Sentencia 2012-00088 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 110010326000201200088 00

Exp.: 45.790

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Convocante: Comisión Nacional de Televisión CNTV

Convocado: RCN Televisión S.A.

Naturaleza: recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala es competente para conocer y decidir el asunto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998(1), que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (D. 01/84), y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007(2).

II. Problema jurídico

9. La Sala decidirá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿la conclusión comprendida en el laudo arbitral, en virtud de la cual no resulta imputable a la CNTV la falta de entrada en operación del tercer canal de televisión, constituye un fallo en conciencia por no haber considerado las pruebas obrantes en el expediente, de suerte que procede la declaratoria de nulidad por encuadrarse en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?; ii) ¿la condena impuesta se apartó del dictamen pericial y por tal razón constituye un fallo en conciencia que debe ser anulado de conformidad con los dictados del numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?; iii) no obraba prueba en el expediente para imponer condena al concesionario por los perjuicios ocasionados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012 y, por tal razón, ¿procede la declaratoria de nulidad referida en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?; iv) ¿la conclusión del tribunal de arbitramento en el sentido de que las partes estaban obligadas para efectos del precio de la prórroga, no sólo al contrato, sino también a las normas imperativas y subsidiarias, configura una decisión ultra petita, de suerte que procede la anulación del laudo en los términos del numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?; v) no se pidió en las pretensiones ni en los hechos de la demanda condenar al concesionario por los perjuicios ocasionados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012, por tal razón ¿procede la declaratoria de nulidad del numeral 8 según el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?; vi) ¿se pronunció el laudo sobre la fuente de las obligaciones denominada enriquecimiento sin causa, de suerte que constituye un fallo ultra petita que debe ser anulado, de acuerdo con el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998?; vii) ¿se vulneraron derechos fundamentales por error fáctico en la apreciación de las pruebas, de manera que procede la anulación del laudo arbitral?

III. Análisis de la Sala

10. Como punto de partida, es importante advertir que bajo perspectiva alguna el recurso de anulación constituye una segunda instancia en la cual se puedan controvertir las decisiones tomadas por el tribunal de arbitramento, ni su apreciación de los elementos probatorios y, en tal virtud, el juicio de la Sala se contraerá a confrontar las imputaciones del recurrente, el texto del laudo y la normatividad aplicable para concluir si en efecto se configura alguna causal de anulación.

A. Fallo en conciencia

11. En relación con la causal comprendida en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se presentarán los argumentos del recurrente, lo que dispuso el laudo y el análisis de la Sala.

Primer cargo. Argumentos del recurrente

11.1. El recurrente afirma que en el caso concreto se configura la causal, puesto que “en el fallo se evidencia que se pretermitió la valoración y/o la apreciación del acervo probatorio. Cuando el fallo se aparta de la prueba allegada al expediente y el juez acude a la libre apreciación de los hechos para decidir de acuerdo a su íntima convicción sobre lo justo o equitativo, es decir, que su decisión encuentra apoyo en su propio y personal criterio”.

11.1.1. El primero de los cargos del recurrente para sustentar la causal consiste en que: “el tribunal se apartó caprichosamente de la apreciación y valoración del acervo probatorio al examinar la excepción denominada improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV”. En tal sentido, afirma que el laudo ignoró su deber legal de fundamentarse en las pruebas obrantes en el expediente, de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y desatendió su obligación de apreciar todas y cada una de las pruebas, de acuerdo con el artículo 187 del mismo ordenamiento, puesto que sin explicar los motivos, ni enumerar las pruebas de su dicho, asignó la responsabilidad “de la no entrada del tercer canal a la Procuraduría General de la Nación y al Consejo de Estado, para efectos de señalar que por dicha circunstancia el desequilibrio alegado por la Comisión Nacional de Televisión no le era imputable a ella”.

11.1.2. Afirmó el recurrente, con referencia a la frustración de la Licitación Pública 1 de 2010, que la Procuraduría General de la Nación “jamás impidió la adjudicación del tercer canal”, puesto que a través del oficio del 7 de enero de 2010 se limitó a sugerir a la CNTV revocar la apertura de ese proceso licitatorio, “cuya responsabilidad era única y exclusivamente de la CNTV”, sobre la base de que “no cumplía con principios básicos del ordenamiento jurídico y había generado observaciones insalvables por parte de los organismos de control”. De suerte que el acto de revocación referido fue expedido libremente, sin presión alguna de parte de la entidad de control.

11.1.3. En relación con la Licitación Pública 2 de 2010, observa el recurso que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo del 14 de febrero de 2012, declaró la nulidad del numeral 4.11 del pliego de condiciones. La CNTV, a pesar de que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado había advertido con anterioridad esa ilegalidad, acogió “obstinadamente un pliego de condiciones con un método de adjudicación contrario a la ley”, es decir, la posibilidad de adjudicar el contrato con una sola propuesta, razón por la cual es la responsable de las consecuencias que ello haya ocasionado. El recurrente asevera que “en el expediente obra casi un centenar de pruebas mediante las cuales se demuestra fehacientemente que la CNTV fue la responsable de que no entrara en operación el tercer canal de televisión” y procede a referirlas. Afirma que la falta de operación del tercer canal no es imputable a la concesionaria y concluye:

(…) el fallo en lo concerniente a negar la excepción propuesta por mi representada denominada “improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV”, fue un fallo que se adoptó en conciencia debiendo ser en derecho porque se cumplieron los presupuestos que la extensa y pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado han señalado para definir cuando un fallo es en conciencia: — El laudo debía proferirse en derecho en virtud de la Ley 80 de 1993 y de la propia cláusula compromisoria; — La consideración del Tribunal de Arbitramento en virtud de la cual la responsabilidad de la no entrada del tercer canal corresponde a la Procuraduría General de la Nación y al Consejo de Estado y que, por lo tanto, dicha circunstancia no le era imputable a la CNTV, se fundamentó en la íntima convicción del Juez en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio identificándose esta decisión con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”); — En el fallo es evidente que el tribunal de arbitramento pretermitió la valoración y/o la apreciación del acervo probatorio (no se refirió siquiera a una sola de las ochenta y nueve (95) (sic) pruebas atrás relacionadas y a las demás que obran en el expediente y acudió a la libre apreciación de los hechos, para decidir de acuerdo a su íntima convicción sobre lo justo o equitativo, es decir, que su decisión encontró apoyo en su propio y personal criterio.

11.1.4. Con fundamento en la causal referida, el segundo cargo consiste en que “la condena por $ 32.362.739.667,00 se aparta del dictamen obrante en el proceso” y el tercero radica en “haber condenado a pagar la suma de $ 11.082 millones, por actualización correspondiente al impacto de la no entrada del tercer canal de televisión en el año 2012, sin que exista prueba alguna de dicho valor, regular y oportunamente allegada al expediente”. Así, de conformidad con lo expuesto por el recurrente, el tribunal de arbitramento consideró apropiado por sí y ante sí, sin exhibir razón científica alguna, la experticia obrante en el proceso para calcular la no entrada del tercer canal de televisión para los años 2010 y 2011. En el mismo sentido, respecto del año 2012, el cálculo para definir el valor por la no entrada en operación del tercer canal “se fundamentó en la íntima convicción del juez en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio identificándose esta decisión con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aqueo et bono”) y no en las pruebas del proceso” y se desatendió lo ordenado por los artículos 174 y 187 del Código de Procedimiento Civil.

Consideraciones

11.2. La Sala ha dispuesto de manera pacífica que un laudo se profiere en conciencia cuando “el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones, se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones”(3). El ordenamiento jurídico ha impuesto para la prosperidad de la causal de anulación referida, una exigencia de la mayor importancia, que no puede ser soslayada, y es aquella consistente en que la circunstancia de haber fallado en conciencia debe aparecer “manifiesta en el laudo”, lo cual ha sido entendido por parte de la Sala en el siguiente sentido:

Por esta razón, identificarlo no debería imponer mayores esfuerzos intelectuales, porque la ley exige que la circunstancia sea manifiesta, lo que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa —según la acepción apropiada a este contexto—: “1. adj. Descubierto, patente, claro”, de manera que un laudo en conciencia debe ser evidente, es decir, no admitir duda sobre su carácter. Si el laudo ofrece dudas respecto a su calidad no puede calificarse como dictado en conciencia. La Sala ya ha destacado esta nota, porque “De la simple lectura de la norma transcrita emerge que la causal se estructura cuando se presenta la circunstancia de haber fallado en conciencia y este hecho resulta patente en el laudo, esto es, sin que se requiera de mayores argumentaciones para demostrar ese acontecimiento pues es ostensible.” —Sección Tercera, Subsección C, sentencia de marzo 24 de 2011, exp. 38.484—. En estos términos, la ley procesal establece una especie de presunción, por cuya virtud ha de entenderse que un laudo se dicta en derecho, pero si la parte lo pone duda debe recurrir para demostrar lo contrario, cuya apreciación exige un análisis simple. Si el estudio que se requiere es complejo, si la calificación admite dudas o debates, no es posible calificar la providencia como laudo en conciencia, porque el legislador exige una evidencia protuberante del vicio, que lo haga indiscutible(4).

