Sentencia 2012-00089/20925 de mayo 26 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Radicación: 520012333000201200089-01 (20925)

Consejero ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Demandante: Mesias Ismael Arellano

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN

Referencia: Sanción por no presentar información año gravable 2007

Bogotá D.C., veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Cuestión Previa - De la Sucesión Procesal

1.1.- En el presente caso se observa que el 14 de septiembre de 2012, el señor Mesías Ismael Arellano instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Ante el fallecimiento del señor Mesías Ismael Arellano el 24 de marzo de 2013, los señores Gloria Esperanza Calderón Figueroa, John Jairo, Gloria Ximena y Diana Carolina Arellano Calderón, en calidad de cónyuge e hijos del demandante otorgaron poder al doctor Andrés Fernando Misnaza(2), y solicitaron ser reconocidos como sucesores procesales, para lo cual allegaron los respectivos registros civiles de matrimonio y de nacimiento.

El Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de abril de 2013, resolvió favorablemente la solicitud de sucesión procesal, y emplazó a los posibles herederos(3) sin que compareciera persona alguna.

En consecuencia en el proceso de la referencia los señores Gloria Esperanza Calderón Figueroa, John Jairo, Gloria Ximena y Diana Carolina Arellano Calderón, asumieron la sucesión procesal de su esposo y padre, señor Mesías Ismael Arellano.

1.2.- La Sala advierte que no es procedente la declaratoria de nulidad del Pliego de Cargos No. 142382010000223 de 9 de diciembre de 2010, toda vez que es un acto de simple trámite que no crea una situación jurídica de carácter particular, en tanto se limita a proponer una sanción que la Administración pretende imponer. Por tanto, atendiendo a su naturaleza de acto preparatorio, no es objeto de control jurisdiccional.

En este sentido la Sala se declarará inhibida para proferir una decisión de fondo en relación con dicho acto administrativo.

2. Problema jurídico 

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala pronunciarse respecto de los cargos de falta de competencia del funcionario que expidió la resolución sanción y prescripción de la facultad sancionatoria.

Sin embargo, como el a quo no se pronunció sobre los cargos de firmeza de la liquidación privada y de gradualidad de la sanción, la Sala avocará su estudio.

Se resolverá el asunto así:

3. Falta de competencia del funcionario que expidió la resolución sanción 

3.1.- El artículo 691 del Estatuto Tributario dispone que la competencia para ampliar los requerimientos especiales, proferir las liquidaciones oficiales y aplicar sanciones corresponde al Jefe de la Unidad de Liquidación.

3.2.- En el presente asunto, en la Resolución Sanción No. 142412011000163 de 9 de abril de 2011, se lee:

Dirección Seccional: DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS DE PASTO; Dependencia: GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN” … “El suscrito funcionario en uso de las facultades conferidas en los artículos 691 E.T. Dec. 4048 de 2008 Resol 009 del 2008, del Estatuto Tributario”. … “Nombre y Firma del Funcionario Competente: RINCÓN BURBANO ROCIO, CC No. 3071088, Cargo Gestor II”

En el anexo explicativo se expuso:

“ 3. FACULTADES Y COMPETENCIA El suscrito funcionario de la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto, en uso de las facultades previstas en los artículos 560, 631, 638, 651 y 691 del estatuto tributario artículos 39, 46 y 47 del decreto 4048 de 2008; resolución 0007 del 04 de noviembre de 2008, resolución 0009 del 04 de noviembre de 2008, resolución 0000005 del 04 de noviembre de 2008 …” Y al final “firma del funcionario autorizado, 984. Nombre Rocio Rincón Burbano; 985. Cargo Gestor II 302 02; 990. Lugar administrativo JEFE DIVISIÓN DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN”.

3.3.- Los artículos 46 y 47 del Decreto 4048 de 2008 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, disponen:

ARTÍCULO 46.- COMPETENCIA FUNCIONAL. Sin perjuicio de las normas previstas en los artículos anteriores, las dependencias de las Direcciones Seccionales tendrán las siguientes funciones y competencias.

1. La división que ejerza las funciones de fiscalización tributaria y/o aduanera y/o la función de control cambiario y/o de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional.

1.1 Adelantar las investigaciones y ejecutar todos los actos previos y preparatorios para la determinación de los Impuestos de competencia de la DIAN, para el decomiso y/o para la aplicación de las sanciones por infracción a los regímenes tributario, aduanero o cambiario en lo de competencia de la Entidad.

