Sentencia 2012-00089 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 17001-23-33-000-2012-00089-01 (4150-2013)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Jaime Augusto López Morales

Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)(9) y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta corporación(10), la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Problema jurídico

De los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los argumentos que sustentaron la apelación, le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el señor Jaime Augusto López Morales, en su condición de defensor de familia, código 2125, grado 11 en el periodo 2007 a 2013, tiene derecho a que se le reconozca y pague la remuneración y las prestaciones sociales que devengaron quienes se desempeñaron en el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17.

Con el fin de desatar la cuestión litigiosa, se analizará el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite y se lo contrastará con las pruebas obrantes en el expediente.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable

En el presente asunto, la Sala de Subsección se permite traer a colación in extenso el análisis normativo y jurisprudencia! realizado por esta Subsección en sentencia de 21 de septiembre de 2017, dentro del proceso de simple nulidad 11001-03-25-000-2012-00177-00(0753-12), en la que se analizaron los requisitos exigibles al defensor de familia, según lo establecido en los artículos 278 del Decreto 2737 de 1989 y 80 de la Ley 1098 de 2006 y su repercusión en la diferenciación en materia salarial y prestacional para los distintos grados correspondientes a ese cargo, tema que guarda consonancia con el que acá se analiza.

En esa oportunidad se demandaron los artículos 2º y 4º del Decreto 2489 de 25 de julio de 2006, que estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, bajo el argumento de que todos los defensores de familia ostentan el mismo perfil, esto es, se exigen los mismos requisitos y desempeñan las mismas funciones, por lo que no existía razón alguna para hacer una diferenciación en códigos y grados y así mismo en su escala salarial.

Allí se negaron las pretensiones de nulidad, al considerar que no se evidenciaba la ilegalidad en la norma acusada al encontrar que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser muy diferentes y no basta la semejanza en los requisitos exigidos y el listado de funciones, pues la Ley 4ª de 1992 era clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos.

Al efecto se hicieron las siguientes precisiones:

En ese caso se coligió que el Decreto 2489 de 25 de julio de 2006 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones», fue expedido por el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, cuyo artículo 2º definió los criterios que el Gobierno Nacional debe tener en cuenta al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, así:

ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b. El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c. La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

d. La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública;

e. La utilización eficiente del recurso humano;

f. La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales;

g. La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio;

h. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

i. La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;

k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la organización electoral;

l. La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad;

ll. El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa (resaltado de la Sala).

Posteriormente, se hizo referencia al artículo 3º, que explicó que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.

El análisis normativo avanzó en los siguientes términos:

Desde ya se puede ir evidenciando que el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos los de la Rama Ejecutiva, debe atender, además de los requisitos y competencias exigidos para el cargo a desempeñar, factores y criterios como la modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública, la competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.

Ahora bien, previo a abordar el estudio del decreto demandado y la diferenciación que hace entre los diferentes cargos de defensor de familia, es menester explicar las funciones y requisitos que de antaño ha tenido este cargo.

El artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, por medio del cual se expide el Código del Menor, estableció las siguientes funciones del defensor de familia:

El defensor de familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones:

1. Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente código.

2. Asistir al menor infractor en las diligencias ante el juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a su rehabilitación.

3. Citar el presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial.

4. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos:

a) Fijación provisional de residencia separada;

b) Fijación de cauciones de comportamiento conyugal;

c) Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores;

d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos;

e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor.

Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el Defensor de Familia podrá, adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces sobre las materias citadas en este numeral.

5. Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situaciones irregulares establecidas en este código.

6. Conceder permiso a menores para salir del país, de acuerdo con lo establecido para el efecto por el presente código.

7. Presentar las denuncias penales ante las autoridades competentes, por la comisión de delitos donde aparezca como ofendido un menor.

8. Autorizar la adopción del menor en los casos señalados por la ley.

9. Solicitar la inscripción a corrección del nacimiento en el registro del estado civil, de los menores de dieciocho (18) años en situación irregular.

10. Solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los procesos de filiación.

11. Solicitar a las entidades oficiales y privadas las certificaciones, informes, dictámenes y demás pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones.

12. Otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la Ley 9ª de 1989 de Reforma Urbana, siempre que no se vulneren los derechos del menor.

13. Conocer privativamente de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años.

14. Ejercer las funciones de policía señaladas en este código.

15. Emitir los conceptos en las actuaciones judiciales o administrativas ordenados por la ley.

16. Solicitar a los jueces y funcionarios administrativos, la práctica de pruebas que sean necesarias en el cumplimiento de sus funciones.

17. Las demás que expresamente le señale este código, la ley o la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Por su parte el Decreto 2737 de 1989 estableció en el artículo 278 los requisitos para ser defensor de familia, en los siguientes términos:

Para ser defensor de familia se requiere, además de ser ciudadano en ejercicio:

1. Ser abogado inscrito.

2. Tener especialización en derecho de familia o de menores, o experiencia no inferior a dos (2) años en actividades relacionadas con el derecho de familia o de menores.

