Sentencia 2012-00085/0351-2012 de julio 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010325000201200085 00 (0351-2012)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Julio Alberto Sáenz Beltrán

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Decreto 01 de 1984

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.

Extractos: «Consideraciones

Breve recuento del proceso disciplinario

Los cargos y la sanción disciplinaria

En la investigación que adelantó la Procuraduría General de la Nación en contra del señor Julio Alberto Sáenz Beltrán se formularon ocho cargos disciplinarios, de los cuales únicamente fue hallado responsable y sancionado por el segundo. Y es que si bien la decisión de primera instancia(2) lo declaró responsable por los cargos primero, segundo y parcialmente el tercero, el fallo proferido en alzada el 14 de febrero de 2017 modificó la decisión primigenia, al exonerarlo de los cargos primero y tercero, y ratificar la declaratoria de responsabilidad tan solo en lo relacionado con el cargo segundo. Este consistía en haber tenido a su servicio a dos personas sin que existiera vínculo contractual alguno entré ellas y la entidad hospitalaria, por lo que se le acusó de haber incurrido en la prohibición de que trata el numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio ejecutoriado.

Pliego de cargos —5 de abril de 2006—
(fls. 1183 - 1227, cdno. 8)
Acto administrativo sancionatorio -decisión de segunda instanciadel 14 de febrero de 2007
(fls. 1940 - 1981, cdno. 11)
Segundo: “[...] tuvo a su servicio, durante el periodo comprendido entre el 22 al 28 de septiembre y el 21 de octubre al 10 de noviembre de 2006 en forma estable al doctor Jhon Henry Barrea (sic) Chaparro y a la doctora Olga Esperanza Lemus, durante el periodo comprendido entre el 21 al (sic) 29 de noviembre de 2005; para labores propias de esa Entidad Hospitalaria, al haber permitido que el doctor John Henry Barrea (sic) iniciará labores de Comunicador Social de la Entidad sin vinculación legal alguna, y posteriormente cuando ya había vencido su vínculo contractual en Octubre 21 de 2005 continuara Igualmente desarrollando labores propias de la Entidad en forma estable; y que la doctora Olga Esperanza Lemus, luego de haber vencido su vínculo contractual en noviembre 21 de 2005 continuara desarrollando labores propias de la Entidad en forma estable en la oficina de Control Interno Disciplinario […]”.
Falta imputada: La establecida en el artículo 35, numeral 31 de la Ley 734 de 2002.
— Calificación provisional de la falta: Grave a título de dolo.
“[...] 9.7. Dosificación de la sanción.
Teniendo en cuenta que te calificó la falta como grave con culpa, para este despachó es procedente imponer al investigado la sanción de que trata el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, consistente en suspensión, la cual se fijará en un mes, el mínimo establecido en el inciso 2º del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, atendiendo a que de los tres cargos de los cuales se encontró responsable al señor Julio Alberto Sáenz Beltrán, sólo prosperó uno.
En mérito de lo expuesto, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias:
Resuelve
1. Modificar la sanción impuesta por la Procuraduría Regional de Boyacá, en el fallo del 26 de julio de 2006, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuarenta y cinco (45) días, al señor Julio Alberto Sáenz Beltrán, identificado con cédula de ciudadanía Nº 13.920.381 de Málaga, en su condición de Gerente de la ESE Hospital San Rafael de Tunja y, en su lugar, imponerle suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo, específicamente en el numeral 9.7. [...]”

Estructura de la falta disciplinaria.

Explicó que la falta cometida por el funcionario está descrita como tal en los artículos 23 y 35, numeral 31, de la Ley 734 de 2002, último conforme al cual “[...] A todo servidor público le está prohibido: [...] 31. Tener a su servicio, en forma estable para las labores propias de su despacho, personas ajenas a la entidad [...]”. Con apoyo en los numerales 1º y 4º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, señaló que la conducta se enmarca dentro de las faltas graves a raíz de la jerarquía del cargo que ejercía el hoy demandante y como quiera que la culpabilidad se estableció a título de culpa grave.

Comportamientos reprochados.

