está claro que se presentó una situación irregular que determinó los resultados definitivos, desconoció el derecho de los docentes votantes de escoger sus candidatos y violó el principio de eficacia del voto, irregularidades que se intentaron superar con la expedición de la Resolución 003, en virtud de las supuestas atribuciones conferidas al presidente del consejo directivo en el Acuerdo 010 de 2011, cuyo artículo undécimo establece:

“Facultase (sic) al presidente del consejo directivo, para que resuelva las situaciones no previstas en el presente decreto”.

Tal facultad, no le otorgaba la posibilidad al presidente del consejo directivo disponer como se debían contar los votos, y que se definiera al azar la intención de aproximadamente la mitad de los docentes habilitados para votar y que realmente ejercieron su derecho, puesto que en el estatuto general se establece claramente que cada estamento tiene la posibilidad de escoger máximo dos candidatos para aspirar al cargo de rector, con el veinte por ciento del respaldo por voto secreto. Por lo tanto es indiscutible, teniendo en cuenta la diferencia numérica entre estudiantes y docentes, que la proporción o el valor nominal de cada voto de los unos y de los otros es diferente, alrededor de doce a uno, entonces, definir al azar la situación, frente a esa desproporción entre los votantes, no solo no resolvió la irregularidad, sino que la consumó.

Tal como se mencionó anteriormente, es una función del consejo directivo reglamentar el proceso y propender lo necesario para la transparencia de las elecciones. Así, no prever que al momento de realizar el conteo se pudieran identificar los votos de los diferentes estamentos conllevó a una irregularidad que no se puede exponer como una situación imprevista, puesto que el procedimiento de elección de rector es claro al establecer que cada estamento escoge hasta dos candidatos. Por lo tanto predicar que tal situación fue inadvertida y que podía ser resuelta por el presidente del consejo directivo es una interpretación arbitraria, que contradice el procedimiento establecido para la designación de rector.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la Resolución 003 de 2011, por medio de la cual se intentó resolver el hecho de que se hayan mezclado los votos de los docentes y de los estudiantes, es necesario precisar que el juzgamiento de los actos administrativos fruto de procesos electorales, como es el caso del rector del I.T.P., autoriza examinar las actuaciones intermedias llevadas a cabo para culminar con el acto de elección, pero en ello debe tenerse cuidado de no confundir una actuación intermedia con un acto administrativo de carácter general que gobierna, así sea en parte, el proceso de elección.

Esa distinción se facilita si se recuerda la línea que separa el acto administrativo del acto de trámite. El primero se concibe como la manifestación para producir efectos jurídicos de índole particular y concreto o ya de carácter general; por su parte el acto de trámite se caracteriza por su contribución al agotamiento de alguna de las fases de un procedimiento administrativo, adquiriendo excepcionalmente connotaciones de acto administrativo cuando haga imposible continuar con la actuación administrativa.

Empero, en el presente caso, la referida resolución es un acto de carácter general, pero de trámite, pues se expidió como parte de un procedimiento administrativo encaminado a adoptar una decisión, esto es, es una decisión necesaria para la formación del acto de elección.

No puede considerarse como un acto definitivo en la medida en que no decide directamente el fondo del asunto. Tampoco hace imposible continuar la actuación.

En este sentido, no puede ser objeto de control judicial de forma autónoma y sólo podrá ser objeto de control por el juez de lo contencioso administrativo, cuando, como en el presente caso, se cuestione la validez del acto definitivo.

Siendo un acto de trámite, encaminado a impulsar la respectiva actuación, pues fue expedida y publicada el 19 de octubre de 2011, esto es el mismo día de las votaciones al percatarse de la irregularidad, con el único fin de superar la situación de facto que ya se había presentado, por ende hace parte del trámite del proceso electoral, y tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección:

“Es consecuencia de lo anterior que sólo puede ser declarado nulo el acto por medio del cual la elección se declara, y no los actos de trámite, aunque el vicio de nulidad afecte a estos”(5).

Entonces, es claro para la Sala que tal procedimiento no solo vulnera abiertamente el debido proceso porque contradice lo señalado en la norma de carácter general como es el estatuto general del I.T.P., puesto que cambia las reglas previamente establecidas y plantea un procedimiento diferente para realizar el conteo de los votos del estamento docente, el día de las elecciones, sino que intenta darle apariencia de legalidad a una situación que no la tiene.

Así las cosas, la Sala considera que no es dable el debate sobre la legalidad o ilegalidad de la resolución en comento, pero una vez acaecida la situación irregular de hecho, la imposibilidad de contar los votos de los estamentos, con la expedición de dicha resolución no se supera la irregularidad sino que se materializa, y tal como lo ha señalado esta Sección el juez electoral no está impedido para revisar los vicios de trámite que dieron lugar al acto demandado.

Al ser la resolución un acto de trámite preparatorio de una actuación que finaliza con la designación del rector, esta no puede demandarse de forma directa, pero sus efectos si pueden ser objeto de control cuando se demanda el acto final.

Enuncia además el recurrente en los alegatos, el carácter rogado de la jurisdicción contenciosa razón por la cual no le está permitido al juez del conocimiento “desbordar el ámbito de la demanda; su estudio debe limitarse a los cargos, normas violadas y concepto de violación en que se fundamenta la pretensión de nulidad poder interpretativo del juez”.