3. No tener antecedentes penales ni disciplinarios y observar conducta ejemplar. PAR.—Los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y especialmente el Defensor de Familia, durante las actuaciones o audiencias que se celebren en el cumplimiento de las funciones consagradas en este código, podrán utilizar el sistema de grabación magnetofónica o electrónica y en el acta se dejará constancia únicamente de quienes intervinieron en la audiencia, de los documentos que se hayan producido y de las decisiones tomadas.

Quienes tengan interés legítimo podrán pedir reproducción magnetofónica de las grabaciones, proporcionando los medios necesarios para el efecto. La reproducción será autorizada por el defensor de familia respectivo.

Las grabaciones se conservarán en el archivo de la entidad.

Posteriormente el Decreto 496 de 1995, «Por el cual se modifica la nomenclatura de empleos de que tratan los decretos-leyes 1042 de 1978, 90 de 1988 y demás normas modificatorias», respecto de los defensores de familia dispuso adicionar la nomenclatura del empleo de defensor de familia en grados 22, 21, 20 y 19.

Analizado el Decreto 2489 de 2006 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones» se advierte que en su artículo 2º estableció la nomenclatura y clasificación de los empleos públicos, entre los cuales se encuentra en el nivel profesional, el denominado defensor de familia, así:

ART. 2º—De la nomenclatura y clasificación de los empleos. Establécese la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de las entidades y organismos a los cuales se refiere el artículo 1º del presente decreto, así:

NIVEL PROFESIONAL
DENOMINACIÓN DEL EMPLEOCÓDIGOGRADO
Defensor de familia212520
  19
  18
  17
  16
  15
  14
  13
  11
  09

Así mismo, previó en su artículo 4º equivalencias para ocupar el referido empleo».

A partir del citado estudio armónico y sistemático de las anteriores disposiciones y la Ley 4ª de 1992, permitió a la Subsección, en esa oportunidad, inferir que para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, el gobierno tiene en cuenta, entre otros factores, la competitividad, el nivel de los cargos, entendido como la naturaleza de las funciones, competencias, responsabilidades y calidades exigidas, el establecimiento de rangos de remuneración para los niveles hoy en día directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, productividad, eficiencia, desempeño y antigüedad, estructura de los empleos, funciones, escala y tipo de remuneración para cada cargo.

Además, se trajo a colación la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia»(11), que señala las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, especialmente el artículo 80 ibídem, que estableció los requisitos para ser defensor de familia y en el 82 ib. las funciones, las cuales, consideró la Subsección, no interfieren con el sistema de nomenclatura que al respecto siempre ha existido para el empleo de defensor de familia, sistema que opera en forma paralela con la norma que define la naturaleza y funciones del respectivo cargo.

Sobre el tema se explicó:

«Pues bien, en un caso de contornos similares al sub lite en el que se reclamó una diferencia salarial por cuanto las labores desempañadas por los defensores de familia, indistintamente del grado que ostentaban, eran iguales, esta Sección(12) concluyó que la diferenciación salarial que recae en cada grado de defensor se justifica por las labores disímiles que ejercen cada uno de ellos y depende de la complejidad, experiencia y preparación de cada uno e inclusive de donde prestan sus servicios y la carga laboral que por asuntos puedan llegar a conocer, por tanto no podían catalogarse como igualdad de funciones, siendo insuficiente la sola comparación entre requisitos y funciones. En efecto, allí se dijo:

Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, fijación de residencias; cauciones, alimentos, custodia, regulación de visitas, crianza, educación, conceder permisos para salidas del país, presentar denunciar penales, autorizar adopciones, solicitar correcciones del registro civil de nacimiento, solicitar práctica de exámenes en los procesos de filiación, solicitar certificaciones, otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores, conocer privativamente de las infracciones a la ley penal, ejercer las funciones de policía señaladas en este código, emitir conceptos y solicitar práctica de pruebas.

Tales funciones son disímiles y variadas desde el punto de vista de complejidad, experiencia y preparación, demostrándose per se que los defensores de familia cumplen diversas atribuciones que no pueden catalogarse de iguales, siendo indispensable demostrar que la demandante tiene asignadas idénticas funciones de las previstas para los defensores grado 22.

Tal situación es más evidente cuando el numeral 17 del artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, estableció que además de las funciones previstas los defensores de familia deben cumplir expresamente otras dispuestas en el Código del Menor, la ley o la Dirección General del ICBF, lo que justifica responsabilidades disímiles y otras atribuciones en el ordenamiento jurídico que serán asignadas por el nominador.

En consecuencia, como dentro del plenario no se probó una desmejora salarial y prestacional de la demandante luego de gestionada la reestructuración del ICBF, ni que las funciones asignadas materialmente del empleo de defensor de familia código 3125 grado 14 son las mismas del grado 22, la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, ameritando confirmar el proveido impugnado.

En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras.

En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado.

Tampoco es viable pregonar una desigualdad en materia salarial en cuanto, esa igualdad que pretende el actor, no se limita simplemente a una similitud numérica sino a una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentren bajo unas mismas condiciones laborales, las cuales claramente no se observan entre los distintos defensores de familia».