Al señor Julio Alberto Sáenz Beltrán “[...] se le imputó el hecho de haber tenido a su servicio durante el periodo comprendido entre el 22 y el 28 de septiembre y el 21 de octubre al 10 de noviembre de 2005, en forma estable, al doctor Jhon Henry Barrera Chaparro y a la doctora Olga Esperanza Lemus, durante el periodo comprendido entre el 21 al (sic) 29 de noviembre de 2009, para labores propias de esa entidad hospitalaria, al haber permitido que el primero iniciara labores de comunicador social de la Entidad sin vinculación legal alguna, y posteriormente, cuando ya había vencido su vínculo contractual permitió que continuar desarrollando labores propias de la entidad y a la segunda le permitió que no obstante haberse vencido su contrato continuara desarrollando labores propias de la Entidad en forma estable en la oficina de Control Interno Disciplinario [...]”(3).

Sobre el particular, el fallador de segunda instancia explicó que todos los contratos de la empresa debían celebrarse por escrito en virtud del artículo 23 del Acuerdo 040 de 2000, estatuto contractual del Hospital San Rafael dé Tunja, incluso aquellos que se catalogan como contratos sin formalidades plenas. Estos últimos, que fueron los que se terminaron celebrando con los señores Jhon Henry Barrera Chaparro y Olga Esperanza Lemus, se perfeccionan con una oferta escrita del proponente y la orden de trabajo con la fecha, lugar, objeto, plazo y valor, información última que, según dijo, debía quedar también por escrito pues era la única manera de dejar constancia del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos.

Sostuvo que los comportamientos que se le reprocharon al hoy demandante desconocieron la prohibición del numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, irregularidad que no quedaba saneada por el hecho de que posteriormente se legalizara la situación de ese personal a través de la suscripción de los respectivos contratos.

De otro lado, con base en la Sentencia C-588 del 7 de diciembre de 1995, analizó el concepto de estabilidad exigido por el numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 concluyendo que en el caso concreto alude a la expectativa cierta y fundada de quienes estaban desempeñando la labor sin ningún vínculo contractual, de poderla prestar sin estar perfeccionado el contrato y continuar prestando el servicio en la ESE Hospital San Rafael de Tunja.

En cuanto al elemento del tipo que aludía a que personas extrañas a la entidad realizaran labores propias del despacho señaló que no podía limitarse a labores propias del despacho del gerente porque la autoridad, poder y mando que tenía el hoy demandante en ejercicio de dicho cargo se extendía a todas las dependencias de la institución hospitalaria.

Anotación preliminar

Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado(4), se dio inicio a una nueva línea interpretativa en tomo al control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad; la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:

“[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]”.

Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los argumentos con los que la Procuraduría General de la Nación pretende desconocer, de un lado, la competencia de la jurisdicción para someter el caso a estudio y, de otro, las facultades irrestrictas de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el proceso disciplinario.

Problemas Jurídicos

Definido lo anterior, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Operó el fenómeno de la caducidad respecto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho?

2. ¿Los hechos por los que fue sancionado el señor Julio Alberto Sáenz Beltrán mediante los actos demandados satisfacen el requisito de adecuación típica al numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002?

3. ¿Los actos demandados desconocen el derecho fundamental a la igualdad del señor Julio Alberto Sáenz Beltrán?

4. ¿Se respetaron las garantías propias del derecho al debido proceso en el trámite disciplinario 094-3960-05, seguido contra el señor Julio Alberto Sáenz Beltrán?

5. ¿Hubo un indebido ejercicio de valoración probatoria por parte del titular de la acción disciplinaria?

Primer problema jurídico

¿Operó el fenómeno de la caducidad respecto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho?

El de acceso a administración la justicia no es un derecho absoluto y, por ello, su ejercicio puede encontrarse limitado, legítimamente, al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, la exigencia de que las acciones se incoen en forma oportuna, según los términos legalmente consagrados. Lo anterior, a efectos de evitar la incertidumbre que provocaría la facultad irrestricta de ventilar las controversias que se presentan en sociedad ante la jurisdicción en cualquier momento, lo que de bulto sería atentatorio del principio de seguridad jurídica.