11.2.1. El laudo impugnado no será anulado con base en lo prescrito en esta causal, puesto que en forma alguna aparece evidente, claro, patente, protuberante que el fallo haya sido proferido en conciencia.

11.2.2. El recurrente echa de menos el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 174 —”Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”— y 187 del Código de Procedimiento Civil —”Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”—. La doctrina nacional más autorizada indica que el objeto de la prueba son los hechos, al afirmar que “la acepción de hechos, como objeto de la actividad probatoria en una investigación judicial o en un litigio, es de cosas que suceden, cuando son de alguna importancia en la discusión o en el litigio. Es el asunto o materia de que se trata, el caso sobre que se litiga o que da motivo al proceso o litigio, y así se dice que el hecho está probado”(5).

11.2.3. En el caso concreto los hechos fueron debidamente acreditados con las pruebas que obraban en el expediente, asunto respecto del cual conviene recordar que dentro del laudo arbitral se encuentran relacionadas las pruebas con base en las cuales se analizó la totalidad de la litis y se tomaron las decisiones respectivas(6), de suerte que no es posible hablar de preterición ni de suposición de las pruebas.

11.2.4. En el terreno concreto de los cargos, en relación con el primero, referido a que el tribunal de arbitramento se apartó caprichosamente de las pruebas cuando examinó la excepción de improcedencia del restablecimiento por causas imputables a la entidad, la Sala considera que el laudo analizó con detenimiento lo que competía.

11.2.4.1. Dentro del contenido del laudo se adelantó un análisis detallado del material probatorio en relación con el tema referido. Así, la providencia arbitral impugnada dispuso en el título “IV El precio en esta controversia”, lo siguiente: “1. La determinación del precio”: al respecto se indicó que el precio era el hilo conductor del laudo y que si bien era cierto que la CNTV estaba legalmente facultada para imponer el precio de la prórroga, debía atenerse a los medios, procedimientos, verificaciones e interlocución con el concesionario, que la propia entidad había dispuesto. “2. Los elementos de la estructuración del precio en este caso: “un modelo de valoración” y “unos supuestos de mercado”: en el laudo se indicó que el precio era el resultado de la aplicación de un modelo de valoración sobre unos supuestos de mercado; dos bancas de inversión hicieron la valoración (Unión Temporal Valoración Concesión TV Abierta y Unión Temporal Correval– CGI) y luego, el economista Alberto Carrasquilla realizó un fairness opinion, quien sin modificar el modelo de valoración, reconsideró los supuestos de mercado y la metodología; así, la entidad y el concesionario acordaron que la fórmula de valoración sería la propuesta por Carrasquilla. “3. La conformación del precio”: en la cláusula séptima del contrato, estaba comprendido el precio de la prórroga, dentro de la cual se resalta que: i) el precio tenía que cubrir los 10 años de la prórroga; ii) la entidad estableció un precio base (PB) de $187.184.000.000, que se debía pagar como cantidad inicial; iii) el “supuesto de mercado” era uno de los elementos del precio y estaba constituido por la “inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV)”. En lugar de tomar el INPTV correspondiente a toda la prórroga, se tomó solamente el de los años 2009 y 2010, de lo cual resultaba el valor de ajuste (VDA). Quien debía hacer esta medición era un “tercero idóneo”, el auditor, contratado por el concesionario y escogido y pagado por las dos partes; “4. Conclusión del tribunal”: habida cuenta de lo expuesto se concluyó que la determinación del precio estaba sujeta a la cláusula séptima, pero que no era la única fuente normativa para ello.

11.2.4.2. El laudo continuó su estudio en el título “V El pretendido rompimiento de la ecuación económico financiera del contrato”, dentro del cual se ocupó de los siguientes temas, con los comentarios que siguen a su enunciación: “1 Posición de la convocante”: en atención a que no entró en funcionamiento el tercer canal el 1 de julio de 2010 y que tal supuesto había sido base para determinar el precio de la prórroga, la CNTV pidió el restablecimiento de la ecuación económica del contrato con base en los artículos 4 y 27 de la Ley 80 de 1993; 2, parágrafo 3, de la Ley 680 de 2001; 868 del Código de Comercio y 16 de la Ley 446 de 1998. “2 Posición de la convocada”: RCN argumentó que “el demandante no puede alegar su propia culpa”, en tanto que la falta de entrada en operación del tercer canal privado de televisión obedece exclusivamente a la conducta negligente de la CNTV; tampoco procede el restablecimiento porque las causas son imputables a la entidad y finalmente, a que no obró de acuerdo con el deber de buena fe, para mitigar el daño. Bajo el título “3. Consideraciones del tribunal”, el tribunal recordó que en el otrosí 8, las partes manifestaron, respecto de la cláusula séptima, que “se reservan el derecho de reclamar cuando estimen que se rompa en su contra el equilibrio económico del contrato”. En ese orden de ideas, con la denominación “A. La decisión que se proferirá”, el tribunal manifestó que en la parte resolutiva se:

… declarará que se rompió la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de concertar la prórroga del contrato de concesión y, por lo mismo, declarará la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera y cuarta principales generales. Tales determinaciones se adoptarán con sujeción, en forma principal, a lo dispuesto en los artículos 4º, numerales 3º y 8º; 5º, numeral 1º; 13, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2º parágrafo 3º de la Ley 680 de 2001, normativa que debe tener una consideración prioritaria así como con sujeción al canon especial de interpretación incorporado en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993.

11.2.4.3. En los apartes denominados “B. La ecuación contractual” y “C. Rompimiento de la ecuación contractual”, el tribunal indicó que para el restablecimiento, las normas exigen que la causa del rompimiento no sea imputable a quien resulte afectado. Señaló también que las teorías que el derecho ha propuesto para restablecer el equilibrio económico y reajustar la ecuación financiera, son, principalmente: la cláusula rebus sic stantibus, la equivalencia objetiva, la frustración de la base del negocio jurídico, el desequilibrio económico sobreviniente, el enriquecimiento indebido o injusto, la teoría de la imprevisión, la excesiva onerosidad, la imposibilidad sobrevenida, los riesgos imprevistos, el abuso del derecho, los principios generales del derecho, la equidad, las sujeciones imprevistas, las dificultades materiales, el hecho del príncipe e incluso la fuerza mayor. Así, bajo el título “D. Manifestaciones relevantes de las partes”, se apreció que el “contexto de mercado” para la fijación del precio quedó definido en la cláusula cuadragésima octava del contrato, en la cual se determinó que habría dos operadores y un tercero a partir del 1º de julio de 2010, puesto que entre el 11 de enero de 2009 y el 1º de julio de 2010 estaban solamente los dos canales. En atención a lo anterior, se concluyó:

Para el tribunal es claro que este contrato y su prórroga, así como las prestaciones de las partes quedaron cobijadas por el instituto del restablecimiento de la ecuación económica financiera por fuerza, tanto de la naturaleza del contrato, como de la normativa especial citada de manera reiterada en las consideraciones que anteceden, circunstancias a las que, sin que fuera necesario, no agregara algo al carácter taxativo de aquellas normas, las partes refrendaron en la “manifestación” que incluyeron en la parte final de la cláusula 7ª de la prórroga…