De todo lo anterior concluyó la Subsección que no se evidenciaba «una ilegalidad en la norma acusada en tanto no existe una desigualdad que haga imperiosa la declaratoria de nulidad de dicho acto; por el contrario, se demostró que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser tan disímiles que ameritan una clasificación como la efectuada en el decreto demandado, pues como se explicó, no basta la similitud en los requisitos exigidos para desempeñar un cargo ni un listado general de funciones aplicables a todos, ya que la propia Ley 4ª de 1992 es clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos».

Además, frente a la solicitud de nulidad de la Resolución 1542 de 2007, que adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta global del ICBF, en lo que hace referencia al cargo de defensor de familia, la Subsección precisó que no se indicaron en la demanda las normas de rango superior presuntamente infringidas o desconocidas para realizar el estudio de legalidad respectivo.

También precisó que ante la denegatoria de las pretensiones de nulidad del Decreto 2489, no se haría estudio de la declaratoria de nulidad de la citada Resolución 1542.

Caso concreto

Ahora bien en este asunto se probó que el demandante fue nombrado en provisionalidad como defensor de familia, código 2125, grado 11 el 2 de febrero de 2007, cargo del cual tomó posesión el 6 del mismo mes y año (fl. 40).

De igual manera, que a través de Oficio S-2012-024080 de 12 de junio de 2012 se le negó la nivelación salarial respecto del cargo defensor de familia, código 2125 grado 17 (fl. 24-25).

Por certificación del coordinador del grupo administrativo, del ICBF, regional Caldas, de 13 de diciembre de 2011, se indicaron las funciones, salario mensual y horario de trabajo del empleo de defensor de familia desempeñado por el actor, código 2125, grado 11 (fl. 38-39). También se probó que esas funciones son similares a las del defensor de familia código 2125, grado 17 (fl. 6-9, cdno. 3).

Se comprobó además que frente al defensor de familia, código 2125, grado 11 se estableció una remuneración mensual equivalente a $ 2'169.943, mientras que para el defensor de familia código 2125 grado 17, se fijó una remuneración mensual de $ 3´346.665, para el año 2012 (fl. 1, 5, cdno. 3).

Finalmente se dijo que a través del Decreto 1863 de 29 de agosto de 2013, «Por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 y se dictan otras disposiciones», se «nivelaron» entre otros, los cargos de Defensor de Familia 11 a grado 17 y se dispuso:

«PAR.—El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar procederá a efectuar los cambios correspondientes en la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el presente artículo.

A los empleados públicos que al entrar en vigencia el presente decreto estén desempeñando empleos de defensor de familia no se les exigirán requisitos distintos a los ya acreditados.

ART. 3º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el Decreto 2489 de 2006 y demás disposiciones que le sean contrarias».

De acuerdo a todo lo anterior, se concluye que el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones fuesen iguales para los grados 11 y 17 no se evidencia per se la configuración de la desigualdad para poder dar aplicación al principio «a trabajo igual, salario igual», pues pese a que las funciones generales para el empleo de defensor de familia, se encuentren establecidas, en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia (L. 1098, nov. 8/2006) y en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2007 (manual de funciones específicas y competencias laborales) no significa que todos los defensores de familia las ejerzan, pues la especificidad de sus cargos, les exigen unas adicionales, como bien lo precisó el tribunal de origen.

Así las cosas, no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado S-2012-024080 de 12 de junio de 2012 proferido por el ICBF, en el que se niega la solicitud de nivelación salarial y prestacional del actor en su calidad de defensor de familia, código 2125, grado 11, con el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17, pues pese a que se trate de un debate constitucional, en la medida en que se alega la vulneración del principio de igualdad, ninguna prueba se allegó para que se pueda establecer el parámetro de comparación a efectos de determinar la citada vulneración por el periodo 2007-2013, pues no basta con citar la norma que establece las funciones y los requisitos, pues de suyo cada defensor debe desplegar unas funciones disímiles de acuerdo a su especialidad, que debieron ser traídas al debate para verificar una posible diferencia de trato, injustificada.

De la condena en costas en segunda instancia(13)

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho(14), los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso(15) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación.

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este despacho y la corporación ya lo ha analizado con detenimiento(16).

Atendiendo esa orientación se debe dar cumplimiento al numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso y condenar en costas, a la parte demandante a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación y en cuanto se generó la intervención del apoderado de la entidad demandada en la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE CONFIRMA la sentencia de 29 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jaime Augusto López Morales contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. SE CONDENA en costas de segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia.

3. En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

9 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

10 Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

11 Esta norma si bien es posterior al decreto que se acusa, sirve de referente para resolver este caso.

12 Sentencia del 15 de junio de 2011, radicado 76001-23-31-00-2004-02610-01 (0801-10).

13 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016, radicación 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

14 Artículo 361 del Código General del Proceso.

15 Artículo 171 numeral 4º en conc. artículo 178 ib.

16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016, radicado 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).