Es por ello que en materia contencioso-administrativa se han contemplado diversos términos de caducidad que se aplican de acuerdo a la naturaleza de la acción ejercida. En el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el ordinal 2º del artículo 136 del CCA dispone que “[...] caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperarlas prestaciones pagadas a particulares de buena fe [...]”

En línea con esta disposición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que cuando el acto, impugnado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter disciplinario, el término de caducidad se computa a partir del día siguiente del acto de ejecución de la sanción. Esto con el fin de garantizar la protección efectiva de los derechos del disciplinado.

La sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, unificó jurisprudencia al respecto en los siguientes términos:

“[...] Es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la Interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto.es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a les extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario [...]”(5)

Ahora, es importante señalar que, legal y jurisprudencialmente, se han definido ciertas excepciones al término de caducidad, en virtud de las cuales este se ve suspendido. Entre ellas se encuentra la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, como lo prevé la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la 640 de 2001 y, en materia de reparaciones directas, los casos en loscuales (i) se vulneraron derechos humanos; (ii) el daño ha sido continuado en el tiempo o; (iii) se debe contar el término a partir del conocimiento del daño por parte del afectado o a partir de que se tuvo certeza de los perjuicios.

En cuanto a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta corporación ha abogado por el cómputo flexible del término de caducidad en situaciones muy particulares, según las siguientes consideraciones:

“[...] la Subsección “A” considera aplicable este criterio garantista a casos muy excepcionales y especialísimos, en los cuales el afectado demuestre que no pudo atacar la legalidad de un acto administrativo dentro del término de caducidad, por haber concurrido causas ajenas e irresistibles a su voluntad.

En efecto, pueden presentarse situaciones excepcionales que impidan que las personas actúen ante la jurisdicción dentro del término establecido para ello, casos en los cuales el juez debe evaluar si la imposibilidad de hacer valer su derecho fue de tal magnitud y ajena a la voluntad del accionante, que el no estudiar de fondo el asunto, vulneraría el derecho de acceso material a la administración de justicia [...]”(6)

Establecido lo anterior, es preciso señalar que, como en el caso que nos ocupa se está controvirtiendo la legalidad de una sanción disciplinaria, el término de caducidad de cuatro meses comienza a contarse el día siguiente del acto de ejecución de la sanción, que en el sublite es el Decreto 1141 del 24 de abril de 2007(7), lo que conduce a concluir que aquel término corrió entre el 25 de abril y el 24 de agosto de 2007. Dado que la demanda se presentó el 9 de julio de 2007, es imperioso concluir que la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció oportunamente y, por lo tanto, no operó respecto de la misma el fenómeno de la caducidad.

Segundo problema jurídico

¿Los hechos por los que fue sancionado el señor Julio Alberto Sáenz Beltrán mediante los actos demandados satisfacen el requisito de adecuación típica al numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002?

A efectos de definir el problema jurídico planteado, es preciso recordar que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional(8), el “[...] principió de tipicidad cumple con la función de garantizar, por unlado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica [...]”. (Se resalta).

Ahora bien, en lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina(9)ha sostenido que “[...] si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus Intereses [...]”. (Se resalta)

Así mismo, se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal(10), de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo(11). Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas(12).

Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, procede la Sala a concentrar el análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó al señor Julio Alberto Sáenz Beltrán, la cual se encuentra contenida en el numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y consiste en la prohibición que tienen los servidores públicos de “[...] Tener a su servicio, en forma estable para las labores propias de su despacho, personas ajenas a la entidad [...]”.

De acuerdo con ello, podría decirse que la falta en cuestión se estructura cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) Que el servidor público tenga a su servicio una persona para las labores propias de su despacho (ii) Que se disponga de esa persona en forma estable y (iii) Que esa persona sea ajena a la entidad. Dado que el entendimiento de estos enunciados podría no ser pacifico, la Sala pasará a precisar el alcance de cada uno de ellos.

I) Que el servidor público tenga a su servicio una persona para las labores propias de su despacho

La Sala entiende que este elemento puede configurarse en alguno de dos supuestos. El primero de ellos se da cuando se dispone de un tercero para que desempeñe, desarrolle, ejecute, colabore y/o asista funciones propias, esto es, las que, según la Constitución, la Ley y los reglamentos internos de la entidad, le competen al cargo ejercido por el funcionario.