11.2.4.4. El laudo analizó, desde la perspectiva fáctica, con el nombre “E. El caso sometido al tribunal” lo siguiente: el 22 de abril de 2009 se publicó el proyecto de pliego de condiciones para la licitación del tercer canal; el 30 de julio de 2009 entró en vigencia la Ley 1341 de 2009, respecto de cuyo artículo 72 la Procuraduría expresó inquietudes; el 27 de agosto de 2009 la ministra de Comunicaciones consultó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de acuerdo con la solicitud de la Procuraduría, acerca de la inhabilidad de los actuales concesionarios de participar en el proceso de adjudicación del tercer canal y de la necesidad de que la adjudicación se hiciera por subasta; el 5 de octubre de 2009 se resolvió la consulta, con el número 1966; el 7 de enero de 2010 se revocó la apertura de la licitación pública 1 de 2009; los interesados Pacsa S.A. e Inversiones Rendiles S.A. se retiraron del proceso de licitación; posteriormente, se inició el procedimiento para la licitación pública 2 de 2010 y el 16 de abril de 2010 se publicó el proyecto de pliego de condiciones; el 7 de mayo de 2010 se profirió la resolución 481 que ordenó la apertura de la licitación y sólo presentó propuesta Canal 3 Televisión de Colombia S.A.; el 19 de julio la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió una demanda de nulidad en contra de la resolución que abrió el segundo proceso licitatorio y la suspendió provisionalmente; la decisión final fue proferida el 14 de febrero de 2012 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad del numeral 4.11 del pliego de condiciones de la licitación y se inhibió respecto de la resolución. Finalmente, el tribunal aseveró:

Del recuento anterior se concluye que la CNTV ejecutó las gestiones tendientes a adjudicar el contrato del tercer canal en forma oportuna y que finalmente dicha adjudicación no se logró, en últimas, porque la Procuraduría General de la Nación pidió revocar la resolución de apertura de la licitación 1 de 2009 y después el Consejo de Estado ordenó, en primer lugar, la suspensión provisional de la resolución que dispuso la apertura de la licitación 2 de 2010 y luego, decretó la nulidad del numeral 4.11 del pliego de condiciones. Al no poderse adjudicar la operación y explotación del tercer canal, no fue posible que entrara en operación a partir del 1º de julio de 2010. La CNTV abrió el proceso de licitación, después de realizar los estudios y gestiones previos, que constan en documentos y actas de reuniones de la CNTV aportados al proceso. Era previsible que dicha licitación concluyera en la forma como la ley señala, esto es, con la adjudicación. Esto era lo ordinario. Pero en forma extraordinaria se produjeron las decisiones de la Procuraduría General de la Nación frente a la primera licitación y del Consejo de Estado, respecto de la segunda licitación, que impidieron continuar el proceso de licitación y adjudicar, como era el propósito de la CNTV. Las decisiones del Consejo de Estado por las cuales se suspendió en forma provisional el numeral 4.11 de los pliegos de condiciones y luego se anuló son obligatorias y de imperativo cumplimiento, razón por la cual, la CNTV no podía resistirse a ellas. Los hechos que se previeron como causal para declarar desierta la licitación no se presentaron y, por consiguiente, es razonable afirmar, como lo hizo la CNTV, que la no entrada en operación del tercer canal, se debió a una circunstancia extraordinaria, como lo que acaba de anotarse. Las partes entendieron e hicieron sus previsiones bajo el entendimiento de que el tercer canal entraría en operación a partir del 1º de julio de 2010. En el plenario no se demostró culpa de la CNTV en este trámite. Dentro de las circunstancias del caso, la CNTV actuó de manera razonable, tratando de acertar. Examinadas las cosas en conjunto, es necesario señalar que no solamente no se demostró la conducta culposa de la CNTV en la no entrada en operación del tercer canal privado de televisión, ni tampoco que dicha supuesta culpa es causa exclusiva de la no adjudicación del tercer canal. El expediente da cuenta de que, por su parte, los concesionarios de los canales privados intervinieron activamente en los procesos de licitación del tercer canal, de modo que no pocas de sus intervenciones en el curso de dichos certámenes estuvieron enderezadas a interferir los procedimientos de selección.

11.2.4.5. Acerca de las excepciones propuestas, consistentes en “2 El demandante no puede alegar su propia culpa” y “3 Improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV”, el laudo arbitral discurrió en el siguiente sentido:

493. En armonía con el análisis hecho por el tribunal en acápites anteriores, tomando pie en las pruebas que obran en el proceso, no es posible concluir que la convocante haya incurrido en culpa y que tal circunstancia haya dado origen a la no entrada en operación del tercer canal privado de televisión. La convocada no satisfizo la carga procesal que tenía de demostrar la conducta culposa de la convocante, ni la relación de causalidad entre dicha supuesta culpa y la ocurrencia de los hechos que se invocan como causantes de la no entrada en operación del tercer canal de televisión. 494. Para el Tribunal la ocurrencia de los hechos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no se origina en la conducta culposa de la convocante sino en variadas circunstancias que afectaron procesos licitatorios difíciles, complejos e intrincados en el que confluyeron diversos intereses. Con todo, tales circunstancias no le son imputables a actuación culposa de la CNTV, que para el cumplimiento de sus funciones en estos certámenes contó con asesores en diferentes campos que le acompañaron y le brindaron el apoyo en sus determinaciones y cuyo concurso y participación se encuentran de igual manera, demostrados. El examen de las circunstancias de variado orden que impidieron la adjudicación del tercer canal privado de televisión no permite deducir comportamiento culposo o incurioso de la CNTV, como quiera que se trata de asuntos que revestían alta complejidad jurídica, que dieron lugar a posiciones disímiles y a la postre irreconciliables y a no pocos debates de naturaleza conceptual. 495 El tribunal tampoco halló demostrado que la pretendida culpa de la CNTV haya sido la causa “exclusiva” de que no se haya adjudicado el tercer canal. Está acreditado que los concesionarios intervinieron en dichos procedimientos de selección de manera activa, de suerte que su participación constituyó uno de los elementos que influyeron en la no adjudicación del tercer canal. Así las cosas, al no estar probada la culpa de la entidad convocante, el tribunal declarará que la excepción no está llamada a prosperar.

Respecto de esta excepción [improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV], en armonía con lo expuesto en líneas anteriores, el tribunal estima que las consideraciones de orden fáctico y jurídico con apoyo en las cuales concluyó que, en efecto, había ocurrido un rompimiento del equilibrio financiero del contrato, son las mismas por las cuales declarará que esta excepción no está llamada a prosperar. En otras palabras, los hechos y los argumentos invocados por la convocada para oponerse al restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV, fueron estudiados y decididos en capítulo anterior de esta providencia, en el que se concluyó que el equilibrio del contrato se habría quebrantado, que la causa de dicho desequilibrio no le es imputable al CNTV y que, con arreglo al ordenamiento superior, hay lugar a restablecerlo. Por las anteriores consideraciones, el tribunal declarará que este medio exceptivo carece de fundamento.

11.2.5. El recurrente afirma que en el texto del laudo arbitral se advierte una falta, consistente en no haber relacionado los elementos probatorios que acreditan cada hecho, lo cual implica que el fallo proferido es en conciencia y no en derecho.

11.2.5.1. La Sala no comparte el parecer del recurrente, puesto que el laudo relaciona con precisión la totalidad de las pruebas aportadas al proceso, tal y como se anotó anteriormente y, específicamente, respecto de la conclusión de que “no se demostró la conducta culposa de la CNTV en la no entrada en operación tercer canal privado de televisión, ni tampoco que dicha supuesta culpa es “causa exclusiva” de la no adjudicación del tercer canal…”, en tanto que “los concesionarios intervinieron activamente en los procesos de licitación del tercer canal, de modo que no pocas de sus intervenciones en el curso de dichos certámenes estuvieron enderezadas a interferir en los procedimientos de selección”, el laudo, de manera detallada, refiere las pruebas documentales sobre las cuales se apoya su aserto, así:

— A folio 271 a 279 del cuaderno de pruebas 4 obra comunicación proveniente de los concesionarios (RCN y Caracol) en la que le solicitan a la CNTV abstenerse de dar apertura a la licitación del tercer canal. — A folios 242 a 270 del cuaderno de pruebas 4 y 39 a 64 del cuaderno de pruebas 6 obra el documento que los mismos concesionarios presentaron con las observaciones al proyecto de pliego de condiciones de la licitación del tercer canal. — A folios 506 a 508 del cuaderno de prueba 4 y 10 a 18 del cuaderno de pruebas 5 se encuentran las comunicaciones dirigidas por los concesionarios a la Contraloría General de la República en la que ponen en conocimiento de dicha entidad hechos relacionados con la preparación de la licitación del tercer canal. — A folios 466 y 467 del cuaderno de pruebas 5 consta la manifestación efectuada por el apoderado de los concesionarios en la audiencia de revisión de asignación de riesgos de la Licitación 1 de 2009 que plantea la posibilidad de renunciar a las concesiones vigentes, para participar en la licitación del tercer canal. —A folios 510 a 512 del cuaderno de pruebas 5 se encuentra la manifestación del apoderado de los concesionarios en la que plantea la nulidad de la audiencia de asignación de riesgos del proceso licitatorio del tercer canal. — A folios 39 a 64 del cuaderno de pruebas 6 obran las observaciones de los concesionarios al proyecto de pliego de condiciones de la licitación del tercer canal. — A folios 165 a 176 del cuaderno de pruebas 8 obra la comunicación emanada de los canales en la que solicitan a la Contraloría General de la República un control de advertencia a la CNTV en razón de la licitación del tercer canal. — A folios 106 a 113 del cuaderno de pruebas 9 consta la comunicación del apoderado de los concesionarios dirigida a la Procuraduría General de la Nación en la que solicita que se revoque la apertura de la licitación del tercer canal. — A folios 114 a 120 del cuaderno de pruebas 8 obra la solicitud del apoderado de los concesionarios a la CNTV para que impida “consumar” el proceso licitatorio.

