Sentencia 2012-00087 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 50001-23-31-000-2012-00087-01

Rad. Interno Nº 2012-0087

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Jairo José Medina Méndez

Demandado: José Ismael Hernández Torres - Contralor de Vichada

Electoral segunda instancia - fallo

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

2.1. Competencia.

De conformidad con los artículos 132 numeral 8º y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer en segunda instancia del acto electoral por medio del cual se declaró la elección del señor José Ismael Hernández Torres como contralor del departamento de Vichada.

2.2. Cuestión previa: ámbito de competencia de la Sección Quinta.

Para la Sala como válidamente lo sostuvo el delegado del Ministerio Público, es claro que en el recurso de apelación que presentó el actor, este planteó un nuevo cargo frente a la elección del contralor departamental de Vichada que nunca fue expuesto en primera instancia. En efecto, en el escrito señala que la verdadera causal de inhabilidad en la que estaba incurso el señor Hernández Torres era la consagrada en el literal c) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996 y no en la del artículo 128 constitucional, causal que no fue esgrimida en el curso de la primera instancia.

Observa esta Sección que si bien la competencia de la Sala está determinada por el recurso de apelación, ello no puede considerarse como un criterio absoluto, pues es necesario respetar las garantías procesales y constitucionales con las cuales cuentan las partes, de forma tal, que aceptar argumentos nuevos, entiéndase causales nuevas para fundamentar la nulidad de una elección en el recurso de apelación, resultaría contrario a: (i) el principio de congruencia de la sentencia, por cuanto el fallo solo se puede limitar a los hechos y argumentos con los que se trabó la litis; (ii) el derecho de defensa del demandado, pues en el evento de aceptar que en segunda instancia se aleguen causales nuevas implicaría pretermitir una instancia, en la medida que se le impediría pronunciarse sobre esa nueva causal.

En consecuencia, la Sala solo se limitará al estudio de lo que fue objeto de discusión en primera instancia, esto es, determinar si el demandado desconoció la prohibición contenida en el artículo 128 constitucional y, en consecuencia, si su desconocimiento puede generar la nulidad de la elección.

2.3. La prohibición que consagra el artículo 128 constitucional no es causal de nulidad electoral.

El artículo 128 de la Constitución Política contempla lo siguiente:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

La simple lectura del mencionado precepto permite concluir que en él no se consagra una inhabilidad para el desempeño de cargos públicos sino una prohibición para todos los servidores públicos. Es importante recordar que las inhabilidades son circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público.

En ese orden, como lo ha sostenido esta Sección, las causales de inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de tal forma que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas. El juez del Estado de derecho no puede realizar interpretaciones y elucubraciones que desconozcan el alcance de la norma constitucional en abierta contradicción de los derechos fundamentales, principio axial de aquel.

En ese sentido y bajo el concepto de inhabilidad antes expuesto, es claro que la estructura del artículo 128 constitucional no contiene ninguna causa subjetiva u objetiva que impida el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la función pública.

No. El contenido de ese artículo es una clara prohibición para que ningún ciudadano ejerza dos empleos públicos de forma simultánea o reciba dos erogaciones del tesoro público, es decir, parten de un supuesto claro, que la persona ya esté en ejercicio del cargo y reciba las erogaciones. En donde la consecuencia de su inobservancia no es la nulidad de la elección o designación, sino la imposición de otras sanciones, como lo es la disciplinaria por violación de las prohibiciones constitucionales y legales.

Sobre este punto, esta Sección, había indicado que:

“la razón alegada como causal no está prevista en norma alguna, constitucional o legal, como causal de nulidad de nombramiento de alcalde. Esas inhabilidades son, exclusivamente, las previstas en precepto jurídico vigente, en razón de su carácter restrictivo. No es, entonces, procedente deducirlas por interpretación o extensión analógica”(5).

2.4. Análisis del caso concreto.

De acuerdo con lo expuesto, es necesario advertir que la razón de la apelación será denegada, por cuanto el argumento planteado por el actor, según el cual el demandado estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política no es de recibo, pues como se explicó anteriormente, dicho precepto no consagra una causal de inhabilidad, sino una prohibición general que no impide el acceso a un cargo o función pública.

Este solo argumento sirve para confirmar la decisión recurrida. No obstante, y por simple pedagogía, es importante indicarle al actor que por el hecho de ser contratista del Estado no se adquiere automáticamente la condición de empleado público. Sobre el particular esa Sección ha advertido que:

“es evidente que el elemento material que exige la causal no se configura, pues se advierte que el demandado no actuó como empleado público en calidad de ordenador del gasto para celebrar el referido contrato, sino que este lo signó en calidad de contratista.

A la luz de lo dispuesto en los artículos 5º de la Ley 909 de 2004 y 2º del Decreto 2400 de 1968(6), son empleados públicos las personas que prestan sus servicios personales al Estado en cargos creados en las plantas de personal de las entidades públicas, cuya vinculación a la función pública se provee mediante acto administrativo, en virtud de una relación legal y reglamentaria, por lo que se concluye que el demandado no tenía tal condición, habida cuenta de la naturaleza del acuerdo de voluntades que suscribió.

Se resalta que aún cuando los servicios personales contratados se presten en favor del Estado, el contrato que refiere el demandante, tampoco le otorga al contratista la calidad de empleado público”(7).

De acuerdo con lo anterior, el demandado no era ni un empleado público sino un contratista.

Con fundamento en el análisis que antecede, se confirmará en todas sus partes la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Meta en la que se negaron las súplicas de la demanda.

III. Decisión

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 4 de diciembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en la que se negaron las súplicas de la demanda.

2. DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».

(5) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia 1 de junio de 1995. Radicado 1173, Consejero Ponente Amado Gutiérrez Velásquez.

(6) Ley 909 de 2004

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios; departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Resaltado declarado inexequible. Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Resaltado declarado exequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional; Ver: Artículos 1º y ss. Decreto Nacional 1848 de 1969.

Decreto 2400 de 1986 

“ART. 2º—Modificado por el artículo 1º, Decreto Nacional 3074 de 1968. El nuevo texto es el siguiente: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Texto resaltado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-614 de 2009.

(7) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia 18 de abril de 2013. Expediente 52001-23-31-000-2011-00647-01, Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago Valencia.