Adicionalmente, se ajustan a esta hipótesis los casos en que la persona desarrolla labores que son ajenas al servidor público pero que, en todo caso, se encuentran dentro de la órbita de su despacho, entendiendo por este la estructura organizacional de la entidad sobre la cual tiene una injerencia considerable bien sea desde el punto de vista funcional, como sucede con líderes de proyectos o jefes de áreas, o bien como consecuencia del poder de mando atribuido al cargo, donde el ejemplo más evidente está en los puestos del nivel directivo. En este segundo caso, será necesario realizar un ejercicio de validación de las funciones asignadas al cargo en los estatutos y reglamentos internos de la entidad.

ii) Que se disponga de esa persona en forma estable

Para definir lo que tiene que ver con la estabilidad exigida por la norma, la Sala apelará a dos argumentos, uno de tipo histórico y otro de tipo gramatical. El primero de ellos impone la necesidad de revisar la legislación anterior a la Ley 734 de 2002, esto es, la Ley 200 de 1995, que en su artículo 41, numeral 2º, prohibía a los servidores públicos “[...] Tener a su servicio en forma estable o transitoria para las labores propias de su despacho personas ajenas a la entidad [...]”. Como puede observarse, la norma que antecedió al actual Código Disciplinario Único contemplaba la misma prohibición con la diferencia de que no solo impedía disponer de los servicios de otra persona en forma estable, como lo hace la Ley 734 de 2002, sino también de manera transitoria, de lo que se desprenden varias reflexiones.

En primer lugar, es posible advertir que un primer referente para Ilegar a la definición de la palabra “estable” será tener corno antónimo suyo la palabra transitorio. Gramaticalmente, la transitoriedad alude a un criterio temporal, a lo que no ha de perdurar. Por oposición a ello, debe entenderse que Io estable es aquello que está llamado a permanecer en el tiempo. Según el diccionario de la real academia de la lengua, estable es aquello “que permanece en un lugar durante mucho tiempo”.

De otro lado, la Sala ha de entender que al eliminarse la expresión “o transitoria” de la prohibición en comento, ratificándose únicamente respecto de aquellos servicios prestados en forma estable, las situaciones en las que transitoriamente se disponga de personas ajenas a la entidad que colaboren o realicen las labores propias del funcionario o de su despacho, no son objeto de la potestad sancionadora del Estado. Ahora bien, es importante aclarar que, en todo caso, este nunca será un escenario ideal y que el hecho que no pueda configurarse dentro de este tipo prohibitivo, no excluye en modo alguno la posibilidad de que un comportamiento tal pueda llegar a enmarcarse en la estructura de otra falta disciplinaria, pues enmodo alguno es admisible que particulares presten servicios a la administración sin el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para el efecto.

(iii) Que esa persona sea ajena a la entidad

Finalmente, que la persona de que disponga el funcionario sea ajena a la entidad significa que no tenga, con la administración o con él particular que ejerce función administrativa, una relación legaly reglamentaria vínculo contractual alguno.

De acuerdo con lo explicado, la Sala concluye que la conducta que pretende sancionar esta falta disciplinaria es aquella mediante la cual el servidor público busca trasladar, total o parcialmente, a un tercero que no tiene vínculo alguno con la administración; el ejercicio defunciones propias o ajenas, que correspondan a su despacho, con el ánimo de que esta situación persista en el tiempo.

La aplicación de esta construcción teórica al caso concreto del señor Julio Alberto Sáenz Beltrán, supone indagar tanto por las funciones que le correspondían en su condición de gerente de la ESE Hospital San Rafael de Tunja y las que pudiera tener la dependencia que encabezaba como las que desempeñaron los señores Jhon Henry Barrera Chaparro y Olga Esperanza Lemus Peña, respecto de quienes se predica haber asumido la prestación de servicios al hoy demandante siendo ajenos a la entidad que este gerenciada.