11.2.5.2. En relación con aquellos apartes del laudo, en los que no aparece una enumeración detallada de las pruebas que sirvieron de fundamento para calificar como acreditado determinado hecho, la Sala considera que tal circunstancia jamás es argumento suficiente para concluir que el tribunal se abstuvo de analizar las pruebas. Al respecto, es conveniente referir algunos pronunciamientos de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, en los cuales se hace énfasis en que la falta de mención explícita y expresa de la prueba no significa que se haya dejado de valorar, así:

Si, eventualmente, los términos del discurso del impugnante derivaron de la forma en que el tribunal acometió el examen probatorio, es decir, en la medida en que no aludió en forma expresa y singular a cada medio de prueba, cumple precisar que la Corte ha plasmado su parecer, en multitud de providencias, sobre tal tópico, habiendo concluido, de manera constante, que la falta de mención uno a uno de dichos elementos, no constituye per se una preterición de los mismos, cuando del texto del fallo se desprende que fueron sopesados integralmente … cual lo ha dicho la Corte, no porque dejen de mencionarse individualmente unas pruebas en la sentencia, puede decirse invariablemente que el sentenciador no las tuvo en cuenta… Haciendo abstracción de la deficiencia técnica advertida, es de verse que no tienen razón los inconformes cuando aseguran que no se hizo el examen conjunto de las pruebas recaudadas, ni se expuso respecto de cada una de ellas el mérito otorgado, puesto que del análisis integral de la sentencia se advierte que el juzgador sí le dio cumplimiento al aludido mandato, si bien no de manera suficientemente explícita sí en forma tácita, como así se desprende de las conclusiones a través de las cuales, con apoyo en el particularizado haz probatorio, manifestó haber encontrado demostrados los elementos estructurales de la responsabilidad que aplicó al caso…(7).

Segundo y tercer cargos. Argumentos del recurrente

11.2.6. El cargo segundo, consistente en que “la condena por $ 32.362.739.667,00 se aparta del dictamen obrante en el proceso” y el cargo tercero referido a “haber condenado a pagar la suma de $ 11.082 millones, por actualización correspondiente al impacto de la no entrada del tercer canal de televisión en el año 2012, sin que exista prueba alguna de dicho valor, regular y oportunamente allegada al expediente”, tampoco están llamados a prosperar.

Consideraciones

11.2.6.1. La Sala aprecia en el texto del laudo que, en relación con la condena, el análisis se adelantó bajo el nombre de “F. Monto del desequilibrio y su restablecimiento”, punto respecto del cual los árbitros afirmaron que el peritaje realizado dentro del proceso cuantificó el impacto que tuvo en el precio de la prórroga “la no entrada en operación del tercer canal el 1º de julio de 2010 y asumiendo la entrada de ese tercer canal en enero de 2012, con una participación del 33% de la INPTV”. Así, el Tribunal analizó el tema, tal y como se transcribe parcialmente a continuación:

348. Para determinar la diferencia en el precio de las licencias para cada canal incumbente, en el peritaje se calcula el valor de la licencia para la prórroga bajo dos posibles escenarios: escenario inicial: corresponde a lo que proyectó inicialmente y en el cual se determinó que cada concesionario pagaría un valor de $147.436 millones a diciembre de 2008 por la prórroga. Dicho escenario contempla la entrada del tercer canal a partir del 1º de julio de 2010. Escenario sin tercer canal: en este escenario se calculó el valor de la Prórroga, teniendo en consideración el impacto por la no entrada en operación del tercer canal en julio de 2010, pero asumiendo que el tercer canal entraría en operación en enero de 2012, con una participación del 33% en la INPTV. En el peritaje, el valor establecido para este escenario fue de $ 165.294 millones y se señaló como fecha de corte el 1º de enero de 2012, ante la circunstancia, bien conocida por el apoderado de la Convocante (al formular sus preguntas al perito), de que el modelo estaba predispuesto para suministrar esa información con cortes a 31 de diciembre de cada año, esto es, ante la imposibilidad de obtener datos con cortes en fechas diferentes. 349. Para el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones económicas del contrato, dentro de este escenario, el Tribunal determinará el valor de la prórroga de manera que refleje el impacto por la no entrada del tercer canal el 1º de julio del 2010, y teniendo en consideración que para la fecha de este Laudo no ha entrado en operación. 350. Para los efectos anteriores, el tribunal, con fundamento en el modelo tantas veces mencionado y en los ejercicios efectuados por el perito, procedió de la siguiente manera: i) se tomó el valor establecido por el peritaje para calcular el impacto de la no entrada del tercer canal el 1º de julio de 2010, asumiendo que ese canal entraría en operación el 1º de enero de 2012, lo que arrojó la suma en pesos de 2008 de $ 17.585 millones. ii) Como resulta evidente, ese tercer canal no entró en operación a la fecha de este laudo y, razonablemente y de manera verosímil, ello no ocurrirá antes del 31 de diciembre de este mismo año, por lo que se impone estimar el impacto económico de esta circunstancia. iii) utilizando la misma metodología del peritaje, reconocida por las partes, el valor de este impacto arroja la suma, en pesos de 2008, de $ 11.082 millones (impacto correspondiente al período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y 31 de diciembre de 2012). 351. En conclusión, el impacto económico por la no entrada en operación del tercer canal hasta el 31 de diciembre de 2012 arroja una cifra, en pesos de 2008, de $ 28.940 millones que corresponden a la sumatoria de $ 17.858 millones más $ 11.082 millones. 352. El valor, en pesos de 2008, de $ 28.940 millones actualizado a 31 de octubre de 2012, con base en el IPC certificado por el DANE, asciende a la cifra de $ 32.363.739.667, que será el monto del restablecimiento de la ecuación contractual que decretará el tribunal. 353. El escenario ideal hubiera sido que el modelo arrojara un resultado con corte a 31 de octubre de 2012 (buscando la mayor coincidencia con la fecha de este laudo), pero dado que el modelo está parametrizado en forma anual, ello es imposible porque habría que afectar la estructura o ingeniería interna del mismo, ejercicio que, a todas luces desborda las tareas del perito, o las que ahora acomete el tribunal, lo que hubiera implicado modificar el programa original. En cualquier caso, es razonable y verosímil que a 31 de diciembre de 2012, el tercer canal no habrá entrado en operación. 354. El análisis anterior corrobora que efectivamente existe una diferencia en el precio de la Prórroga que se debería pagar en cada uno de los escenarios analizados, lo cual es lógico porque en el primer escenario, el mercado de la INPTV se distribuye entre un mayor número de participantes (tres canales), mientras que en el segundo existe un período durante el cual sólo los dos Concesionarios actuales participan en el mercado.

11.2.6.2. La Sala encuentra evidente que el tribunal de arbitramento estudió el tema con fundamento en los recursos probatorios con los cuales contaba y de acuerdo con la libertad de análisis que le concede el ordenamiento jurídico nacional. Una decisión judicial o arbitral que no acoja en su totalidad el dictamen pericial, no puede constituir bajo premisa alguna un fallo en conciencia, puesto que el juez, cuando profiere un fallo en derecho, podrá autónomamente apartarse o acoger la peritación. La Sala ha expuesto al respecto:

(…) de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos… Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido… que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas… El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (num. 6º art. 237 ejusdem) (…) el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra… En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma(8).