ARTÍCULO 47.- COMPETENCIA PARA PROFERIR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Sin perjuicio de las competencias, establecidas en normas especiales, son competentes para proferir las actuaciones de la Administración tributaria y aduanera los empleados públicos de la DIAN nombrados o designados como jefes de las diferentes dependencias de la Entidad.”

Por su parte el artículo 7 de la Resolución 009 de 4 de noviembre de 2008, “Por la cual se distribuyen funciones en las Divisiones de las Direcciones Seccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” señala:

ARTÍCULO 7º.- DIVISIÓN DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN. Son funciones de la División de Gestión de Liquidación, atendiendo la naturaleza de la Dirección Seccional además de las dispuestas en el artículo 15 de la presente Resolución las siguientes:

1. Proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales, las liquidaciones oficiales, sanciones y demás actos de determinación de las obligaciones tributarias y cambiarias de acuerdo con el procedimiento vigente;”

Conforme con las normas transcritas la competencia para proferir los actos sancionatorios corresponde al Jefe de División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos.

3.4.- En el expediente obra la Resolución No. 0000005 de 4 de noviembre de 2008 “Por la cual se incorporan, ubican y designan unos funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”(4). En este acto se establece que la señora Rocío Rincón Burbano fue incorporada a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales en el cargo de Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto.

3.5.- De manera que la resolución sanción fue proferida por funcionaria competente en uso de facultades legales, y el hecho que en el acto administrativo se indicara el cargo de Gestor II, no implica la configuración de esa causal de nulidad, porque como se dijo la funcionaria en mención era la Jefe de la Unidad de Liquidación para el momento de la expedición del acto, hecho que no fue desvirtuado, por lo que no habrá lugar a acceder a la nulidad deprecada.

4. Firmeza de la liquidación privada  

4.1.- Alega la parte actora que como la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2007, gozaba del beneficio de auditoría, el término de firmeza se redujo a seis (6) meses, por lo que a partir del 1 de marzo de 2009, no podía ser objeto de investigación, requerimientos, emplazamientos, sanciones y demás acciones tributarias.

4.2.- El artículo 638 del Estatuto Tributario establece que para las sanciones que se impongan en resolución independiente, el pliego de cargos debe formularse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad para el caso de las infracciones continuadas.

4.3.- La Sala advierte que el hecho que la declaración del impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2007, gozara del beneficio de auditoría, no incide en la facultad que tiene la Administración de imponer la sanción por no suministrar información, porque en este caso, se impuso en resolución independiente producto del incumplimiento de la obligación de suministrar la información exógena en el plazo establecido en el artículo 631 ibídem. Es decir, el hecho sancionable no estuvo vinculado a la declaración de renta de la que se predica su firmeza.

5. Prescripción de la facultad sancionadora. Reiteración Jurisprudencial(5) 

5.1.- El artículo 638 del Estatuto Tributario contempla un plazo de dos años, contados a partir de la presentación de la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio del período en el que ocurrió la irregularidad sancionable, para proferir el pliego de cargos dentro del proceso sancionatorio.

5.2.- La Sala ha concluido la forma en que se contabiliza el término de prescripción de la facultad sancionadora, teniendo en cuenta si:

a) Cuando la conducta sancionable no se vincula a un período fiscal específico, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración del año en el que se incurrió en el hecho irregular sancionable, como sucede, por ejemplo, por la omisión de suministrar información exógena en el plazo establecido.

b) Cuando la conducta sancionable sí se vincula a un período fiscal específico, en tanto es producto, para citar un caso, de irregularidades en la contabilidad de un período determinado, el término comienza a correr desde la presentación de la declaración de la vigencia fiscal investigada toda vez que de esta se deriva la conducta sancionable.

5.3.- En el proceso se encuentra probado que mediante la Resolución No. 142412011000163 de 9 de abril de 2011(fls. 24-27), y confirmada por la Resolución No. 900.104 de 4 de mayo de 2012 (fls. 36-42), la DIAN le impuso una sanción al demandante por valor de $314.610.000, por el incumplimiento de la obligación de suministrar información.

5.4.- La sanción tuvo como fundamento la facultad prevista en el artículo 631 del E.T., en virtud de la cual, la DIAN puede solicitar información a las personas y entidades, contribuyentes y no contribuyentes, con el fin de efectuar los estudios y cruces necesarios para el debido control de los tributos. Dicha facultad fue ejercida en la Resolución No. 12690 de 29 de octubre de 2007, en la que dispuso, entre otras obligaciones, que las personas jurídicas y asimiladas, obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuyos ingresos brutos en el año gravable 2006 hubieran sido superiores a $1.500.000.000. Esta obligación, según el artículo 18 de la resolución, debía cumplirse antes del 07 de abril de 2008(6).