El Acuerdo 002 de 1997, por el cual se dicta el estatuto de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja(13), consagra en su capítulo III lo relativo a la Estructura Orgánica y Dirección de la institución, señalando en su artículo 29(14) las funciones a cargo del gerente. De otro lado, la Resolución 0135 del 4 de abril de 2005(15), por la cual se modifica el Manual Especificó de Funciones y Requisitos del Hospital, señala en su artículo 2º las funciones de los empleos que integran la planta de personal, encargándose en primera medida del nivel ejecutivo y, en particular, de las que le corresponden al gerente de la entidad(16). El estudiode lo allí consignado permite concluir que al señor Julio Alberto Sáenz Beltrán le correspondía, en su calidad de gerente, gestionar, coordinar, dirigir y asesorar los diferentes macro procesos de la entidad con el propósito de garantizar su eficiente y correcto funcionamiento, para lo cual estaba investido de un amplio poder de mando.

En el caso de la señora Olga Esperanza Lemus Peña, existe evidencia de haber suscrito con la entidad hospitalaria el contrato de prestación de servicios 0285 de 2005 por un periodo de dos meses comprendido entre el 22 de octubre y el 21 de noviembre del mismo año(17), plazo en el que se desempeñó en la unidad de Control Interno Disciplinario. El 24 de noviembre de 2005, encontrándose ejecutado ya el anterior contrato, en la visita administrativa especial que realizaron las funcionarias de la Procuraduría(18), se pudo constatar que la señora en comento seguía desarrollando sus funciones. Al preguntársele si a la fecha tenía una relación contractual con el Hospital, señaló que “[...] Exactamente no existe relación contractual, a mí me fue informado de que se me iba a prorrogar por un mes más el contrato y que se estaba haciendo el proceso correspondiente para ello, por tal razón continúo en el Hospital cumpliendo el mismo objeto que se relacionara en el contrato 0285 del presente año [...]”. Además, explicó que fue el subgerente administrativo quien le indicó que su vinculación contractual sería renovada.

Con fecha del 21 de noviembre de 2005, figura el contrato de prestación de servicios 0329 de 2005(19) suscrito entre la señora Olga Esperanza Lemus Peña y el Hospital, cuyo objeto, según se desprende de la cláusula primera, consistía en que aquella ejecutara “[...] actividades de índole administrativa a fin de Asesorar en temas relacionados con Derecho Disciplinario, así como sustanciar y tramitar los procesos que se adelanten actualmente en la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Empresa [...]”. La duración de este contrato es de un mes a partir del acto de ejecución(20), el cual data del 25 de noviembre de 2005. Lo anterior significa que entre los días 22 y 24 de noviembre de 2005, la señora Olga Esperanza Lemus Peña prestó sus servicios para la entidad sin tener vínculo alguno con la misma y sin recibir remuneración por ello.

Por su parte, se pudo establecer que el señor Jhon Henry Barrera Chaparro celebró el contrato de prestación de servicios 0279 de 2005, en virtud del cual se obligó a prestarle al Hospital sus servicios profesionales como comunicador social desarrollando actividades de asesoría de medios, implementación de alternativas en materia de información y de divulgación a través de una comunicación Organizacional interna y externa que logra traducirse en el eficiente aprovechamiento de la imagen corporativa institucional [...]”. El plazo de ejecución pactado fue de un mes contado a partir del 22 de septiembre, fecha en la que aparece haberse suscrito el contrato: No obstante lo anterior, adujo el titular de la acción disciplinaria que en las visitas administrativas especiales que realizaron al Hospital las funcionarias de la Procuraduría los días 22 y 26 de septiembre de 2005(21), se encontró que el citado estaba laborando sin que se hubiere suscrito el respectivo contrato de prestación de servicios. En efecto, en las investigaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación en el proceso administrativo disciplinario, el contratista aceptó que dicho contrato no se suscribió sino hasta el día 28 de septiembre 2017.

Lo propio sucedió con el contrato 0312 de 2005(22), fechado el 21 de octubre de 2005, para el que se pactó una duración de un mes contada a partir del día siguiente, sin embargo se logró establecer que para el 10 de noviembre de 2006, cuando se realizó otra visita administrativa especial, no se había perfeccionado dicho acuerdo de voluntades.