11.2.6.3. Si lo que pretende el recurrente es una nueva apreciación y valoración de las pruebas, baste recordar que el cometido del recurso de anulación de laudos arbitrales no es el de constituir una segunda instancia. El juicio que hacen los árbitros acerca de la condena parte del dictamen pericial y aporta elementos propios de su evaluación jurídica, dentro de los cuales se incorporan las variables comprendidas en el contrato celebrado para el efecto entre las partes, con la importante consideración de que el tercer canal no entró en operación en la fecha en que habría debido entrar, esto es, el 1 de julio de 2010. En casos anteriores, similares al que ahora se resuelve, se ha expuesto por parte de esta sección del Consejo de Estado:

La Sala considera que si acaso el recurrente no comparte con el tribunal la manera de calcular el perjuicio sufrido, como consecuencia del incumplimiento del contrato, este no es un asunto que pueda debatirse a través de la causal denominada fallo en conciencia, porque claramente reflejaría que se trata de una inconformidad con la decisión, un desacuerdo con la manera como se obtuvo el monto del perjuicio padecido, aspectos que no cabe debatir a través de este recurso. En gracia de discusión, la causal sexta exige para su configuración un requisito cualificante: que sea manifiesta la decisión en conciencia, de lo que está lejos el laudo que se examina, porque la inconformidad del recurrente, de estudiarse más a fondo, conduciría a esta Sala a realizar un análisis probatorio propio de la segunda instancia de un proceso, no del estudio que se hace para desentrañar los vicios que se controlan a través del recurso de anulación(9).

B. Fallo ultra petita

12 En cuanto hace referencia a la segunda causal invocada, la cual consiste en: “Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, la Sala ha indicado que se configura en aquellos casos en los que el laudo arbitral decide asuntos que no se encontraban comprendidos dentro del ámbito restringido por el pacto arbitral y, por lo tanto, excedían la competencia de los árbitros. Han sido múltiples los pronunciamientos de la sección tercera acerca de los aspectos que caracterizan la causal comentada, a través de los cuales se indica que la sanción de nulidad se justifica en protección del principio de congruencia, así:

En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral(10).

Primer cargo. Argumentos del recurrente

12.1. El primer cargo respecto de esta causal, consiste en que se configuró un fallo ultra petita en tanto que el Tribunal declaró que el valor de la prórroga del contrato de concesión 140 de 1997 estaba regulado por la cláusula 7ª del texto integrado del contrato de concesión y “por las normas imperativas y subsidiarias pertinentes, de acuerdo con las consideraciones de este laudo arbitral”. La demanda pedía que se hiciera la declaración correspondiente exclusivamente en relación con la cláusula séptima, razón por la cual el recurrente afirma que al involucrar las normas imperativas y subsidiarias se falló más allá de lo demandado.

Consideraciones

12.1.1. Con suficiencia la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un número plural de sentencias ha explicado el fenómeno de la integración del contrato, al lado de la autonomía de la voluntad como fuente de obligaciones contractuales(11). En términos generales, se ha dicho:

12.1.1.1. La autonomía de los contratantes —exteriorizada por escrito dada la solemnidad que se exige a los contratos estatales(12)— da lugar a vínculos jurídicos legalmente exigibles —como cuando dentro de un contrato las partes acuerdan que se pagará una cierta cantidad de dinero, o se entregará una obra con determinadas especificaciones, o se prestará un servicio específico, etc.—, de conformidad con lo dispuesto, entre otras normas, en el artículo 1602 del Código Civil(13), que constituye el núcleo del reconocimiento legal de la autonomía contractual.

12.1.1.2. Las normas comprendidas en el ordenamiento jurídico colombiano generan obligaciones y derechos en los contratos, independientemente de que los contratantes hayan pactado al respecto en ejercicio de la autonomía contractual, puesto que las normas imperativas, las normas supletorias, la buena fe, la costumbre y la equidad, se integran al contrato, tal y como lo disponen los artículos 1603 del Código Civil(14), 871 del Código de Comercio(15), 38 de la Ley 153 de 1887 —”En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”—, 18 del Código Civil —”La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”—, entre otros; estas normas del derecho privado son aplicables en su integridad a la contratación estatal tal y como la Ley 80 de 1993 expresa y profusamente dispone(16) y, por ende, al caso concreto.

12.1.1.3. En general, con el término integración se hace referencia a formas de intervención sobre el contrato que van más allá del amplio desarrollo de la lógica de la declaración de los contratantes y que se agregan a su actividad en la construcción definitiva de sus obligaciones y derechos(17). En otros términos, el fenómeno de la integración debe ser entendido como el medio de intervención de la voluntad pública en las relaciones contractuales(18), lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en las otras fuentes externas a su acuerdo(19).

12.1.1.4. Se habla de integración mediante normas imperativas, cuando quiera que éstas hacen parte del contrato y generan obligaciones y derechos para las partes, bien porque existe un vacío o laguna respecto de un tema preciso o, porque a pesar de que las partes dispusieron sobre el asunto en ejercicio de la autonomía, lo hicieron en contra de tales normas, las cuales en atención a su naturaleza no son susceptibles de modificación, ni menos aún de desestimación por los contrayentes, como lo define claramente el artículo 16 del Código Civil: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. Así, normas que integran el contrato pueden asumir el carácter de inderogabilidad(20), es decir, normas imperativas, cuando tutelan un interés general prevalente sobre el de las partes, o también el interés de una parte contra la preeminente fuerza contractual de la otra(21). La integración por normas subsidiarias o supletorias(22), opera con fundamento en aquellas normas que permanecen en el ordenamiento jurídico, expectantes, para entrar a regular la situación particular del contrato, mientras no se presente una cláusula contractual al respecto. Tales normas aparecen para surtir de soluciones los problemas prácticos que se puedan presentar en la ejecución del contrato y que las partes contratantes no hayan previsto(23). Estas normas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil —”Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”, se aplicarán a la solución de los casos concretos siempre y cuando las partes no hayan dispuesto en sentido contrario de manera expresa o hayan renunciado explícitamente a los derechos que les confieren.

12.1.1.5. Tal y como se puede apreciar en lo expuesto hasta el momento, la decisión de los árbitros en el sentido de manifestar que las normas imperativas y las normas subsidiarias o supletorias se debían aplicar al cálculo del precio por la prórroga de la concesión, no constituye bajo ninguna perspectiva una hipótesis de fallo ultra petita, puesto que el ordenamiento jurídico dispone claramente que tales normas se integren al contrato y hagan parte de él, para generar derechos y obligaciones a favor y a cargo de las partes.

Segundo cargo. Argumentos del recurrente

12.2. El segundo cargo consiste en que en el caso se configura un “fallo ultra petita por condenar al concesionario a pagar el efecto de la no entrada del tercer canal de televisión por el período del 1º de enero de 2012 al 31 de diciembre del mismo año”. De acuerdo con el recurrente, la entidad en parte alguna de los hechos de la demanda, ni menos aún en las pretensiones, solicitó condenar al concesionario por concepto del impacto del período referido, puesto que las pretensiones y la actividad probatoria se circunscribieron a los perjuicios ocasionados en los años 2010 y 2011, y fue el Tribunal, quien “resolvió motu proprio” condenar a pagar la suma $ 11.082.000.000, invocando lo que era razonable y verosímil. En el mismo sentido, habida cuenta de que la pretensión de condena por la no entrada en operación del canal en el 2012 no se formuló, tampoco el concesionario se defendió de ella, de suerte que la decisión resulta violatoria del debido proceso.

Consideraciones

12.2.1. La Sala aprecia que la demanda, bajo el nombre de “pretensión cuarta principal general”, planteó una súplica en el siguiente sentido:

Cuarta principal general. Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, o el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, el artículo 2º, parágrafo 3º de la Ley 680 de 2001, el artículo 868 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas que resulten aplicables, CONDENE al concesionario al pago del mayor valor de la prórroga por la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional a partir del 1º de julio de 2010, según el impacto que se pruebe que dicha circunstancia tiene sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven.

12.2.2. Tal y como se puede apreciar, la demanda no comprendía limitación alguna sobre el parámetro de la condena; sólo la referencia al factor que daba lugar al desequilibrio de la ecuación financiera o económica del contrato, es decir, “la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional a partir del 1º de julio de 2010” y la invocación de las normas que le servían de sustento. Se aprecia que entre ellas se hallaba el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, el cual prescribe claramente que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”, disposición legal que está en consonancia con el principio de la conmutatividad de las prestaciones en los contratos estatales, debidamente reconocida a lo largo de esta normatividad especial(24). Este principio obliga al juez del contrato a restablecer el equilibrio o la ecuación contractual en los valores que aparezcan acreditados en el proceso, de acuerdo con los medios de prueba allegados.