Al respecto es importante aclarar que la parte actora en los folios ocho y siguientes del escrito de demanda relacionado con las normas violadas y concepto de violación manifestó:

“(…) se vulneró el debido proceso porque se dejó de aplicar fielmente las normas que regulan el proceso democrático para la elección de las directivas de las instituciones de educación superior, principios como el de legalidad, sustento basilar de un Estado social de derecho, la transparencia que debe regir las actuaciones de las autoridades administrativas (…)”.

“(...) Por último es necesario aclarar que si bien la acción de nulidad electoral está encaminada a obtener la declaración de nulidad del acto de designación de rector del I.T.P. atendiendo a su finalidad específica como reiteradamente lo ha señalado el honorable Consejo de Estado y la doctrina jurídica, también es pertinente destacar que los actos de trámite o preparatorios proferidos en el curso de un proceso electoral y que no estén acordes con normas de rango constitucional, legal y reglamentario, vician de nulidad todo el proceso. En el proceso de elección de rector del Instituto Tecnológico del Putumayo en su mayoría se acusan de nulidad actos preparatorios o de trámite (sic) que en definitiva deviene en la nulidad del acto de designación del rector del I.T.P.”.

De conformidad con lo anterior, y la jurisprudencia de la Sala frente al poder interpretativo del juez en este tipo de demandas, ha señalado:

“De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación, el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo significa que esta no puede actuar de oficio, sino que su actividad se desarrolla únicamente cuando los particulares acuden a ella en ejercicio de las acciones de origen constitucional y legal existentes en el ordenamiento jurídico. Pero no cualquier petición tiene la virtualidad de dar inicio a un proceso. Todo lo contrario, una vez un particular se convierte en demandante de una causa litigiosa ante esta jurisdicción, queda obligado a presentar la demanda en la forma en que las normas de procedimiento lo han prescrito. De manera que el actor de un proceso contencioso administrativo tiene la importante carga de orientar la labor del juez, que resulta satisfecha si la demanda reúne los presupuestos descritos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, especialmente el relacionado con la indicación de “los fundamentos de derecho de las pretensiones” que, en tratándose de la impugnación de actos administrativos, precisa la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de violación. No obstante, sin que signifique el desconocimiento del carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes, el juez administrativo también está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan la claridad suficiente para poner en marcha el proceso, lo cual es consecuente con el deber de administrar justicia en la Constitución y con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo, como también es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio”(6).(7)

En conclusión, en el sentido que el actor sí formuló reparo en relación con la Resolución 003 de 2011, la Sala Confirmará la decisión del a quo en tanto declara la nulidad del Acuerdo N. 013 del 20 de octubre de 2011 por medio del cual el consejo directivo designa al ingeniero Henry Eliécer Hidalgo Chicunque como rector del Instituto Tecnológico del Putumayo.

En lo que tiene que ver con la participación en la votación del estamento estudiantil de personas ajenas, que no contaban con la calidad de estudiantes el día de los comicios, tal como lo señaló el a quo, de los documentos allegados al proceso no es posible determinar la veracidad de tal afirmación, puesto que no se cuenta con los registros de los estudiantes que participaron en la elección para candidato a rector del I.T.P., lo que impide realizar un análisis comparativo que permita verificar si en efecto quienes intervinieron con su voto, fueron o no personas ajenas al estamento estudiantil.

Así mismo, esta Sala confirmará la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Nariño, en relación con la solicitud de nulidad por omitir publicar el acto que abrió la convocatoria a rector del Instituto tecnológico del Putumayo, pues de conformidad con las pruebas, se tiene que el I.T.P. es un establecimiento público, de carácter académico del orden departamental, por lo tanto no le competía de conformidad con el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 publicar los actos administrativos generales en el Diario Oficial.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad del Acuerdo 013 del 28 de octubre de 2011 por medio del cual el consejo directivo designa al ingeniero Henry Eliécer Hidalgo Chicunque, como rector del Instituto tecnológico del Putumayo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

(2) El veinte por ciento (20%) que establece el estatuto como respaldo de votos del número total de docentes de conformidad con el potencial electoral de ciento ochenta y nueve (189) es de treinta y siete punto ocho (37,8) es decir treinta y ocho (38) votos, y el veinte por ciento (20%) de votos del número total de estudiantes de conformidad con el potencial electoral de dos mil trescientos sesenta y cuatro (2.364) es de cuatrocientos setenta y dos punto ocho (472,8) es decir cuatrocientos setenta y tres (473) votos.

(3) Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Sentencia 7 de marzo de 2011. Radicado 110010328000201000006-00.

(4) Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicado 440012331000201100207 01 (acumulado). M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de abril de 2013.

(5) Sentencia del 1º de julio de 1999. Expediente 2234. Actor: Antonio Luis Zabarín Guevara y otro. Demandado: Alcalde de Ciénaga.

(6) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 20 de agosto de 2009, Radicado 150012331000200700813 01. Sentencia de 20 de enero de 2006, Expediente 3836. Ver otras sobre la facultad interpretativa del juez: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de mayo de 2002, Expediente 2850, y sentencia de 9 agosto de 2002, Expediente 2928.

(7) Sobre el tema se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-197 de 1999 al revisar la constitucionalidad del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo “… en tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad”.