Establecido lo anterior, la Sala concluye que:

(i) Independientemente de que los señores Jhon Henry Barrera Chaparro y Olga Esperanza Lemus Peña hubieren ejercido funciones en áreas diferentes de la gerencia, el señor Julio Alberto Sáenz Beltrán los tuvo a su servicio para las labores propias de su despacho toda vez que, en ejercicio del cargo de gerente, su poder de mando se extendía para comprender a toda la entidad.

(ii) El servicio que prestaron los señores Jhon Henry Barrera Chaparro y Olga Esperanza Lemus Peña siendo ajenos al Hospital fue transitorio ya que no se demostró en modo alguno que la no formalización de sus situaciones obedeciera a la intención de la entidad de no celebrar los respectivos contratos y de que ello permaneciera así. Por el contrario, quedó acreditado que esa circunstancia fue simplemente temporal y respondió a demoras en el lleno de requisitos para poder proceder a la celebración de los contratos y/o demoras en los trámites internos de la dependencia encargada, lo que no deja de ser reprochable y eventualmente podría constituir otra falta disciplinaria en cabeza de otro u otros funcionarios, pero de ninguna manera puede convertirse en excusa para forzar la adecuación de la conducta desplegada por el hoy demandante al tipo disciplinario que prevé el numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Tal y como se ha sostenido, la tipicidad es una garantía esencial de los administrados en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, de manera que si el comportamiento que desplegó el disciplinado no se ajusta a los supuestos fácticos de la norma, el llamado a las entidades que lo ejercen es a que profieran un falloabsolutorio.

En ese orden de ideas, se hace necesario indicar que si el señor Julio Alberto Sáenz Beltrán incurrió en alguna falta disciplinaria a raíz de los hechos en cuestión, no fue la falta descrita en el numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y, en consecuencia, habiéndose errado en la adecuación típica de la conducta, quedará desvirtuada la presunción de legalidad de que gozaba el juicio de responsabilidad proferido en su contra, siendo necesaria su anulación.

A pesar de que este será el sentido del fallo, para la Sala resultó esencial hacer énfasis en que las conductas enjuiciadas en el presente proceso no responden a los principios que deben informar la función pública conforme al artículo 209 de la Constitución Política en especial la moralidad administrativa y la transparencia, pues los intereses en juego en la materia exigen máxima diligencia en el cumplimiento de protocolos, trámites y procesos de contratación establecidos para garantizar la plena realización de los fines estatales, de lo que sé sigue que sean conductas no deseables, que en modo alguno pueden tener un proceso de normalización en la administración pública.

Ahora bien, es importante señalar que si bien los particulares pueden desempeñar funciones públicas de manera transitoria tal como lo prevé 'el artículo 123 de la Carta Política, tales vinculaciones deben realizarse con el pleno cumplimiento de las formalidades que la ley exige.

En conclusión, los hechos por los que fue sancionado el señor Julio Alberto Sáenz Beltrán mediante los actos demandados no satisfacen el requisito de adecuación típica al numeral 31 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que la solución del presente problema jurídico supone la declaratoria de nulidad de los actos demandados y el consecuente restablecimiento de los derechos a que haya lugar, la Sala queda eximida de estudiar los demás problemas jurídicos.

DECISIÓN

Pretensiones de nulidad

Conforme a lo expuesto, se procederá a declarar la nulidad parcial del acto administrativo sancionatorio de primera instancia del 26 de julio de 2006 por la Procuraduría Regional de Boyacá, en cuanto declaró disciplinariamente responsable al señor Julio Alberto Sáenz Beltrán y le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por el término de cuarenta y cinco días. También se declarará parcialmente nula la decisión de segunda instancia contenida en la Resolución del 14 de febrero de 2007 por la Procuraduría Primera Delegada en Contratación Estatal en lo que se refiere al hoy demandante.

No se accederá a la declaratoria de nulidad del Auto del 5 de abril de 2006 que resuelve formular pliego de cargos contra el demandante y ordena dar el trámite verbal a la acción disciplinaria puesto que al ser un acto de trámite o preparatorio no es susceptible de control judicial.