12.2.3. En tal sentido, la naturaleza jurídica de la pretensión, como declaración de voluntad del demandante para que se sujete o vincule al demandado mediante una sentencia en determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos(25), atribuye al actor la facultad, en ejercicio del principio dispositivo, de dirigir el proceso hacia un fin y de determinar el camino correspondiente; es en atención a esa finalidad, y por el mismo camino, que el demandado se defiende y que la autoridad judicial decide.

12.2.4. En un aparte anterior de esta providencia —párrafo 11.2.6.1—, se transcribió parcialmente el laudo en aquello que concernía a la condena, bajo el nombre de “F. Monto del desequilibrio y su restablecimiento”. En cuanto hace referencia a este aspecto del laudo, la Sala encuentra que sus consideraciones sobre la improcedencia de la anulación del laudo por la causal de haber fallado en conciencia, resultan aplicables al análisis que ahora realiza respecto del supuesto fallo ultra petita, puesto que en los dos casos se hace énfasis en que la condena comprendió la decisión del tribunal de arbitramento, sobre la base del peritaje, en virtud del cual se cuantificó el impacto que tuvo en el precio de la prórroga “la no entrada en operación del tercer canal el 1º de julio de 2010 y asumiendo la entrada de ese tercer canal en enero de 2012, con una participación del 33% de la INPTV”.

12.2.5. Así, el tribunal analizó el asunto desde la perspectiva de un valor inicial de $147 436 millones del año 2008, por concepto de la prórroga del contrato de concesión, el cual hubo de ajustarse en consideración a la falta de entrada en operación del tercer canal. Para tal efecto, de conformidad con el peritaje practicado en el proceso, en atención al modelo matemático diseñado para el asunto, el cual era anualizado y asumiendo que el tercer canal tendría una participación del 33% en la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV), se hizo un primer cálculo con fecha de corte al 1º de enero de 2012, en consideración a que en esa fecha no entró en operación el tercer canal, el cual arrojó “la suma en pesos de 2008 de $ 17.585 millones”; se realizó también un segundo cálculo que pretendía cubrir el perjuicio hasta la fecha de la expedición de la sentencia, 7 de noviembre de 2012, no obstante, habida consideración de que el modelo era anualizado, el tribunal decidió liquidar la anualidad comprendida entre el 1º de enero de 2012 y el 31 de diciembre del mismo año, prevalido de que en el mes y tres semanas que faltaban, contados desde la fecha del laudo, para llegar al final del año, no entraría en operación el tercer canal.

12.2.6. En este sentido, la Sala encuentra congruente el razonamiento de los árbitros con lo pedido por el demandante y no halla razón alguna para anular el laudo. Tampoco se aprecia que haya habido vulneración al derecho de defensa, puesto que la convocada, ahora recurrente, en toda ocasión tuvo oportunidad de presentar sus argumentos.

Tercer cargo. Argumentos del recurrente

12.3. El tercer cargo hace referencia a la supuesta incongruencia del laudo arbitral “al pronunciarse sobre las pretensiones fundamentadas en el enriquecimiento sin causa del concesionario”. El recurrente afirma que diferentes súplicas de la demanda solicitaban que se condenara al concesionario porque había recibido beneficios económicos sin “causa legal alguna”, lo que comprende, claramente un llamado a la fuente de las obligaciones denominada “enriquecimiento sin causa”, la cual no puede ser aplicada por el tribunal de arbitramento en tanto que su competencia está circunscrita exclusivamente a las controversias o diferencias surgidas del contrato o relacionadas con el mismo. En consecuencia, habida cuenta de que el tribunal se pronunció respecto de tales pretensiones, lo hizo sobre aspectos que no estaban sujetos a su decisión y el laudo adolece de la causal octava de nulidad.

Consideraciones

12.3.1. El laudo arbitral es claro cuando afirma que el ámbito dentro del cual se desarrolla el proceso es el de la fuente de las obligaciones llamada contrato. Literalmente, en la parte correspondiente, el laudo resuelve la excepción presentada por la convocada, consistente en la incompetencia de los árbitros para conocer las supuestas pretensiones de naturaleza extracontractual, así:

El Tribunal dejó sentado en la primera audiencia de trámite (Acta 5 del 10 de noviembre de 2011), al estudiar “la materia sometida al arbitraje” (num. 4º de esa acta), que “todas las pretensiones de la convocante tienen raigambre contractual y gravitan en torno al precio de la prórroga del contrato, cuyo quantum… pretende que resulte revisado y reajustado en un laudo arbitral estimatorio total o parcialmente de aquellas pretensiones”… El tribunal ratifica lo que decidió en aquella ocasión y, en consecuencia, confirma su competencia para despachar las pretensiones cuestionadas bajo esta excepción puesto que, como lo dejó sentado, todo lo que pide la convocante está articulado en el contrato que nos ocupa y su prórroga, sin que ello imponga un compromiso determinado del tribunal o implique un prejuzgamiento de esas pretensiones. En otros términos, en esta situación, no existía fundamento razonable para que el tribunal resignara parcialmente su competencia… En conclusión, las invocaciones conceptuales del concesionario presentadas como fundamento de su primera excepción no son conducentes para alcanzar la prosperidad de la excepción bajo estudio y el tribunal ratifica su entendimiento inicial plasmado en el acta de la primera audiencia de trámite y, en consecuencia, entiende que todas las pretensiones subsidiarias (tres grupos) fundadas en “un beneficio de índole patrimonial para el concesionario” con el “detrimento correlativo de la CNTV”, “sin causa legal alguna”, tiene raigambre contractual, hace referencia al precio y están articuladas en conductas de actores habilitados por el contrato que nos ocupa o en hechos necesariamente vinculados con el mismo, con mérito para afectar las relaciones y correspondencias patrimoniales de las partes.

12.3.2. Dentro del núcleo básico de la historia jurídica en Colombia, al igual que en otros países de la misma tradición, se han expuesto como fuentes de las obligaciones las que provienen del derecho romano. En tal sentido, el artículo 1494 del Código Civil colombiano indica que las obligaciones nacen del negocio jurídico bilateral y unilateral, del daño y de la ley(26).

12.3.3. Al lado de estas figuras, la jurisprudencia nacional experimentó en las primeras décadas del siglo XX un desarrollo importante del contenido doctrinal, científico y humano del Código Civil, en virtud del cual se incorporaron como fuentes de las obligaciones otros supuestos. En tal sentido, fue especialmente próspera la evolución que tuvo lugar en la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia cuando adoptó como fuente de las obligaciones el enriquecimiento sin causa(27), el cual, posteriormente, fue elevado a categoría legal en el artículo 831 del Código de Comercio: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.” Una de las condiciones que se exigen para la incorporación de la fuente referida a la solución de un caso concreto, radica en que el demandante “carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos”(28). En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado hizo énfasis en la figura, la calificó como de excepcional aplicación en la contratación estatal y reiteró que solo tendría cabida frente a la improcedencia de las otras fuentes de las obligaciones(29).

12.3.4. Habida cuenta de lo anterior, la Sala concluye, en consonancia con lo dispuesto por el tribunal de arbitramento, que en forma alguna el laudo impugnado comprendió cuestiones que tuvieran fuente en la teoría del enriquecimiento sin causa, pues la decisión se fundamentó exclusivamente en la fuente contractual: el tribunal declaró que el valor de la prórroga del contrato de concesión 140 de 1997 estaba regulado por la cláusula 7º del texto integrado del Contrato de concesión y por las normas imperativas y subsidiarias pertinentes. Así, el cargo tampoco está llamado a prosperar.

C. Violación al debido proceso. Argumentos del recurrente

13. En el recurso de anulación se afirmó que hubo “violación al debido proceso por defecto fáctico”, porque se omitieron las pruebas recaudadas y se valoró defectuosamente el acervo probatorio al resolver la excepción denominada improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV. También se configura el defecto fáctico porque el laudo valoró arbitraria, irracional y caprichosamente la recomendación de la Procuraduría General de la Nación del 7 de enero de 2010 y la sentencia del Consejo de Estado del 14 de febrero de 2012, pues no es posible atribuir responsabilidad a las autoridades del Estado por la falta de entrada en operación del tercer canal.