5.5.- Para la Sala es claro que la información exógena solicitada por la DIAN no se vincula de manera directa a un período gravable específico, en tanto no es producto de la fiscalización de una declaración tributaria o de un período gravable concreto, sino del incumplimiento del deber u obligación general de suministrar información, en el plazo previsto en el artículo 631 del E.T.

Por tal razón, el término de prescripción de la facultad sancionatoria debe contabilizarse desde la fecha en la que el contribuyente presentó la declaración de renta por el año 2008, esto es, desde el 19 de agosto de 2009 (fl. 174 c.p.).

5.6.- De las pruebas aportadas al proceso, la Sección advierte que el pliego de cargos formulado por la DIAN a la sociedad demandante fue notificado el día 15 de diciembre de 2010(7), esto es, en el término otorgado por el legislador, en vista de que la Administración tenía hasta el 19 de agosto de 2011 para notificar dicho acto preparatorio.

Así las cosas, al no configurarse la prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración Tributaria en el presente caso, no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por esta razón, en tanto el pliego de cargos, fue notificado dentro del término establecido en el artículo 638 del Estatuto Tributario.

6. Gradualidad de la Sanción 

6.1.- La Sala ha reiterado que “es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión ‘hasta el 5%’, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria”, por tanto corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1998(8).

6.2.- Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control, para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido(9).

6.3.- Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega.

6.4.- Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente(10) para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora.

6.5.- En el caso en estudio, está probado que el demandante no entregó información alguna, impidiendo la gestión de fiscalización que tiene a cargo la DIAN, por lo que resulta ajustado al ordenamiento jurídico que la Administración le impusiera al demandante la máxima sanción legal establecida en el artículo 651 literal a) del Estatuto Tributario.

7. Condena en costas  

7.1.- El artículo 188 del CPACA consagra:

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 

La normativa aplicable a los asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en materia de costas, establece la regla, según la cual, en la sentencia el juez debe pronunciarse sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos de interés público; además, señala que la liquidación y ejecución se regirán por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

7.2.- La Ley 1564 de 2012, en el artículo 365, señala las reglas para su determinación, así:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” 

7.3.- En el presente asunto, se está ante la circunstancia prevista en el numeral 1, dado que se le resolvió en forma desfavorable el recurso de apelación.

7.4.- Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas(11).

7.5.- Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013(12), señaló lo siguiente:

“La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. 

En el caso concreto no existe prueba de la cual se pueda establecer erogación alguna por condena en costas que justifique su imposición, razón suficiente para negarlas.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia apelada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda y revocará el numeral segundo, para negar la condena en costas. Adicionará un numeral para inhibirse de proferir una decisión de fondo en relación con el Pliego de Cargos No. 142382010000223 de 9 de diciembre de 2010, por tratarse de un acto de trámite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Por las razones expuestas, se CONFIRMA el numeral primero de la sentencia de 18 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda.

2. REVÓCASE EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia de 18 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En su lugar,

NIÉGASE la condena en costas.

3. INHIBÉSE para proferir una decisión de fondo en relación con el Pliego de Cargos No. 142382010000223 de 9 de diciembre de 2010.

4. Se RECONOCE personería para actuar a la abogada Martha Lucía Rincón Benítez, como apoderada judicial de la U.E.A. DIAN, de conformidad con el poder que obra a folio 380 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

2 Folios 277-282 c.p.

3 Folios 296 a 298 c.p.

4 Folios 215-217 c.p.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 21 de agosto de 2014 Exp. 20110.

6 Plazo fijado para los contribuyentes personas naturales cuyo NIT termina en 47.

7 Folio 188 c.p.

8 Sentencias de 20 de abril del 2001, exp. 11658, 20 de febrero y 4 de abril del 2003, exps. 12736 y 12897, 15 de junio del 2006, exp. 2003-00453-01, y 26 de marzo del 2009, exp. 16169.

9 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de junio de 2015, exp. 20476 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

10 La Circular No. 0131 de 2005 incluyó la actividad de colaboración desplegada por el contribuyente, así sea en forma extemporánea, entre los criterios para graduar la sanción.

11 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 5 de marzo de 2015, exp. 20585, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

12 M.P. Mauricio González Cuervo.