Pretensiones de restablecimiento del derecho

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones de restablecimiento del derecho: (i) El reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir en virtud del cumplimiento de la sanción (ii) Condenar a la entidad demandada al pago de los daños morales causados por les decisiones disciplinarias sancionatorias (iii) Ordenar a la entidad actualizar fas condenas impuestas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor (iv) Condenara la entidad al pago de las costas, que se causen en el curso del proceso. La Sala decidirá sobre dichas pretensiones así:

— Devolución de emolumentos e indexación

De acuerdo con lo pedido en la demanda y lo probado en el proceso, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación que, a título de indemnización, proceda a pagar lo equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante durante el término de un mes en que estuvo separado de su cargo en virtud de la sanción ejecutada mediante el Decreto 1141 del 24 de abril de 2007.

Las sumas de la condena deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R= Rh xíndice finalEn el que el valor presente (R) resultá de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
índice inicial

— Daños morales

No se accederá a esta pretensión por cuanto no existe prueba alguna que acredite su existencia y tampoco es dable admitir alguna presunción al respecto que permita suplir la ausencia de actividad probatoria del demandante en esta materia.

— Saneamiento de la hoja de vida

Aunque no se solicitó expresamente, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, la Sala ordenará de oficio a la ESE Hospital San Rafael de Tunja que elimine de la hoja de vida del demandante la anotación de la sanción impuesta.

De igual forma, se oficiará a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para que inscriba esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y en consecuencia elimine la anotación de la sanción impuesta.

— Condena en costas

No hay lugar a la condena misma porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declárase la nulidad parcial en cuanto aluda al hoy demandante de (i) el acto administrativo sancionatorio proferido el 26 de julio de 2006 dentro del proceso verbal disciplinario 094-3960-2005 por la Procuraduría Regional de Boyacá, a través del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor Julio Alberto Sáenz Beltrán y se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por el término de cuarenta y cinco días y (ii) de la decisión de segunda instancia contenida en la Resolución del14 de febrero de 2007, emanada de la Procuraduría Primera Delegada en Contratación Estatal, a través del cual se modificó la sanción impuesta.

2. Ordénase a la ESE Hospital San Rafael de Tunja que elimine de la hoja de vida del señor Julio Alberto Sáenz Beltrán la anotación de la sanción disciplinaria en cuestión.

3. Ordénase a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación que inscriba esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y, en consecuencia, tome notó de la anulación de la sanción disciplinaria impuesta al señor Julio Alberto Sáenz Beltrán mediante las decisiones adoptadas en audiencia del 26 de julio de 2006 y en la Resolución del 14 de febrero de 2007, proferidas por la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso verbal disciplinario 094-3960-2005.

4. Ordénase a la Procuraduría General de la Nación que a título de indemnización pague al demandante el equivalente a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por, el término de 1 mes en que estuvo separado de su cargo en virtud de la sanción ejecutada mediante el Decreto 1141 del 24 de abril de 2007.

Las sumas ordenadas se indexarán teniendo en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva.

5. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

6. Ejecutoriada esta providencia, archívese y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Ff. 1865, cdno. 10.

(3) Ff. 1975 y 1976, cdno. 11.

(4) Sentencia del 9 de agosto de 2016; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11); M.P. William Hernández Gómez.

(5) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2016, Radicación 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012).

(6) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 21 de abril de 2016, Radicación 730012331000200502913 0113.772 (0225-2010).

(7) Ff. 1998-1999, cdno. 11.

(8) Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(9) Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Carlos Mario Isaza Serrano. Segunda edición, editorial Temis. 2009. Página 95 y siguientes.

(10) Ibidem.

(11) Ibídem.

(12) C. S. de J. Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 1988. M.P. Hernando Gómez Otálora.

(13) Ff. 735-761, cdno. 5.

(14) Ff. 745-746, cdno. 5.

(15) Ff. 679-726, cdno. 5.

(16) Ff. 680-682, cdno. 5.

(17) F. 357-361, cdno. 17 y f. 17, cdno. 13.

(18) Ff. 939-948, cdno. 6.

(19) Ff. 10-14, cdno. 13.

(20) F. 18, cdno. 13.

(21) Ff. 202-205, cdno. 2.

(22) Ff. 5-9, cdno. 13.