Consideraciones

13.1. El defecto fáctico se configura para proteger los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, cuando “el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. Ha indicado la Corte Constitucional que se constituye una vía de hecho en las decisiones judiciales, cuando: i) se omite por parte del juez el decreto y práctica de pruebas conducentes y pertinentes para la decisión judicial; ii) no se valora el material probatorio allegado al proceso iii) o se lo valora defectuosamente. Así, dentro de la amplia autonomía que tiene el juez natural de un proceso para la valoración de las pruebas, no puede llegar a la arbitrariedad, puesto que frente a tal supuesto habría lugar a declarar el defecto fáctico, con la sanción correspondiente por parte del juez constitucional. No obstante lo anterior, el juez de tutela ha de observar que “no todo error es constitutivo de una causal especial, solo lo es aquel error ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”(30).

13.2. Considera la Sala que el recurso de anulación de laudo arbitral no es la vía legal para invocar la violación de derechos fundamentales por el defecto fáctico de la falta de valoración y apreciación de las pruebas en un proceso arbitral. El recurso en mención no es de índole constitucional, sino legal, de suerte que se somete a las causales taxativas previstas para tal efecto en las normas correspondientes. Ahora bien, habida cuenta de que lo que pretende el recurrente, sustancialmente, es impugnar el laudo por la supuesta falta de valoración y apreciación de algunos elementos probatorios, la Sala recuerda que tal asunto fue debidamente analizado anteriormente y que su conclusión estuvo referida a que sí se habían analizado las pruebas por parte del tribunal de arbitramento. Lo que ocurre es que el sentido y alcance que de ellas pretendía el recurrente, es diferente del que les dieron los árbitros, pero esta circunstancia jamás constituye argumento suficiente para la anulación del laudo. El Consejo de Estado, se insiste, no constituye una nueva instancia para el análisis probatorio, en el marco del recurso de anulación de laudo arbitral.

IV. Agencias en derecho

14. El Decreto 1818 de 1998, norma aplicable el caso en cuestión, en el artículo 165 del inciso tercero, dispone: “Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”. En el inciso primero del artículo se indica que en la misma sentencia se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes. La Sala advierte que en este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho, que en este caso se estiman en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000)(31).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DENIÉGANSE las pretensiones del recurso de anulación interpuesto por RCN Televisión S.A., en contra del laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2012 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas en relación con el contrato de concesión 140 de 1997 celebrado entre RCN Televisión S.A. y la Comisión Nacional de Televisión CNTV, de acuerdo con los argumentos comprendidos en esta providencia.

2. CONDÉNASE en costas a RCN Televisión S.A., y por consiguiente al pago de cinco millones de pesos ($ 5.000.000), que es el valor en que se tasan las agencias en derecho.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Artículo 36, Ley 446 de 1998: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: … 5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia...”.

(2) Artículo 22: El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así: “Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 38621, C.P. Jaime Orlando Santofimio. Dentro de la providencia se hace referencia a otras que la sección tercera profirió, en relación con el fallo en conciencia: sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003 (exps. 6695, 16766 y 24320); sentencia de septiembre 14 de 1995 (exp. 10468); sentencia de junio 18 de 2008 (exp. 34543); sentencias de agosto 9 de 2001, agosto 23 de 2001, febrero 13 de 2006, junio 18 de 2008 (exps. 19273, 19090, 29704 y 34543); sentencia de abril 27 de 1999 y abril 16 de 2000 (exps. 15623 y 18411).

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, expediente 43089, C.P. Enrique Gil Botero.

(5) A. Rocha, De la prueba en derecho, Diké, 1990, p. 25.

(6) “Pruebas decretadas y practicadas. 14. En la primera audiencia de trámite, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las que se practicaron en su totalidad, como se relaciona a continuación. A) Prueba documental. 15. Mediante auto 8, el tribunal ordenó tener como pruebas de la convocante, los documentos aportados y relacionados en el capítulo de las pruebas de la demanda, así como los entregados con el memorial presentado el 16 de septiembre de 2011, al descorrer el traslado de las excepciones. De igual forma ordenó tener como pruebas las documentales relacionadas en el capítulo 4º de la contestación de la demanda y aportadas con tal escrito y, como prueba trasladada, el testimonio rendido por Mauricio Sánchez, en su calidad de gerente de Ibope Colombia, como prueba decretada y practicada dentro del tribunal de arbitramento que se adelantó en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá entre Caracol Televisión S.A. vs. la Comisión Nacional de Televisión, CNTV y que fue aportada con la demanda. Dichas pruebas obran en los cuadernos de pruebas 1 a 12 y folios 1 a 79 del cuaderno de pruebas 13. 16. Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por algunos testigos en sus declaraciones o en la oportunidad indicada por el tribunal (fls. 144 a 140 del cuaderno de pruebas 13), así como los aportados de común acuerdo por la convocante y convocada los días 5 de junio y 16 de julio de 2012 (cuaderno de pruebas 18 a 22). b) Oficios. 17. El tribunal ordenó que por secretaría se libraran los siguientes oficios: 18. Al representante de Asomedios, para que remitiera copia íntegra y auténtica de los informes preparados por dicha entidad con el propósito de calcular la INPTV de 2009 y de 2010. 19. Al Consejo de Estado, para que remitiera copia íntegra y auténtica de: i) La ampliación del concepto 1966, emitido el veinticinco (25) de febrero de 2010 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Expediente 11001-03-06-000-2009-00049-00. Referencia: pluralidad de oferentes en adjudicación de tercer canal de televisión. Consejero ponente: William Zambrano Cetina; ii) La providencia del diecinueve (19) de julio de 2010, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicación 11001-03-26-000-2010-000-36- 00(38924). C.P (E): Mauricio Fajardo Gómez, mediante la cual se pronunció sobre la admisión de la acción pública de nulidad presentada por Jaime Ómar Jaramillo Ayala contra la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010 de la CNTV y el numeral 4.11 del pliego de condiciones de la licitación pública 2 de 2010 de la CNTV; (iii) La providencia del veintidós (22) de marzo de 2011, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicación 11001-03-26-000-2010-00036-01(38924). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; iv) El concepto del catorce (14) de julio de 2011 emitido por el Procurador General de la Nación dentro del trámite de la acción pública de nulidad presentada por Ómar Jaramillo Ayala contra la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010 de la CNTV, el numeral 4.11 del pliego de condiciones de la licitación pública 2 de 2010 de la CNTV. Radicación 11001-03-26-000-2010-00036-00(38924). 20. Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que remitiera copia íntegra y auténtica de la sentencia del dieciséis (16) de junio de 2011 expedida por su Sección Cuarta, Subsección B dentro de trámite de la Acción Popular 2010-02404-01. Accionante: Henrmann Gustavo Prada. Magistrada ponente: Nelly Villamizar de Peñaranda. 21. Al Ministerio de Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones, para que remitiera las comunicaciones donde constan las manifestaciones del Ministerio de Defensa respecto de la migración de frecuencias ordenada por la Resolución 2623 de 2009 y, en general, toda correspondencia enviada por ese ministerio a la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, en relación con la licitación del tercer canal de televisión abierta nacional. 22. A la junta central de contadores, para que informe sobre los antecedentes administrativos de que posee las firmas de auditoría denominadas Zenith Optimedia, World Advertising Research Center, Pyramid Research y Enter, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 43 de 1990. 23. A la Presidencia de la República, para que remitiera copia del Decreto 2477 del 12 de julio de 2010. 24. A la sección primera del Consejo de Estado, para que allegara copia auténtica del auto del 17 de diciembre de 2010, proferido dentro de la Acción de nulidad interpuesta contra el artículo 15 del Acuerdo 1 de 2008 de la CNTV, y que cursa bajo el radicado 11001032400020100044300. 25. Las respuestas a tales oficios se incorporaron en los folios 86 a 143 del cuaderno de pruebas 13 y en los folios 1 a 153 del cuaderno de pruebas 15. c) Declaraciones de terceros. 26. En este proceso rindieron testimonio las siguientes personas, a saber: Camilo Antonio Soto Franky, Diego Muñoz Tamayo, Ricardo Alarcón Gaviria, Claudia Silva Escobar, Jaime Robledo Ocampo, Henry Daladier Polo Quiroga, Luz Elena Rodríguez Parra, Francia María Jiménez Franco, Antonio José Gómez Gómez, Alberto Carrasquilla Barrera, María del Pilar Bahamón Falla, Paola Castelblanco Caviedes, Eduardo Rafael Noriega de la Hoz, Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Manuel Eduardo Osorio Lozano, Jorge del Cristo Martínez de León (Actas 8 a 14, 16) 27. Las transcripciones de las declaraciones obran a folios 441 a 734 y 747 a 769 del cuaderno de pruebas 13, y CD que obra a folio 320 del cuaderno de pruebas 17. d) Interrogatorios de parte. 28. Rindió declaración de parte, en representación de la entidad convocante, el doctor Jaime Andrés Estrada (Acta 18 del 10 de febrero de 2012. Folios 530 del cuaderno de principal 1) y, en representación de la convocada, el doctor Gabriel Martín Reyes Copello (Acta 17 del 3 de febrero de 2012. Folios 508 del cuaderno principal). Las transcripciones de las declaraciones obran a folios 296 a 317 del cuaderno de pruebas 13. e) dictamen pericial. 29. El tribunal decretó práctica de un dictamen pericial. Para estos efectos se designó como perito al profesor Julio E Villarreal Navarro (Acta 7 del 30 de noviembre de 2011), quien en audiencia realizada el 30 de 2011 tomó posesión del cargo, en los términos de ley (fls. 352 a 356 cdno. ppal. 1) y rindió su experticia el 9 de abril de 2012. 30. El tribunal mediante Auto 22 del 24 de abril de 2012, notificado por estado el 25 de abril del mismo año, ordenó correr traslado a las partes (fls. 552 a 557 cdno. ppal. 1) de esa experticia, quienes dentro de la oportunidad legal correspondiente, solicitaron aclaraciones y complementaciones del dictamen rendido (fls. 59 a 62 cdno. ppal. 2) y entregadas por el perito el 4 de junio del mismo año. De las respuestas a las aclaraciones y complementaciones se corrió traslado a las partes mediante Auto 26 del 7 de junio de 2012 (fls. 90-93 cdno. ppal. 2). 31. El dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones obran en el(sic) cuadernos de pruebas 14 y 16. e) Inspección judicial. 32. El Tribunal decretó mediante auto 28 del 20 de junio de 2012, la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la entidad convocante. (fls. 115 a 121 cdno. pruebas 2) 33. La citada audiencia inició el día 16 de julio de 2012; en esa oportunidad la diligencia se suspendió y se reanudó y culminó el 1º de agosto de 2012 sobre la información, soportes y documentos (memorandos internos, correos electrónicos y comunicaciones internas) que son de dominio y están bajo el control de la CNTV, en liquidación y que fueron ubicados a través del sistema Orfeo y en los computadores que pertenecieron en su momento a los ex comisionados Alberto Guzmán Ramírez, Juan Andrés Carreño, Fernando Álvarez, Ricardo Galán Osma, Zulma Casas. Como resultado de esta diligencia se recabaron los documentos que obran en el cuaderno de pruebas 23 y 24. 34. Al cerrarse la instrucción, los apoderados de las partes manifestaron, expresamente, que todas las pruebas decretadas habían sido practicadas de conformidad con sus peticiones y que no se encontraba pendiente de práctica ninguna prueba”.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de Julio de 2013, expediente 11001 3103 019 2003 00157 01, M.P. Margarita Cabello Blanco. Dentro de la decisión se citan otras providencias de esa Sala: sentencia del 12 de septiembre de 2000, expediente 5563; sentencia del 16 de diciembre de 2004, expediente 7459.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, expediente 16.491, C.P. Ruth Stella Correa.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, expediente 40082, C.P. Enrique Gil Botero.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, radicación 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; indica también que esta causal es igual a una de las de casación: “La causal octava alegada (haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido en él más de lo pedido) viene a ser sustancialmente igual a la causal segunda de casación, contemplada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que esta causal tiene aplicación cuando se presenta cualquiera de las siguientes hipótesis: a) Cuando la sentencia decide más allá de lo pedido (ultra petita), b) Cuando en el fallo se ha decidido sobre puntos no sometidos al litigio (extra petita), y c) Cuando la sentencia omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (mínimo o citra petita). En los últimos tiempos ha precisado la jurisprudencia que también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes”.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente 18.837; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente 20.740; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo de 2012, expediente 21.900; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.935;

(12) “ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. (…)”.

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

(13) “ART. 1602.—Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

(14) “ART. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.

(15) “ART. 871—Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

(16) “ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley...”. “ART. 23.—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. “ART. 28.—De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. “ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación [obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública]”. “ART. 40.—Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

(17) S. Rodota, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffre, Milano, 1970, p. 9.

(18) F, Ziccardi, “L’integrazione del contratto” en Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffrè, Milano, 1969 pp. 108-190. El autor define como hipótesis de trabajo: “...que la integración sea la forma, el medio, gracias al cual una voluntad superpuesta a aquella de los particulares contratantes penetra al interior de su relación jurídica patrimonial, sustituyendo de una manera coercitiva la voluntad de estos”, p. 134.

(19) M. Bianca, Diritto Civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 1998, p. 471.

(20) F. Hinestrosa, Derecho Civil, Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1969, p. 287, en relación con la inderogabilidad de algunas normas que integran el contenido contractual comenta: “Reglas de conducta hay que no admiten derogación, cuya vigencia es estimada fundamental por la sociedad en un momento dado de su desarrollo (ius cogens), de modo de constituir un reducto infranqueable, una suerte de tabú para los sujetos: las que puntualizan los rasgos elementales del acto dispositivo, señalan sus efectos primordiales y dicen lo que es correcto y lo que ofende los sentimientos colectivos”.

(21) M. Bianca, Diritto Civile, 3, Il contratto, cit., p. 485.

(22) F. Hinestrosa, Derecho civil, obligaciones, cit., p. 287, las define como: “...normas cuya aplicación no tiene cabida más que cuando no se ha dispuesto nada distinto por los sujetos negociales o ellos han guardado silencio frente a los aspectos a que aquellas se refieren”.

(23) L. Bigliazzi, U. Breccia, F.D. Busnelli, U. Natoli, Derecho Civil, (tomo I, volumen 2) trad. F. Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 641 Se refieren a este tipo de normas como dispositivas o derogables: “Se trata de disposiciones que, sobre la base de una experiencia comprobada en el tiempo, sientan algunas reglas, que en teoría deberían alcanzar un equilibrio tendencial “ponderado” en el régimen de los intereses en juego, conforme a un criterio “medio”, por lo demás necesariamente destinado a hacer a un lado la especificidad de la operación concreta y singular. De ahí la posibilidad, implícita o explícita, de su derogación por medio de pactos específicos de los particulares, que tendrían la función de sustituir la valoración abstracta del legislador por una disciplina más puntual —y, por lo mismo, más viva y equitativa— de algunas exigencias peculiares del caso singular, no previstas, ni tampoco previsibles por el legislador”.

(24) “ART. 4.—Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: … 3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato… 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios… 9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. “ART. 5.—Para la realización de los fines de que trata el artículo 3 de esta ley, los contratistas: 1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. “ART. 14.—Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (…)”. “ART. 25.—En virtud de este principio [economía]: … 14 Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precisos(sic) pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”. “ART. 27.—En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derecho y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos o pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

(25) H. Devis Echandía, Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, Aguilar, Madrid, 1966, p. 216.

(26) “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

(27) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de noviembre de 1936, Gaceta XLIV-471, M.P. Antonio Rocha: “A falta de una fórmula dogmática en nuestro Código Civil, como existe, tanto en las legislaciones suiza y alemana como en las posteriores a éstas, relativa al enriquecimiento sin causa, fuente de las obligaciones, la jurisprudencia (entre nosotros con apoyo en los artículos 5º, 8º y 48 de la Ley 153 de 1887. Consúltense las sentencias de 19 de agosto y 19 de septiembre de 1935, las cuales contienen esta misma teoría), y la doctrina se han encargado de establecer su fundamento, delimitando el ámbito de su dominio y aplicación y precisando sus elementos constitutivos. El enriquecimiento sin causa estriba en el principio general de derecho de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. (...) Cinco son los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, sin cuya reunión no puede existir aquél, a saber: 1º. Que exista un enriquecimiento... 2º. Que haya un empobrecimiento correlativo... 3º. ...que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. 4º. ...que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos. 5º. La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley”.

(28) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de noviembre de 1936, Gaceta XLIV-471, M.P. Antonio Rocha.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897, C.P. Jaime Orlando Santofimio.

(30) Corte Constitucional, T-599-2009, M.P. Juan Carlos Henao.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 38.621, C.P. Jaime Orlando Santofimio; sentencia del 29 de febrero de 2012, expediente 39.549, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.